ЗАО и ООО: практические аспекты выбора

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 9 ноября 2022 г.

Анализируются преимущества и недостатки таких форм хозобществ, как ЗАО и ООО, с целью акцентировать внимание потенциального инвестора на основных сущностных и формальных различиях между ними.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Гражданский кодекс (далее – ГК)

● Закон от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее – Закон № 2020-XII)

● Закон от 05.01.2015 № 231-З «О рынке ценных бумаг» (далее – Закон № 231-З)

● Инструкция о порядке раскрытия информации на рынке ценных бумаг, утв. постановлением Минфина от 13.06.2016 № 43 (далее – Инструкция № 43)

Традиционно наиболее востребованными формами ведения бизнеса в Республике Беларусь являются ЗАО и ООО. При этом следует проанализировать преимущества и недостатки каждой из указанных форм хозобществ для того, чтобы акцентировать внимание потенциального инвестора на основных сущностных и формальных различиях между ними и помочь сделать оптимальный выбор.

Национальное законодательство о хозобществах опирается на единый Закон № 2020-XII, структурно построенный на общих положениях о хозобществах, а затем устанавливающий особенности правовой регламентации АО, в т.ч. ЗАО, и ООО. В соответствии с действующим законодательством для ЗАО и ООО допускается ограничение доступа к участию в обществе третьих лиц посредством закрепления в уставе преимущественного права покупки акций (долей в уставном фонде), тем самым подтверждается значимость личности участника и для ООО, и для ЗАО. Имеет место одинаковая регламентация состава и численности учредителей (участников) общества, правового режима имущества общества, порядка совершения сделок с заинтересованностью аффилированных лиц, крупных сделок, системы органов управления обществом, ответственности участников.

Различия между ЗАО и ООО можно условно подразделить на 2 группы:

● сущностные (предопределенные характером отношений между участниками);

● формальные (выражающиеся в форме императивных требований законодательства).

В целом различия основываются на том, что уставный фонд ООО составляется из стоимости вкладов (состоит из долей) участников, а уставный фонд ЗАО разделен на акции. Участник ООО обладает лишь обязательственными правами по отношению к обществу. Обязательственные права акционера как участника общества основываются на праве собственности на акции, которыми он обладает.

При выборе между ЗАО и ООО первоначально следует оценить сущностные различия, учитывающие степень доверительности отношений между учредителями (участниками) общества и допустимости вариативности поведения, отличной от общих правил, установленных в законодательстве. Основными среди таковых являются следующие.

1. В ЗАО распределение голосов и прибыли устанавливается только пропорционально вкладу в уставный фонд и предопределяется количеством акций, которыми обладает участник (одна акция – один голос). Обладание привилегированными акциями предоставляет преимущества при реализации права на дивиденды, вместе с тем ограничивает в праве на участие в управлении (предоставляет право голоса только по вопросам реорганизации и ликвидации ЗАО, а также внесения в устав изменений (дополнений), ограничивающих их права).

Распределение прибыли и голосов в ООО зависит от положений устава и может быть непропорционально вкладу в уставный фонд. Например, доля в уставном фонде составляет 10 %, доля в прибыли определена в 70 %. Кроме того, уставом может быть установлен перечень вопросов, при принятии решений по которым каждый участник имеет один голос.

2. Различия в подходе к исключению и выходу из состава участников общества. Исключить акционера как участника общества нельзя. Выход из состава участников возможен только посредством отчуждения принадлежащих ему акций.

Для ООО в соответствии с ч. 3 ст. 103 Закона № 2020-XII допускается исключение из состава участников, но только в судебном порядке, если будет доказано, что такой участник грубо нарушает свои обязанности либо своими действиями (бездействием) препятствует деятельности общества.

Выход участника из ООО возможен в любое время независимо от согласия других участников, кроме случаев функционирования ООО с одним участником.

3. С точки зрения оценки стабильности состава участников в ЗАО нельзя полностью исключить возможность появления нового участника.

Применительно к ООО преимущественное право покупки является сущностно неотъемлемой характеристикой общества как объединения лиц. При этом следует отметить основанную на судебной практике тенденцию по приобретению преимущественным правом покупки неограниченной сферы применения, когда оно действует при отчуждении доли не только третьим лицам, но и участнику этого общества. В уставе ООО может быть предусмотрено положение об ограничении (запрете) на принятие в общество новых участников (ч. 2 ст. 105 Закона № 2020-XII), а также на отчуждение участником своей доли третьим лицам (ч. 3 ст. 97 Закона № 2020-XII).

