Организация бизнеса одним лицом: практические аспекты выбора
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 4 ноября 2022 г.
Излагаются практические аспекты выбора формы организации бизнеса в рамках хозобщества и ЧУП.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
● Гражданский кодекс (далее – ГК)
● Налоговый кодекс (далее – НК)
● Закон от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее – Закон № 2020-XII)
Наиболее распространенной является такая форма организации бизнеса, как хозобщества, которые в Беларуси с момента своего признания (1992 год) неизменно функционируют как АО (ЗАО и ОАО), ООО и ОДО. С 2016 года национальный законодатель легализовал хозобщества одного лица. На тот момент многие считали, что это приведет к фактическому отмиранию такой организационно-правовой формы бизнеса, как УП, основанные на частной форме собственности (далее – ЧУП). Традиционно ЧУП принято относить к рудиментам советизма и рассматривать как пережиток социалистической системы организации производства. Но и в настоящее время ЧУП наряду с хозобществами являются востребованной формой коммерческих организаций, даже если речь идет о создании юрлица иностранным инвестором. Почему ЧУП оказывается таким жизнеспособным, а в определенных ситуациях даже конкурентным по сравнению с хозобществом?
Правовая природа отношений между учредителями (участниками) и юрлицом
Ключевой момент, предопределяющий плюсы и минусы той или иной организационно-правовой формы коммерческой организации при выборе варианта оформления и ведения бизнеса одним лицом, – это природа отношений между учредителем (участником) и самим юрлицом.
Хозобщество, являясь собственником имущества, относится к категории юрлиц, в отношении которых их участники имеют обязательственные права, т.е. имущественные права требования, к которым в первую очередь относятся право на часть прибыли от деятельности хозобщества, а также право на ликвидационную квоту. За ЧУП как не собственником имущества всегда стоит фигура собственника, наделенного правомочиями по владению, пользованию и распоряжению закрепленным за юрлицом имуществом.
Тем самым именно в рамках ЧУП учредитель является не только де-факто, но и де-юре хозяином-собственником, обладающим возможностью использовать вещно-правовые способы для защиты имущества от притязаний третьих лиц. При этом непонимание вещно-правовой природы права хозяйственного ведения, на котором основывается ЧУП, не характерного для иных правопорядков, является фактором, зачастую настораживающим иностранных инвесторов при осуществлении выбора такой формы ведения бизнеса.
Управление в хозобществе и ЧУП
Для хозобществ характерна многоуровневая система органов управления. Классическая схема двухуровневой системы управления (общее собрание участников как высший орган – правление и (или) директор) в последнее время все чаще заменяется трехуровневой системой, дополняемой созданием совета директоров (наблюдательного совета) независимо от количественного состава участников хозобщества (даже если оно создается одним лицом).
Наличие системы органов управления всегда связано с риском непринятия решения (в частности, если учредитель четко не прописал компетенцию органа, принимающего решение). Кроме того, процедурное чрезмерное регулирование принятия решений значительно повышает риск признания их недействительными (при несоблюдении установленных законодательством или уставом требований, например, относительно кворума принимаемых советом директоров решений и их оформления, ограничения компетенции директора и т.д.). Это может быть обусловлено как объективными факторами, например, если учредителем в уставе четко не определен орган, принимающий решение, так и субъективно-оценочными факторами, когда, например, инициируется вопрос о недопустимости или неправомерности изъятия вопроса из компетенции совета директоров общему собранию участников. Такая проблематика в одинаковой степени актуальна как при функционировании хозобщества с несколькими участниками, так и состоящего из одного участника, который осуществляет полномочия общего собрания участников.
Единственным органом ЧУП является его руководитель, который назначается собственником имущества и ему подотчетен. Если в качестве собственника выступает физлицо, оно вправе осуществлять функции руководителя непосредственно.
Таким образом, управление в ЧУП, в отличие от хозобщества, характеризуется простотой, что снижает риски, связанные с принятием решений и их оформлением, а также осуществлением контроля за деятельностью исполнительного органа. При этом следует также учитывать значение лично-доверительного характера между учредителем (собственником) и директором.
