Нарушения, выявляемые Департаментом государственной инспекции труда при заключении гражданско-правового договора, в вопросах и ответах

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 24 января 2023 г.

Освещаются следующие вопросы: имеется ли в законодательстве запрет на заключение гражданско-правового договора в случае, когда трудовые функции по отдельным должностям (профессиям), имеющимся в штатном расписании организации, предусматривают характеристику работы (услуги), поручаемой по гражданско-правовому договору; допускается ли заключение гражданско-правового договора с работником, который находится в трудовом или социальном отпуске; кто может инициировать переквалификацию гражданско-правового договора в трудовой и др.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Трудовой кодекс (далее – ТК)

● Гражданский кодекс (далее – ГК)

● Указ Президента от 06.07.2005 № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам» (далее – Указ № 314)

● Закон от 29.12.2012 № 7-З «О государственных пособиях семьям, воспитывающим детей» (далее – Закон № 7-З)

● Закон от 23.06.2008 № 356-З «Об охране труда» (далее – Закон № 356-З)

● Положение о порядке назначения и выплаты государственных пособий семьям, воспитывающим детей, утв. постановлением Совета Министров от 28.06.2013 № 569 (далее – Положение № 569, Постановление № 569)

Организациям законодательством Республики Беларусь предоставлено право заключения с физлицом гражданско-правового договора на выполнение отдельных работ или оказание услуг. Условиями гражданско-правовых договоров определяется по соглашению сторон, какие работы (услуги) будут выполняться физлицом, предпочтительно, разово. Например, ремонт офиса, компьютеризация отдела, перевод иностранной документации и т.п. Такие договоры регулируются гражданским законодательством.

Вопрос 1.

Для чего заключаются и какими нормами законодательства регулируются гражданско-правовые договоры?

Договор заключается в целях возникновения, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей, а исполняется посредством совершения определенных действий или воздержания от них.

Договоры являются результатом проявления воли субъектов, которые хотя и имеют прямо противоположные интересы, тем не менее их воля совпадает – обе стороны желают заключить сделку, иными словами, вступая в договор, его участники, преследуя свои интересы, согласовывают и уточняют свои действия, т.е. принимают на себя определенные обязательства ради достижения цели договора. На случай нарушения условий договора или его неисполнения стороны, как правило, предусматривают меры ответственности и устанавливают способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств.

Договоры, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, заключаемые между юрлицами (ИП) и гражданами, относятся к категории гражданско-правовых договоров (далее – ГПД) – договорам подряда, договорам возмездного оказания услуг.

Правоотношения, вытекающие из договоров подряда, регулируются гражданским законодательством, в частности, гл. 37 ГК и Указом № 314.

Вопрос 2.

Регулируются ли ГПД трудовым законодательством?

Согласно ст. 6 ТК обязательства, возникающие на основании договоров, предусмотренных гражданским законодательством, не попадают под действие ТК.

В трудовую книжку не вносятся сведения о работе по ГПД (абз. 2 п. 11 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек, утв. постановлением Минтруда и соцзащиты от 16.06.2014 № 40).

Таким образом, нормы законодательства о труде, в т.ч. установленный порядок приема работников на работу, права и обязанности работников и нанимателей, государственные гарантии по оплате труда работников, гарантии и компенсации, режим труда и отдыха, трудовые и социальные отпуска, дисциплинарная и материальная ответственность работников, на данные правоотношения не распространяются.

Вместе с тем лицо, выполняющее работу по договору подряда, в период действия такого договора имеет право на пособия, предусмотренные законодательством, в т.ч. по временной нетрудоспособности (п. 30 Положения о порядке обеспечения пособиями по временной нетрудоспособности и по беременности и родам, утв. Постановлением № 569).

Указ № 314 каких-либо запретов на заключение договора подряда с физлицом не устанавливает. Подрядчиком в таких отношениях может выступать любое дееспособное лицо.

Вопрос 3.

Имеется ли в законодательстве запрет на заключение ГПД в том случае, когда трудовые функции по отдельным должностям (профессиям), имеющимся в штатном расписании организации, предусматривают характеристику работы (услуги), поручаемой по ГПД?