Применительно к ЗАО законодатель не предусматривает возможность установления в уставе таких запретов, вследствие чего при определенных обстоятельствах владельцами акций ЗАО могут стать третьи лица.

Выявляя и оценивая формальные отличия между ЗАО и ООО, следует исходить из того, что выбор ЗАО как формы ведения бизнеса сопряжен с необходимостью соблюдения дополнительных императивных нормативных требований в отношении выпуска, хранения акций, владения и распоряжения ими, что влечет дополнительные имущественные и временные затраты. В частности, можно выделить следующие отличия подобного рода.

1. При формировании уставного фонда ЗАО необходимо проводить госрегистрацию выпуска акций, что усложняет процедуру как создания общества, так и увеличения его уставного фонда и связано с дополнительными затратами по уплате госпошлины и необходимостью обращения к депозитарию. Иными словами, для удостоверения акцией имущественных и неимущественных прав как участника ЗАО недостаточно госрегистрации самого ЗАО, необходима в обязательном порядке госрегистрация самих акций, без которой акция как объект гражданских прав не возникнет и режима ценной бумаги не приобретет.

Право на долю в уставном фонде ООО возникает без дополнительных правовых процедур в момент регистрации ООО как юрлица. Возникновение у участника права на долю в уставном фонде ООО, как и увеличение уставного фонда ООО, не влечет каких-либо дополнительных имущественных издержек, совершается достаточно быстро при соблюдении процедуры госрегистрации юрлица по заявительному принципу.

2. ЗАО несет обязательные дополнительные расходы, связанные с необходимостью заключения договора с депозитарием и содержанием квалифицированного сотрудника – аттестованного специалиста на рынке ценных бумаг. Закон № 231-З предусматривает обязанность ЗАО обеспечить учет акций на счетах «депо» у депозитария, осуществляющего ведение таких счетов. При этом ЗАО обязано заключить с депозитарием договор на депозитарное обслуживание, в соответствии с условиями которого депозитарий осуществляет формирование реестра акционеров (ч. 7 ст. 71 Закона № 2020-XII). В ЗАО обязательно наличие работника с квалификационным аттестатом специалиста рынка ценных бумаг либо наличие заключенного с профессиональным участником рынка ценных бумаг договора, в т.ч. депозитарного договора с эмитентом, предусматривающего оказание консультационных услуг на рынке ценных бумаг (п. 6 Инструкции о некоторых вопросах эмиссии и государственной регистрации эмиссионных ценных бумаг, утв. постановлением Минфина от 31.08.2016 № 78).

Обслуживание долей применительно к ООО подобными формальными процедурами не обременено.

3. Созыв общего собрания акционеров связан с необходимостью запроса у депозитария актуально сформированного реестра акционеров и раскрытием информации о формировании реестра акционеров на едином информационном ресурсе рынка ценных бумаг.

Законом № 2020-XII для ЗАО установлено особое правило составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров. Так, список акционеров составляется на основании данных реестра акционеров, сформированного на дату, установленную уполномоченным органом. Дата формирования реестра акционеров не может быть определена ранее даты принятия решения о проведении общего собрания (ч. 1 ст. 81 Закона № 2020-XII). Из указанного следует, что, созывая собрание, ЗАО вынуждено всякий раз заново нести расходы по формированию реестра акционеров, а также осуществлять раскрытие оперативной информации по этому факту (ч. 2 подп. 16.3 п. 16 Инструкции № 43).

Подобных процедурных требований в отношении созыва и проведения собрания участников ООО законодательство не содержит, что позволяет в случае извещения/присутствия участников оперативно решать вопросы управления ООО и надлежащим образом оформлять решения собрания.

4. Сделки по отчуждению акций ЗАО совершаются с обязательной регистрацией у професионального участника рынка ценных бумаг.

В силу ст. 24 Закона № 231-З сделки с акциями ЗАО совершаются на неорганизованном рынке в простой письменной форме с обязательной регистрацией брокером или депозитарием. Несоблюдение такого требования о регистрации сделки влечет ее недействительность. Для возникновения прав на акции, кроме заключения договора в надлежащей форме и его регистрации, необходимо, чтобы депозитарием были совершены соответствующие действия с записями по счетам «депо» предыдущего и нового владельца акций.

