Опционный договор: правовое регулирование, основания возникновения и развития

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 17 августа 2022 г.

Излагаются правовая регламентация опциона на заключение договора и опционного договора, а также ретроспектива возникновения и развития опционных договоров.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Гражданский кодекс (далее – ГК)

● Декрет Президента от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики» (далее – Декрет № 8)

Регламентация законодательством Республики Беларусь опциона на заключение договора и опционного договора

Палатой представителей Национального собрания в первом чтении принят проект Закона «Об изменении кодексов», ст. 1 которого предусматривает значительные изменения ГК.

Одной из значимых новелл, предусмотренных указанным законопроектом, является введение в систему гражданского права Республики Беларусь опциона на заключение договора и опционного договора.

Указанные правовые явления применяются белорусскими субъектами не только во внешнеторговом обороте, но и в рамках национального имущественного оборота. Кроме того, указанные правовые явления нашли регламентацию и в законодательстве Республики Беларусь, но применительно к действиям отдельных категорий субъектов, подъюрисдикционных праву Республики Беларусь.

Однако до принятия законопроекта и вступления в силу соответствующего закона в белорусском праве будет отсутствовать системная регламентация опциона на заключение договора и опционного договора, позволяющая применять указанные правовые явления в имущественном обороте любым субъектам права.

В настоящее время законодательство регламентирует опцион на заключение договора и опционный договор исключительно применительно к деятельности резидентов ПВТ. Декрет № 8 законодательно определяет существо указанных правовых явлений в белорусском праве.

В соответствии с подп. 5.2 п. 5 Декрета № 8 под опционом на заключение договора понимается соглашение, в силу которого одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом на заключение договора.

При этом опцион на заключение договора может предоставляться за плату и (или) другое встречное предоставление.

Другая же сторона вправе заключить договор путем акцепта названной оферты в порядке, сроки и на условиях, которые предусмотрены опционом на заключение договора.

Опционом на заключение договора может быть предусмотрено, что акцепт возможен только при наступлении определенного таким опционом условия, в т.ч. зависящего от воли одной из сторон.

При этом опцион на заключение договора должен содержать условия, позволяющие определить предмет и другие существенные условия договора, подлежащего заключению. Предмет договора, подлежащего заключению, может быть описан любым способом, позволяющим его идентифицировать на момент акцепта безотзывной оферты.

Опцион на заключение договора заключается в форме, установленной для договора, подлежащего заключению.

Опционным договором является соглашение (договор), одна сторона которого на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения определенных опционным договором действий (в т.ч. уплатить денежные средства, передать, предоставить или принять имущество, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности). Если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный договор прекращается.

При этом Декрет № 8 предусматривает, что опцион на заключение договора и опционный договор могут совершать:

● резиденты ПВТ между собой;

● резиденты ПВТ и любые иные лица.

Опцион на заключение договора и опционный договор представляют собой эксперимент в рамках ПВТ для апробации новых правовых институтов на предмет возможности их имплементации в гражданское законодательство Республики Беларусь.

Опцион на заключение договора и опционный договор применительно к хозобществам интерпретируются таким образом, что в течение срока действия опциона на заключение договора и (или) опционного договора хозобщество (его орган) не несет обязанности по уменьшению уставного фонда на величину стоимости доли (части доли) в его уставном фонде, приобретенной самим обществом (на сумму номинальных стоимостей акций, поступивших в распоряжение АО), в отношении которой (которых) заключены соответствующие договоры, и не вправе отчуждать такую долю (часть доли, акции) иным лицам, если иное не установлено договором.

Кроме того, упоминание опционов в белорусском законодательстве присутствует в:

● Особенной части Налогового кодекса;

● Указе Президента от 12.05.2017 № 166 «О совершенствовании специального правового режима Китайско-Белорусского индустриального парка «Великий камень»;

● постановлении Совета Министров и Национального банка от 28.07.2021 № 433/8 «О введении в действие на территории Республики Беларусь Международных стандартов финансовой отчетности и их Разъяснений»;

● постановлении Совета Министров и Национального банка от 01.03.2018 № 170/5 «О введении в действие на территории Республики Беларусь Международных стандартов финансовой отчетности и их Разъяснений, принимаемых Фондом Международных стандартов финансовой отчетности»;

● постановлении Госстандарта от 05.12.2011 № 85 «Об утверждении, введении в действие общегосударственного классификатора Республики Беларусь» и др.