Специальный порядок совершения сделок
В контексте сравнительного анализа следует обратить внимание на то, что особая процедура совершения экстраординарных сделок (крупные сделки, сделки с заинтересованностью аффилированных лиц) применяется только в отношении хозобществ. Учитывая, что единственный учредитель априори будет рассматриваться как аффилированное лицо хозобщества, все сделки с таким учредителем, не являющиеся обычными, должны совершаться с соблюдением специальных требований, установленных Законом № 2020-XII. Это обстоятельство в свою очередь может привести к затягиванию процесса принятия управленческих решений, а также повлечь дополнительный документооборот и отчетность. Экстраординарная сделка, совершенная с нарушением установленных требований, является оспоримой.
Для ЧУП особых правил совершения подобных сделок не установлено, законодательство о хозобществах не применяется.
Вместе с тем и в отношении ЧУП существуют специальные правила, устанавливающие особый порядок совершения отдельной категории сделок. Речь идет о сделках по распоряжению недвижимым имуществом, которые в силу ч. 1 п. 3 ст. 276 ГК ЧУП не вправе совершить без согласия собственника-учредителя. Сделка, совершенная с нарушением указанного требования, является ничтожной. При определенных обстоятельствах такое ограничение может стать серьезным барьером для недобросовестных (рейдерских) притязаний третьих лиц.
Способы финансирования расходов учредителем
Возможны различные способы финансирования расходов учредителем.
Основным способом финансирования учредителем нужд учрежденного им юрлица является внесение вклада в уставный фонд юрлица, который формируется как при создании хозобщества, так и ЧУП.
Допустимым способом финансирования хозобщества является предоставление его учредителем на возвратной основе займа (возмездного или безвозмездного).
Вопрос о законности договора займа между учредителем ЧУП и самим УП является неоднозначным. Проблема заключается в характере вещного права, на котором передаются денежные средства, – право хозяйственного ведения. Первая позиция, которая поддержана судом, основывается на отрицании возможности совершения подобных сделок, поскольку сущностная характеристика договора займа (денежные средства или иное имущество, являющееся предметом договора займа, поступают в собственность заемщика) противоречит правовому режиму имущества, принадлежащего ЧУП, а потому возможность выдачи учредителем займа ЧУП исключается. Другие специалисты полагают, что норму о переходе предмета договора займа в собственность заемщика (п. 1 ст. 760 ГК) следует трактовать расширительно, включая и право хозяйственного ведения. При такой трактовке учредитель передает денежные средства не в собственность, а в хозяйственное ведение ЧУП, что соответствует правовому режиму имущества ЧУП. Отсутствие определенности по этому вопросу влечет риск признания недействительными встречающихся время от времени на практике сделок по предоставлению ЧУП займа его учредителем.
В качестве альтернативы займу существует более определенный законный способ пополнения учредителем оборотных средств ЧУП: прямое перечисление денежных средств на основании решения собственника без указания срока или условия о возврате. Иначе это с высокой степенью вероятности может быть квалифицировано как заем. Последующий возврат внесенных средств возможен через применение учредителем ЧУП механизма изъятия имущества.
С 28.04.2021 участнику (учредителю) разрешено вносить вклады в имущество хозобщества без увеличения уставного фонда и изменения размера долей (стоимости акций). Тем самым допускается возможность дополнительного финансирования хозобщества его участником.
Допустимость изъятия имущества
Общепризнанным является право учредителя на получение денежных средств из прибыли (право на дивиденды). Оно одинаково применимо как для хозобществ, так и для ЧУП.
В дополнение к нему собственник ЧУП может распоряжаться имуществом, изъятым у ЧУП. Такое изъятие допустимо на основании соответствующего решения учредителя ЧУП в случаях, предусмотренных уставом. При отсутствии таких положений в уставе изъятие имущества будет неправомерным. Исходя из действующего законодательства, не устанавливающего никаких специальных требований, в уставе могут быть прописаны любые основания для изъятия с различной степенью конкретизации (например, когда такое изъятие будет признано учредителем целесообразным и не будет нарушать нормальной хозяйственной деятельности предприятия).