Сделка по отчуждению доли в уставном фонде ООО совершается в простой письменной форме с применением общих правил о правовых последствиях несоблюдения простой письменной формы сделки, предусмотренных п. 2 ст. 163 ГК. Требования о специальной регистрации таких сделок отсутствуют. После заключения договора купли-продажи доли необходимо письменно уведомить ООО о сделке с предоставлением доказательств состоявшегося отчуждения. С момента такого уведомления приобретатель доли осуществляет права и несет обязанности участника общества (ч. 4 ст. 101 Закона № 2020-XII).

5. Особенности совершения отдельных сделок по отчуждению акций.

Покупатель крупного пакета акций ЗАО (5 % и более) обязан раскрыть информацию о таком приобретении в течение 5 рабочих дней после фиксации права собственности на эти акции, т.е. с момента зачисления акций на его счет «депо» (ч. 1 ст. 58 Закона № 231-З, ч. 1 п. 23 Инструкции № 43). Несообщение Департаменту по ценным бумагам владельцем крупного пакета акций о его приобретении влечет привлечение к административной ответственности по ч. 1 ст. 12.7 Кодекса об административных правонарушениях.

Следует обратить внимание на наличие в действующем законодательстве ограничения по дарению акций, закрепленного в ч. 4 подп. 1.15 п. 1 Указа Президента от 28.04.2006 № 277 «О некоторых вопросах регулирования рынка ценных бумаг». Так, дарение акций белорусского ЗАО может осуществляться только Республике Беларусь (ее административно-территориальным единицам) либо лицам, являющимся по отношению к акционеру – дарителю акций родителями, детьми, усыновителями, усыновленными (удочеренными), супругом (супругой), родителями супруга (супруги), родными братьями и сестрами, внуками, дедом, бабкой.

Специальных ограничений по дарению долей в уставном фонде ООО не установлено. При этом необходимо иметь в виду, что в настоящее время существует общий запрет на дарение в отношениях между коммерческими организациями (п. 4 ст. 546 ГК).

6. Аффилированность по отношению к ЗАО ограничивает права акционера на отчуждение принадлежащих ему акций. Акционеры ЗАО, являющиеся аффилированными лицами эмитента, не могут произвести отчуждение принадлежащих им акций в течение 6 мес. со дня их приобретения. Нарушение такого запрета влечет ничтожность совершенной с акциями сделки.

Указанное ограничение порождено имеющим место в правоприменительной практике буквальным толкованием нормативного правового предписания, содержащегося в ч. 2 ст. 61 Закона № 231-З, которое предусматривает, что лица, располагающие закрытой информацией, не вправе передавать ее третьим лицам, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами, а также не вправе отчуждать ценные бумаги эмитента в течение 6 мес. со дня их приобретения. Сделки с ценными бумагами, совершенные с нарушением таких запретов, являются ничтожными.

В силу ст. 54, 55 Закона № 231-З информация о результатах финансово-хозяйственной деятельности ЗАО признается закрытой информацией в силу факта существования у ЗАО результатов финансово-хозяйственной деятельности как таковых, без возможности приобретения такой информацией режима общедоступной.

В части 1 ст. 61 Закона № 231-З определен перечень лиц, которых законодатель априори признает лицами, располагающими закрытой информацией на рынке ценных бумаг. К таковым отнесены члены совета директоров (наблюдательного совета), коллегиального исполнительного органа, лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа, иные аффилированные лица эмитента, члены ревизионной комиссии (ревизор) эмитента, работники аудиторской организации (аудитор-ИП), оказывающие аудиторские услуги эмитенту, иные лица, имеющие доступ к такой информации в силу служебного положения, трудовых обязанностей или гражданско-правового договора.

Отсутствие при формировании указанного перечня специальных оговорок в отношении ЗАО на практике привело к тому, что акционеры ЗАО, владеющие 20 % и более акций и признаваемые ввиду этого аффилированными лицами эмитента в силу ст. 56 Закона № 2020-XII, также не могут произвести отчуждение своих акций в течение 6 мес. со дня их приобретения. Профессиональные участники рынка ценных бумаг отказывают в регистрации сделок с акциями ЗАО, совершаемых на неорганизованном рынке, ссылаясь на несоблюдение аффилированным лицом 6-месячного моратория на отчуждение приобретенных акций.

Доли участника ООО могут быть отчуждены их владельцами без ограничений по сроку владения.