Стороны договора в ГПД могут предусмотреть перечень работ или услуг, которые исполнитель-гражданин обязуется выполнять в рамках заключенного договора. По ГПД гражданин будет исполнять конкретную работу или оказывать услугу за денежное вознаграждение.

Договор подряда относится к категории ГПД. Правоотношения, вытекающие из договора подряда, регулируются гражданским законодательством и Указом № 314.

Договора подряда заключаются для выполнения конкретной работы, направленной на получение результатов труда, и при достижении этой цели договор считается исполненным и прекращает свое действие.

Правительство, республиканские объединения нанимателей и профсоюзов в соответствии с п. 36 Генерального соглашения между Правительством Республики Беларусь, республиканскими объединениями нанимателей и профсоюзов на 2019–2021 годы (продлено на 2022–2024 годы) пришли к соглашению не допускать подмены трудовых отношений заключением договоров гражданско-правового характера на выполнение работ, которые согласно законодательству о труде должны осуществляться на основании трудового договора.

Не допускается указание в ГПД наименования должности, поскольку это косвенно может указывать на подмену трудовых отношений гражданско-правовыми.

В части предмета договора следует указать конкретный перечень работ или услуг, которые заказчик-организация (заказчик-ИП) поручает выполнить исполнителю-гражданину.

Вопрос 4.

Какие нарушения законодательства Департаментом государственной инспекции труда выявляются при заключении ГПД?

На заключение договора подряда может распространяться ограничение по характеру выполняемых работ. Данное ограничение включает те виды работ, на выполнение которых необходимо наличие специального разрешения (лицензии), либо регистрация в качестве ИП в соответствии с Перечнем видов деятельности, на осуществление которых требуются специальные разрешения (лицензии) (приложение 1 к Положению о лицензировании отдельных видов деятельности, утв. Указом Президента от 01.09.2010 № 450).

В договоре подряда исходя из обязанностей сторон, учитывая нормы гражданского законодательства, требования Указа № 314 и Закона № 356-З, необходимо предусмотреть следующие существенные и обязательные условия договора:

1) предмет договора (наименование, перечень выполняемых работ с передачей заказчику результата);

2) сроки начала и окончания выполнения работ;

3) порядок расчетов, включая суммы, подлежащие выплате (цена определяется по соглашению сторон и может быть как твердой, так и приблизительной);

4) права сторон;

5) обязательства сторон, включая:

● обязательство заказчика по уплате за подрядчика в установленном порядке обязательных страховых взносов на государственное социальное страхование в ФСЗН Минтруда и соцзащиты;

● обязательство заказчика по уплате страховых взносов по обязательному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, если выполнение работ по заключенному им договору с подрядчиком осуществляется в местах, предоставленных заказчиком;

● обязательства сторон по обеспечению безопасных условий работы исходя из обязанностей сторон договора, перечисленных в подп. 1.3 и 1.4 п. 1 Указа № 314, и ответственность за их невыполнение;

● обязательства сторон по обеспечению (соблюдению) требований по охране труда, в т.ч. перечисленных в ст. 17, 19 Закона № 356-З, если выполнение работ по заключенному договору осуществляется в местах, предоставленных заказчиком;

6) качество выполненной работы;

7) основания досрочного расторжения договора;

8) ответственность сторон за неисполнение обязательств, в т.ч. заказчика по оплате выполненной работы в виде неустойки в размере не менее 0,15 % невыплаченной суммы за каждый день просрочки.

Несоблюдение письменной формы гражданско-правовых договоров на выполнение работ, оказание услуг или создание объектов интеллектуальной собственности, заключаемых юрлицом или ИП с гражданами, а равно отсутствие в этих договорах условий, установленных законодательством, влекут наложение штрафа на ИП или юрлицо в размере до 25 БВ (ст. 10.18 Кодекса об административных правонарушениях).

Вопрос 5.

Если ГПД предусмотрено выполнение работы (услуги) во время работы заказчика-организации, требуется ли при этом вести учет фактически отработанного времени исполнителем-гражданином, работающим по ГПД?

Нет, не требуется.

Согласно ст. 6 ТК обязательства, возникающие на основании договоров, предусмотренных гражданским законодательством, не попадают под действие ТК.

Таким образом, нормы законодательства о труде, в т.ч. государственные гарантии по учету фактически отработанного времени, на данные правоотношения не распространяются.