Ретроспектива возникновения и развития опционных договоров

Опцион на заключение договора и опционный договор возникли в Древней Греции в VII веке до н.э., а получили свое развитие в праве Древнего Рима. При этом следует учитывать, что касательно указанного периода времени развития опциона речь может идти не о полноценных договорах, а о применяемых элементах опциона.

В качестве первоисточника упоминания о рассматриваемых правовых явлениях указывают на древнегреческого философа Аристотеля. Суть размышлений Аристотеля на тему «Предпринимательская деятельность Фалеса Милетского» применительно к описываемым явлениям заключалась в оценке правовой и экономической схемы по получению денежных средств. Так, Фалес Милетский для того, чтобы доказать, что занятия философией также могут приносить выгоду, предполагая большую вероятность хорошего урожая оливок в определенный год и не имея значительного количества денежных средств, еще до истечения зимы уплатил всем владельцам маслобоен денежные средства за их аренду в незначительном размере в связи с отсутствием спроса. Таким образом, он фактически монополизировал маслобойни в определенной местности. Во время сбора урожая, который был хорошим, Фалес Милетский отдавал маслобойни за суммы, значительно превышающие суммы ранее уплаченной им арендной платы. В результате таких действий Фалес Милетский разбогател.

При определенных оценках в действиях Фалеса Милетского можно усмотреть передачу задатка для получения в будущем маслобоен в аренду, т.е. некую плату за право будущей аренды, что может оцениваться как элемент опционного договора. При этом у владельцев маслобоен отсутствовало право на их непередачу в аренду Фалесу Милетскому – это еще один возможный элемент опционного договора.

Однако одного из важнейших элементов опционного договора – права Фалеса Милетского не арендовать маслобойни – не усматривается.

В связи с указанным вероятно, что Фалес Милетский не совершал договоров с элементами опциона, а заблаговременно арендовал маслобойни, т.е. заключил непосредственно договоры аренды в исполнении обязательства со стороны арендодателя в будущем.

Считается, что уже в рамках римского права опционы получили свое развитие и регламентацию. При этом римское право получило опционы в наследство не из права Древней Греции, а благодаря тому, что римляне взаимодействовали с финикийцами, а финикийцы, представляющие собой морскую и торговую нацию, использовали элементы опционов в морских грузоперевозках.

Еще одной «основой» современных опционов считается Библия, где описаны взаимоотношения между Лаваном и Иаковом по поводу брака Иакова с 2 дочерьми Лавана – Лией и Рахиль.

В исторических источниках встречаются примеры, которые можно оценивать как соглашения с элементами опционов, в частности:

● заключение торговцами соглашений с рыбаками еще до улова о будущей покупке выловленной рыбы;

● заключение соглашений с ремесленниками о покупке их изделий до изготовления таких изделий;

● заключение соглашений на покупку зерна (урожая) до начала посевной кампании.

Применительно к европейскому средневековью, как минимум с XII века, можно говорить о наличии элементов опционов в рамках имущественного оборота.

Так, купцы Венеции и Генуи в своей практике применяли договоры с элементами опциона в отношении торговли шелком, пряностями, редкоземельными металлами и т.д. с Востоком.

В графстве Фландрия Французского государства проводились ярмарки, на которых заключались договоры на основе цен на день покупки на товары, которые будут переданы в будущем, что указывает на определенный опционный характер соответствующих сделок.

В графстве Шампань Французского государства в рамках ярмарочной торговли также усматриваются сделки на продажу товаров, в отношении которых будущая рыночная цена не известна. При этом купец мог как выиграть, так и проиграть, покупая товар, который реально ему будет передан в будущем, исходя из цены на этот товар на день покупки, и не зная будущую цену на этот товар, которая применительно к продовольствию определялась погодой и урожаем, в отношении рыбы – уловом, применительно к иным товарам – другими обстоятельствами, относительно которых не было заранее известно об их наступлении.

При этом указанные сделки со временем стандартизировались, поскольку торговцы из разных государств желали иметь примерную форму договора, которая, по их мнению, наиболее точно отражала существо соответствующего вида торговли и имела значительную практику применения (выверенное практикой оформление правовых отношений).