7. ЗАО обязано публично раскрывать информацию о своей деятельности, в т.ч. о выплате дивидендов. ООО такой обязанностью не обременено.

Общие требования к объему и порядку раскрытия информации содержатся в гл. 10 Закона № 231-З. Раскрытие информации о выплате дивидендов должно быть совершено не позднее 2 рабочих дней с даты принятия общим собранием акционеров решения, в соответствии с которым осуществляется выплата дивидендов по акциям, одновременно путем направления в Департамент по ценным бумагам и размещения на едином информационном ресурсе рынка ценных бумаг.

8. Различаются подходы в отношении периодичности выплаты дивидендов. Так, ЗАО вправе проводить выплату дивидендов по результатам 4 календарных периодов (первого квартала, полугодия, 9 мес. и года), что следует из ч. 1 ст. 72 Закона № 2020-XII.

Для ООО подобных законодательных ограничений не устанавливается, и прибыль в ООО может распределяться между участниками за любой отчетный период (по результатам месяца, квартала и т.д.).

Императивность и установление дополнительных достаточно жестких требований характерны не только для ЗАО, но и для урегулирования отдельных вопросов, связанных с деятельностью ООО.

1. Законодательно закреплен перечень вопросов, требующих принятия единогласного решения со стороны участников ООО, в частности, это вопросы, связанные с реорганизацией и ликвидацией общества. Кроме того, уставом ООО может быть установлен порядок определения числа голосов участников общества непропорционально их доле в уставном фонде. При этом решения общего собрания участников ООО об установлении такого порядка или его изменении принимаются всеми участниками общества также единогласно (ст. 109 Закона № 2020-XII).

Для ЗАО подобное принятие решений с учетом их природы нехарактерно, соответственно, и не устанавливается.

2. Исходя из действующего законодательства, предполагается бóльшая степень открытости сведений об учредителях (участниках) ООО и размерах их долей.

Так, подп. 7.11 п. 7 Положения о Едином государственном регистре юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, утв. постановлением Совета Министров от 23.02.2009 № 229, предусматривает, что в ЕГР обязательно вносятся сведения об учредителях (участниках, собственниках), за исключением АО.

Согласно ст. 6 Закона от 05.01.2013 № 16-З «О коммерческой тайне» коммерческую тайну не могут составлять сведения, содержащиеся в учредительных документах юрлица, а также внесенные в ЕГР. При этом законодательство предусматривает право любого лица получить по запросу сведения из ЕГР. При таких обстоятельствах степень свободы доступа к сведениям об участниках ООО и размере принадлежащих им долей явно выше, чем в отношении участников ЗАО.

При учреждении ЗАО и в последующем законодательство не требует в обязательном порядке отражать в уставе перечень учредителей и указывать количество принадлежащих каждому из них акций. В ЕГР сведения об акционерах ЗАО не вносятся. Вместо этого необходимо осуществить госрегистрацию выпуска акций, обеспечить учет и хранение акций у депозитария, для чего заключается договор на депозитарное обслуживание. Согласно ст. 43 Закона № 231-З сведения о депоненте (наименование и место нахождения (для юрлиц) либо фамилия, собственное имя, отчество (если таковое имеется), место жительства или место пребывания (для физлиц)), состоянии счета «депо» депонента и об операциях депонента по счету «депо» составляют конфиденциальную информацию и имеют режим охраняемой тайны.

3. Неотъемлемое право участника ООО на выход из общества, которым не обладает участник ЗАО, сопряжено с риском для общества лишиться значительной части своего имущества.

В силу ст. 103 Закона № 2020-XII в случае выхода участника ООО доля этого участника переходит к самому обществу с момента его выхода, а вышедшему участнику выплачиваются действительная стоимость его доли в уставном фонде ООО, а также приходящаяся на его долю часть прибыли, полученная этим обществом с момента выбытия этого участника до момента расчета. Действительная стоимость доли выходящего участника в уставном фонде ООО определяется, если иное не установлено Президентом, по бухгалтерскому балансу (книге учета доходов и расходов), составляемому на момент его выбытия, а причитающаяся ему часть прибыли – на момент расчета. Источником выплаты действительной стоимости доли является разница между стоимостью чистых активов этого общества и его уставным фондом. В случае если такой разницы недостаточно для выплаты действительной стоимости доли в уставном фонде вышедшему участнику, ООО обязано уменьшить свой уставный фонд на недостающую сумму.