Важно, что при ГПД исполнитель-гражданин, как правило, выполняет работу в удобное для себя время. Безусловно, сроки и временной отрезок, при которых работы должны быть выполнены, могут оговариваться в договоре.

К примеру, если заказчик-организация может предоставить исполнителю-гражданину средства и помещение для выполнения работ или оказания услуг только в рабочее время этой организации, то в иное время исполнителю выполнить условия договора не представится возможным.

При этом учет «рабочего» времени исполнителя не ведется, в табелях использованного рабочего времени отработанные исполнителем часы не фиксируются.

Вопрос 6.

Обязана ли организация-заказчик выдавать гражданину-исполнителю, выполняющему работу (оказывающему услугу) по ГПД, расчетный листок при возникновении спорных ситуаций по расчету?

Нет, расчетный листок не выдается.

Действие ТК не распространяется на ГПД. Таким образом, нормы законодательства о труде, в т.ч. обязательства по выдаче расчетных листков, предусмотренные законодательством о труде, на данные правоотношения не распространяются.

Результат выполненных работ и вознаграждение за них предусматривается в актах выполненных работ, которые подписываются сторонами договора.

Вопрос 7.

Какие условия ГПД указывают на наличие признаков подмены трудовых отношений?

Зачастую «для проверки» работника организации заключают с ним ГПД, по которым он трудится подрядчиком (исполнителем).

При этом в организации назначается уполномоченное должностное лицо, которое назначается ответственным за исполнителя.

Но фактически исполнитель выполняет трудовую функцию в рамках трудовых обязанностей.

В таком случае суд может переквалифицировать гражданско-правовые отношения в трудовые.

Даже в случае, если организация отказывается.

К условиям ГПД, указывающим на наличие признаков трудовых отношений, могут относиться:

● выполнение подрядчиком работ по договору подряда, в котором указывается выполнение работ по одной или нескольким профессиям, специальностям, должностям, предусмотренным штатным расписанием организации-заказчика;

● наименование профессий, должностей, специальностей, указанных в договоре подряда, соответствует квалификационным справочникам, утверждаемым в порядке, определяемом Правительством;

● использование в договоре подряда терминологии, применяемой в ТК (например, наименование сторон указано как «работник» и «наниматель», вместо «обязуется выполнить работу по уборке помещений» указано «принят на работу уборщиком помещений», вместо выплаты сумм «вознаграждения» за работу указана выплата «заработной платы»);

● заключение договора подряда сопровождается изданием приказа, ведением табеля использования рабочего времени в отношении подрядчика, внесением записи в трудовую книжку подрядчика;

● включение в договор подряда условий, характерных исключительно для трудовых отношений (например, о режиме труда и отдыха, предоставлении подрядчику трудовых и социальных отпусков, направлении подрядчика в командировку);

● заключение договора подряда на длительный период либо несколько аналогичных договоров в течение длительного периода;

● ежемесячная выплата сумм вознаграждения по договору подряда в дни выплаты зарплаты работникам организации;

● выдача расчетных листков;

● наличие условия о материальной ответственности, привлечения к ней гражданина-исполнителя;

● наличие условия о привлечении гражданина-исполнителя к дисциплинарной ответственности при невыполнении или некачественном выполнении работы (оказания услуги), нарушении трудовой, исполнительской и производственной дисциплины.

Следует отметить, что данный перечень не является исчерпывающим. Решение о признании впоследствии судом гражданско-правовых отношений трудовыми (договора подряда – трудовым договором) принимается с учетом всех фактов, входящих в предмет доказывания по делу.

Вопрос 8.

Кто может инициировать переквалификацию ГПД в трудовой договор?

Может гражданин, обратившийся в суд с соответствующим исковым заявлением и являвшийся исполнителем по ГПД.

Прокурор через подачу в суд соответствующего документа о подмене гражданско-правовых отношений трудовыми, признании таких отношений трудовыми.

Если отношения на основании ГПД признаны трудовыми, они считаются возникшими со дня начала работы.

Пример.

Исполнитель оказывал услуги с 15.07.2021. Решением суда от 10.02.2022 договор признан трудовым с 15.07.2021. Исполнитель признается работником официально с даты начала отношений и ему полагаются все гарантии, начиная с даты фактического допуска к выполнению работы.