В качестве такой формы, поддержанной судами по разрешению споров между участниками ярмарки, выступало «lettre de faire» (обязывающее письмо) – договор, предусматривающий передачу товара по истечении определенного срока.

Примерно с XII века до конца XVI века опционы присутствуют в рамках торговых отношений. Они медленно, но развивались.

В частности, получили некоторое применение договоры между купцами, в рамках которых товар поставлялся с отсрочкой. При этом покупатель имел право отказаться от получения товара в случае, если поставляемый товар не соответствовал качеству, определенному в договоре.

Кроме того, в международной торговле стали совершаться договоры, по которым покупатель не мог отказаться от получения товара даже в случае, если он утрачивал к этому товару интерес.

Иными словами, широкое распространение консенсуальных договоров и передачи товара в будущем способствовало появлению в договорах тех условий, которые с определенной степенью допуска можно определять как условия опционных договоров.

Истинное применение и развитие договоры, которые в настоящее время определяются как опционные договоры, получили в XVI веке в рамках биржевой торговли.

Таким образом, средневековые ярмарки являлись предшественниками возникновения бирж и биржевой торговли, которые послужили действительной основой для применения опционных договоров. Указанное объясняется тем, что в рамках биржевой торговли речь во многом идет не об удовлетворении вещного интереса, а об удовлетворении финансового интереса.

Таким образом, участника биржи, прежде всего, интересует не товар, а денежные средства, которые можно получить от продажи и покупки товара.

Однако в рамках биржи, как правило, речь не идет о получении товара в его натуральном выражении. Участник биржи не только может быть не заинтересован в соответствующем товаре, но и может с ним никогда не соприкасаться. Цель участника биржи получить доход с разницы между покупкой товара и его продажей как можно быстрее, чему способствует биржевая торговля, которая позволяет в короткий промежуток времени купить товар и его продать или наоборот. При этом сам товар физически к участнику биржи и от участника биржи, как правило, не перемещается.

Указанная деятельность во многом предопределяется и оформляется с точки зрения права опционными договорами.

Первым базовым европейским центром биржевой торговли был г. Амстердам. Биржа г. Амстердама во многом строила свою деятельность на покупке товаров, которые находились в пути, на т.н. премиум-условиях сделки с фиксированными ценами на товары. Соответственно, участники биржи должны были исходить из:

● предполагаемой поставки, а не реальной передачи товара;

● поставки товаров в будущем;

● фиксации цен товара без понимания того, какая цена будет в момент реального появления товара;

● обязательности поставки товара по договору (фьючерсный характер договора) либо из возможности реализации права на поставку товара по договору (опционный характер договора).

При этом биржа совершала сделки и с учетом премии продавцу, которая независимо от исполнения обязательств по договору оставалась у соответствующего лица.

Наибольшее развитие опционные договоры в рамках деятельности Амстердамской биржи получили в период «тюльпаномании», а затем и первого крупного биржевого краха – «тюльпанового кризиса». Это послужило тому, что опционные договоры стали неотъемлемой частью как экономической жизни, так и права. Последнее объясняется тем, что за непродолжительный период времени при реальном отсутствии товара и при наличии у значительного количества лиц желания его приобрести был выработан надлежащий правовой регулятор в виде опционного договора, который позволил нивелировать реальное отсутствие товара и при этом сохранить надлежащим механизм его купли-продажи.

Последующее развитие опционные соглашения получили в рамках биржевой торговли в Королевстве Великобритания.

Вместе со «Славной революцией» (англ. «Glorious Revolution») 1688 года в Англию в XVII веке пришли навыки и обычаи нидерландской торговли, в т.ч. опционный договор. Уже в первое десятилетие после «Славной революции» объем опционных договоров в рамках биржевой торговли в Англии принял такой масштаб, что английские власти в 1697 году ввели ограничения на совершение опционных договоров в связи с возможным кризисом английской биржевой торговли, а вслед за ней и английской экономики. Несмотря на это, начиная с конца XVII – начала XVIII века можно говорить о наличии полномасштабного рынка опционных договоров в английской экономике, что повлияло на развитие правовой составляющей опционных отношений и на видовые разнообразия опционных договоров. Лондонская фондовая биржа стала первой биржей в мире, в рамках торгов которой сформировались колл-опционы и пут-опционы как отдельные направления биржевой деятельности.