При изъятии имущества учредителем следует учитывать, что изымаются активы предприятия, что в свою очередь приводит к уменьшению размера его чистых активов. Поэтому в определенных п. 3 ст. 471 ГК случаях изъятие имущества может повлечь необходимость последующей корректировки уставного фонда. Кроме того, необоснованное изъятие имущества может стать причиной банкротства предприятия, вследствие чего собственник имущества может быть привлечен к субсидиарной ответственности.
Существуют нюансы и с точки зрения налогового законодательства. Хотя изъятие, как таковое, не меняет собственника имущества, налогообложение при изъятии имущества для физических и юридических лиц различается.
Если собственником имущества ЧУП выступает физлицо, то изымаемое имущество может расцениваться как доход, с которого следует уплатить подоходный налог в случае, если его стоимость превышает сумму денежных средств (стоимость иного имущества), ранее переданных собственником ЧУП, без учета суммы внесенного вклада в уставный фонд (подп. 2.38 п. 2 ст. 196 НК).
В случае если собственником имущества ЧУП выступает юрлицо, то по общему правилу ему не требуется уплачивать ни налог на прибыль, ни НДС, поскольку безвозмездная передача имущества (работ, услуг) в пределах одного собственника по его решению или решению уполномоченного им органа не признается их реализацией (подп. 2.7.2 п. 2 ст. 31 НК). Однако если объектом изъятия выступают денежные средства из прибыли ЧУП, оставшейся после налогообложения, то такое имущество будет расцениваться как дивиденд, облагаемый налогом на прибыль.
Способ отчуждения бизнеса
Преимущество хозобщества очевидно, когда возникает необходимость (желание) продажи бизнеса или его части.
Сделка по отчуждению доли (части доли) в уставном фонде ООО совершается в простой письменной форме с применением общих правил о правовых последствиях несоблюдения простой письменной формы сделки, предусмотренных п. 2 ст. 163 ГК. Требования о специальной регистрации таких сделок отсутствуют. После заключения договора купли-продажи доли необходимо письменно уведомить ООО о сделке с предоставлением доказательств состоявшегося отчуждения, поскольку именно с момента такого уведомления приобретатель доли (части доли) осуществляет права и несет обязанности участника общества (ч. 4 ст. 101 Закона № 2020-XII).
Сделки по отчуждению акций ЗАО совершаются в простой письменной форме с обязательной регистрацией у професионального участника рынка ценных бумаг. Несоблюдение требования о регистрации сделки влечет ее недействительность. Для возникновения прав на акции, кроме заключения договора в надлежащей форме и его регистрации, необходимо, чтобы депозитарием были совершены соответствующие действия с записями по счетам «депо» предыдущего и нового владельца акций.
В отношении продажи бизнеса, облеченного в форму ЧУП, ситуация осложняется тем, что имущество ЧУП является неделимым. Соответственно, продать долю в ЧУП нельзя. На практике используются 2 основных способа решения вопроса.
1. Госрегистрация предприятия как имущественного комплекса (уникальный объект недвижимости, производственно-имущественный комплекс) с последующим его отчуждением другому лицу. Недостатками рассматриваемого варианта является сложность, громоздкость и затратность процедуры. С учетом необходимости проведения полной инвентаризации имущества, составления бухгалтерского баланса, аудиторского заключения о составе и стоимости производственно-имущественного комплекса, перечня всех долгов (обязательств), включаемых в его состав, уведомления кредиторов на такую процедуру, как правило, потребуется не менее 3–6 мес. Помимо этого, процесс связан с несением существенных расходов как по оплате госпошлины, так и по исчислению и уплате НДС с оборота, соответствующего стоимости реализованного имущественного комплекса. При продаже предприятия как имущественного комплекса по цене, превышающей балансовую стоимость имущества, необходимо также заплатить налог на прибыль или подоходный налог.
2. Реорганизация ЧУП в форме преобразования в ООО с последующей продажей доли (части доли) третьему лицу. Процедура реорганизации достаточно прозрачна и не связана с существенными затратами, по продолжительности занимает, как правило, не более 1,5 мес. Имущество переходит в собственность ООО по передаточному акту, при этом не возникает каких-либо налоговых обременений и рисков. Передача имущества в этом случае не считается реализацией (подп. 2.7.1 п. 2. ст. 31 НК), что позволяет участникам сделки избежать значительных налоговых отчислений.