Вопрос 9.

Должен ли ГПД предусматривать срок выполнения работ и срок действия договора?

Гражданское законодательство содержит указание на необходимость определения сторонами договора сроков выполнения работ, оказания услуг по ГПД.

Однозначного запрета на заключение ГПД без срока окончания работ законодательство не содержит.

Однако для заказчика заключение ГПД без указания сроков начала и окончания работ (оказания услуг) влечет определенные риски.

ГПД подразумевает краткосрочное исполнение работ, оказание услуг исполнителем.

Договор рекомендуется заключать на необходимый период (например, месяц, квартал, полгода). Конкретный срок зависит от того, какую работу или какие услуги обязуется выполнять исполнитель по условиям ГПД.

Вопрос 10.

Должен ли ГПД предусматривать условия досрочного его расторжения?

Пунктом 3 ст. 676 ГК определено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, то заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В свою очередь граждане, выполняющие работу по ГПД, вправе отказаться от исполнения ГПД полностью или частично в случае, если заказчиком не созданы или ненадлежащим образом созданы условия, предусмотренные ГПД для безопасного выполнения работ, оказания услуг, создания объектов интеллектуальной собственности, а также за неисполнение заказчиком обязательств по оплате выполненной работы потребовать неустойку в размере не менее 0,15 % невыплаченной суммы за каждый день просрочки (подп. 1.1, 1.4 п. 1 Указа № 314).

Вопрос 11.

Будет ли являться направлением в служебную командировку гражданина, выполняющего работу по ГПД, если место выполнения работы будет в другой местности?

Термин «служебная командировка» не применяется в гражданском законодательстве. Гарантии и компенсации, предусмотренные законодательством о труде, не распространяются на ГПД.

В условиях ГПД предусматривается, где, когда и какую работу по ГПД поручают выполнить гражданину. Подписание сторонами ГПД означает достижение согласия со всеми условиями ГПД.

При возникновении необходимости направления исполнителя в другую местность (административно-территориальную единицу) заказчик может предусмотреть повышение суммы вознаграждения в ГПД с целью возмещения расходов гражданина, понесенные им при проезде (проживании) в другой местности.

Вопрос 12.

Допускается ли заключение ГПД с работником, который находится в трудовом или социальном отпуске?

Да, допускается.

Законодательством не установлен запрет на оформление гражданско-правовых отношений с работником в период нахождения его в трудовом или социальном отпусках.

Законодательством о труде для отдыха и других социальных нужд работнику предоставляются трудовые или социальные отпуска.

Время отпусков работники вправе использовать по своему усмотрению. Следует помнить, что на работника, оказывающего услугу или выполняющего работу по ГПД в период трудового или социальных отпусков, не распространяется действие Правил внутреннего трудового распорядка, режима рабочего времени, не учитывается фактически отработанное время и начисление оплаты труда не производится.

При выполнении условий ГПД и подписании акта выполненных работ в установленные сроки выплачивается денежное вознаграждение.

Вопрос 13.

Если работник находится в социальном отпуске по беременности и родам или по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет, возможно ли заключить с ним ГПД для выполнения работ (оказания услуг)?

Да, возможно.

Законодательством не установлен запрет на оформление гражданско-правовых отношений с работником в период нахождения его в социальном отпуске по беременности и родам или в социальном отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет.

Законодательством о труде для отдыха и других социальных нужд работнику предоставляются социальные отпуска. Среди таких отпусков выделяют социальный отпуск по беременности и родам, социальный отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет.

На период действия указанных отпусков работникам назначаются государственные пособия.

Законом № 7-З определены размеры и условия назначения пособия по беременности и родам женщинам, работающим по трудовым договорам, а также выполняющим работы по ГПД, предметом которых являются оказание услуг, выполнение работ и создание объектов интеллектуальной собственности (подп. 1.1, 1.3 п. 1 ст. 9 Закона № 7-З).

Предписаниями Закона № 7-З и Положения № 569 не предусмотрены ограничения при выполнении женщиной, состоящей с нанимателем в трудовых отношениях, находящейся в социальном отпуске по беременности и родам и выполняющей при этом работу по ГПД, ограничений по размерам выплат пособия по беременности и родам.