Однако опыт нидерландского биржевого кризиса, правовой основой которого были опционные договоры, оказал сдерживающее влияние на объем биржевых торгов в Англии.

В 1733 году в Англии был принят Закон «сэра Джона Барнарда», который сделал опционный договор незаконной сделкой. При этом указанный закон действовал практически до 1860 года и вплоть до второй половины XIX века говорить о наличии в Англии действительных опционных договоров было нельзя.

Однако даже в указанный период сделки, которые по своим условиям были сходны с опционными договорами, в Англии совершались. В результате этого в Англии в рассматриваемый период сформировался ограниченный пул игроков, которые все-таки совершали договоры, близкие по признакам к опционным договорам.

Начиная с 1860 года указанный пул постоянно расширялся.

Впоследствии опционные договоры проникли во все экономики мира, в которых имелись биржевые площадки и биржевая торговля. При этом правовая суть рассматриваемого явления с конца XVII века не претерпела значительных изменений. В то же время экономическая суть и экономические представления о явлении постоянно изменялись. Во многом совершенствовались способы и методы торговли, а также порядок определения цен в рамках опционных договоров.

США по мере развития их экономики и биржевой торговли внесли свой вклад в определение экономической сути опционного договора, например, путем введения ценовой зависимости между ценой опциона, ценой базового актива (товара), процентной ставкой.

Кроме того, США в XIX веке продемонстрировали примеры определенного применения опционных договоров и в рамках внебиржевой торговли. Однако большинство исследователей американской экономики того периода отмечали, что опционные договоры не могли получить широкого распространения в рамках такой экономики, поскольку отсутствовала стандартизация как количества (объемов) передаваемых в рамках опционных договоров товаров, так и сроки исполнения обязательств по таким договорам (это является современной основой популярности опционных договоров).

В 1934 году Комиссия по ценным бумагам и биржам США озаботилась проблемой контроля опционных договоров, в связи с чем она их узаконила путем введения определенных правил их регулирования и контроля. Однако до 70-х годов XX века опционные договоры не преобладали в рамках американской биржевой торговли.

Их развитие приходится на период после 1973 года (создание специализированной Чикагской биржи опционов (англ. «Chicago Board Options Exchange», «CBOE»)). В настоящее время на указанную биржу приходится более 51 % опционной торговли в США и 91 % всех индексных опционов.

Возникновение указанной биржи объяснялось тем, что в конце 60-х годов XX века на Чикагской товарной бирже наблюдалось падение торгов по товарным фьючерсам, соответственно, необходим был другой биржевой инструмент для оптимизации торгов. В качестве одного из таких биржевых инструментов был избран опцион, что и привело к созданию Чикагской биржи опционов.

Важная роль указанной биржи в развитии опционов и опционных договоров связана с их стандартизацией и введением особой модели ценообразования. Именно Чикагская биржа опционов устранила проблемы, связанные с отсутствием необходимой информации о товарах, реализуемых в рамках опционных договоров, и разнохарактерностью соответствующей информации, что не позволяло наладить широкомасштабную торговлю с помощью опционных договоров.

В 1974 году количество членов Чикагской биржи опционов увеличились до 600 и объемы торгов возросли. Впоследствии была создана специальная Клиринговая корпорация, которая осуществляла содействие в исполнении опционных договоров путем разрешения вопросов расчета.

Указанные обстоятельства привели к совершенствованию законодательства, регламентировавшего опционные договоры. Это позволило вовлечь в правоотношения, связанные с опционными договорами, американские банки, страховые организации и иных участников финансового рынка.

Конец XX века характеризуется тем, что у значительного количества лиц появляются свободные капиталы и эти лица для диверсификации своих доходов начинают активно включаться в биржевую торговлю через соответствующих участников биржи. Это привело к увеличению количества совершаемых опционных договоров и лиц, участвующих в них. Наряду с биржевой торговлей, опционные договоры используются также во внебиржевой торговле, т.е. в рамках имущественного оборота, не связанного с конкретной торговой площадкой.