Вместе с тем выполнение работы по ГПД в период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет влияет на размер пособия по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет, назначаемого работнику.

Так, если лицо, осуществляющее уход за ребенком в возрасте до 3 лет, выполняет работу по ГПД, предметом которого являются оказание услуг, выполнение работ и создание объектов интеллектуальной собственности, пособие по уходу за ребенком в возрасте до 3 лет назначается и выплачивается в размере 50 % от установленного размера на период действия такого договора (подп. 3.4 п. 3 ст. 13 Закона № 7-З, ч. 4 п. 37 Положения № 569).

В некоторых ситуациях пособие на ребенка до 3 лет полагается в размере 50 % от установленного, в т.ч. при выполнении работ по ГПД.

В размере 50 % пособие на ребенка до 3 лет назначается и выплачивается на период действия ГПД, предметом которого являются оказание услуг, выполнение работ и создание объектов интеллектуальной собственности (ч. 4 п. 19, ч. 4 п. 37 Положения № 569). При этом не имеет значения, выполнялись работы по договору в течение всего периода, на который он заключен, либо только на протяжении части этого периода.

Вопрос 14.

Допускается ли заключение ГПД с несовершеннолетними гражданами?

По общему правилу в соответствии с п. 1 ст. 20 ГК гражданская дееспособность лица (способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их) в полном объеме возникает с наступлением совершеннолетия, т.е. по достижении лицом 18-летнего возраста. Именно с этого возраста возможно заключение договора подряда с физлицом без каких-либо ограничений при условии, что оно не является недееспособным.

Указ № 314 каких-либо запретов на заключение договора подряда с физлицом не устанавливает. Подрядчиком в таких отношениях может выступать любое дееспособное лицо.

Однако из общего правила имеются 2 исключения (п. 2 ст. 20 ГК):

1) вступление несовершеннолетнего в брак (в исключительных случаях брачный возраст (18 лет) может быть снижен, но не более чем на 3 года, т.е. до 15-ти лет, органом, регистрирующим акты гражданского состояния. Специального решения об объявлении несовершеннолетнего полностью дееспособным не требуется, достаточно регистрации брака);

2) эмансипация несовершеннолетнего (несовершеннолетний может быть объявлен полностью дееспособным, если он достиг 16-ти лет, работает по трудовому договору (контракту) или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью. Эмансипация производится по решению органов опеки и попечительства с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя. Если согласие родителей, усыновителей, попечителя отсутствует, эмансипация может быть проведена по решению суда).

Для несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет при заключении договора подряда (совершении сделки) необходимо получение письменного согласия своих законных представителей – обоих родителей, усыновителей или попечителей (п. 1 ст. 25 ГК).

При этом следует учесть то обстоятельство, что в соответствии с требованиями ст. 176 ГК сделка, совершенная несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет (кроме полностью дееспособного) без согласия его родителей, усыновителей или попечителя, в случаях когда такое согласие требуется в соответствии со ст. 25 ГК, может быть признана судом недействительной по иску родителей, усыновителей или попечителя. К такой сделке могут быть применены последствия ее недействительности.

Однако согласно ч. 2 п. 1 ст. 25 ГК в случае последующего письменного одобрения сделки, совершенной таким несовершеннолетним, обоими родителями, усыновителями или попечителем сделка признается действительной.

Несмотря на тот факт, что нормы законодательства о труде на гражданско-правовые отношения не распространяются, полагаем, что в целях принятия работодателями необходимых мер по обеспечению сохранения жизни, здоровья и работоспособности несовершеннолетних при заключении договора подряда на выполнение отдельных видов работ с несовершеннолетним необходимо учитывать ограничения, установленные законодательством для несовершеннолетних, в частности:

● ст. 114, 117, 274, 275, 276 ТК;

● ст. 16 Закона № 356-З;

● постановление Минтруда и соцзащиты от 15.10.2010 № 144 «Об установлении перечня легких видов работ, которые могут выполнять лица в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет»;

● постановления Минтруда и соцзащиты от 27.06.2013 № 67 «Об установлении списка работ, на которых запрещается применение труда лиц моложе восемнадцати лет»;

● постановления Минздрава от 13.10.2010 № 134 «Об установлении предельных норм подъема и перемещения несовершеннолетними тяжестей вручную».