Влияние определения внешнеторгового договора на понятие товарообменной операции

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 18 апреля 2023 г.

Изучается влияние определения белорусским правом внешнеторгового договора на понятие товарообменной операции, запрещенной постановлением Совета Министров от 19.10.2022 № 713 «О системе регулирования цен».

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Гражданский кодекс (далее – ГК)

● Закон от 25.11.2004 № 347-З «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» (далее – Закон № 347-З)

● Закон от 22.07.2003 № 226-З «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее – Закон № 226-З)

● Указ Президента от 27.03.2008 № 178 «О порядке исполнения внешнеторговых договоров» (далее – Указ № 178)

● постановление Совета Министров от 19.10.2022 № 713 «О системе регулирования цен» (далее – Постановление № 713)

Основанием для возникновения товарообменной операции, запрещенной Постановлением № 713, может быть лишь внутринациональный договор (сделка).

Указанное основано, прежде всего, на том, что Постановление № 713 применительно к изъятию из запрета на совершение товарообменных операций указывает на то, что этот запрет не распространяется на внешнеторговые операции. Иными словами, в рамках внешнеторговых операций, в т.ч. осуществляемых на территории Республики Беларусь, связанных при этом с предпринимательской деятельностью в отношении товаров, признается законным непоступление юрлицам и ИП денежных средств в установленном порядке.

При этом Постановление № 713 применительно к внешнеторговым операциям не запрещает мену, бартер, зачет, новацию, отступное. Таким образом, запрет на совершение товарообменных операций распространяется исключительно на внутринациональные операции, основанием для совершения которых являются внутринациональные договоры (сделки).

В праве Республики Беларусь понятие «внешнеторговая операция» определено Указом № 178, согласно которому внешнеторговая операция – это отгрузка (поступление) товаров, передача (получение) имущества в аренду, нераскрытой информации, исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, имущественных прав, выполнение работ, оказание услуг, оформленных товаросопроводительными, коммерческими и иными документами, проведение платежей, включая возврат платежей, осуществляемый в результате отказа одной из сторон от исполнения своих обязательств, по внешнеторговому договору.

Если исходить из законодательной дефиниции понятия внешнеторговой операции, то под ней понимается:

1) определенное фактическое действие в виде:

● отгрузки товара;

● поступления товара;

● передачи имущества в аренду;

● получения имущества в аренду;

● передачи нераскрытой информации;

● получения нераскрытой информации;

● передачи исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности;

● получения исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности;

● передачи имущественных прав;

● получения имущественных прав;

● выполнения работ;

● оказания услуг;

● проведения платежей;

● возврата платежей, осуществляемого в результате отказа одной из сторон от исполнения своих обязательств;

2) указанное фактическое действие, имеющее под собой юридическую основу в виде внешнеторгового договора;

3) указанное фактическое действие, оформленное установленными документами, в частности, товаросопроводительными, коммерческими и иными документами.

Понятие «внешнеторговая операция» связано с понятием «внешнеторговый договор», в частности, они соотносятся между собой как основание для возникновения действий, а точнее, прав и обязанностей по поводу действий (внешнеторговый договор), и действие, реализуемое на базе указанного основания (внешнеторговая операция).

В праве Республики Беларусь присутствует одна точно определяемая дефиниция понятия внешнеторгового договора (Указ № 178). Однако исходя из норм белорусского законодательства можно вывести и второе понятие внешнеторгового договора в силу Закона № 347-З.

При этом указанные понятия будут не просто не тождественны друг другу, но и будут иметь разные правовые характеристики как в отношении субъектного состава, так и в отношении деятельности на территории Республики Беларусь. Соответственно, при правоприменении могут отсутствовать точные ориентиры в отношении анализируемого изъятия из запрета на осуществление товарообменных операций, установленного Постановлением № 713.

Согласно Указу № 178 внешнеторговый договор – это валютный договор между резидентом и нерезидентом, предусматривающий возмездную передачу товаров (в т.ч. по договорам комиссии и договорам, не связанным с перемещением товаров через Государственную границу Республики Беларусь), имущества в аренду (в т.ч. по договорам, не связанным с перемещением товаров через Государственную границу Республики Беларусь), нераскрытой информации, исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, имущественных прав, возмездное выполнение работ, оказание услуг. Это единственная легальная дефиниция понятия внешнеторгового договора в праве Республики Беларусь.

Исходя из приведенной дефиниции, можно вывести следующие правовые характеристики внешнеторгового договора по праву Республики Беларусь:

1. Внешнеторговый договор представляет собой сделку, в которой присутствует иностранный элемент по субъекту.

Наличие иностранного элемента по объекту или существу отношений при отсутствии такого элемента по субъекту само по себе не образует внешнеторгового договора по Указу № 178.

В силу этого договор между субъектами (резидентами) Республики Беларусь, связанный, например, с иностранным объектом, в частности, имуществом, которое располагается на территории иностранного государства, не рассматривается законодателем в качестве внешнеторгового договора в смысле Указа № 178.

Таким образом, если один белорусский субъект продает другому белорусскому субъекту здание, которое находится на территории г. Берлина, несмотря на то, что в соответствии с коллизионными нормами белорусского права к такой сделке должно применяться немецкое законодательство, однако исходя из Указа № 178 это сделать нельзя, т.к. такой договор не будет признаваться в качестве внешнеторгового, следовательно, к нему не может применяться иностранное право, аналогично, как и иностранный суд или арбитраж не вправе рассматривать спор, вытекающий из такого договора. Кроме того, такой договор не подлежит регистрации в качестве валютного договора.

2. Внешнеторговый договор представляет собой исключительно возмездный договор.

Таким образом, безвозмездный договор, даже если он совершен между резидентом и нерезидентом Республики Беларусь, под понятие внешнеторгового договора в силу Указа № 178 не подпадает.

Договор ссуды, дарения, безвозмездного хранения, безвозмездного поручения и т.д., совершаемый между резидентом и нерезидентом Республики Беларусь, Указом № 178 в качестве внешнеторгового договора не определяется. Однако это не мешает доктрине признавать такие договоры в качестве внешнеэкономических сделок по праву Республики Беларусь.

3. Внешнеторговый договор представляет собой исключительно валютный договор по праву Республики Беларусь.

В соответствии со ст. 1 Закона № 226-З под валютным договором понимается договор (контракт, соглашение), иной документ, на основании которых совершаются валютные операции. Под валютными операциями понимаются следующие обобщенные предметы (объекты) валютного договора:

● операции между резидентами, между резидентами и нерезидентами, между нерезидентами по использованию валютных ценностей в качестве платежного средства, а также по приобретению, отчуждению валютных ценностей, за исключением валютно-обменных операций;

● операции резидентов с валютными ценностями по счетам, открытым в банках Республики Беларусь, иностранных банках, не влекущие перехода права собственности на эти валютные ценности;

● операции нерезидентов с валютными ценностями по счетам, открытым в банках Республики Беларусь, не влекущие перехода права собственности на эти валютные ценности;

● перечисление лицом валютных ценностей со счета, открытого в иностранном банке, на свой счет, открытый в банке Республики Беларусь, а также со счета, открытого в банке Республики Беларусь, на свой счет, открытый в иностранном банке;

● приобретение валютных ценностей в порядке наследования;

● передача валютных ценностей в доверительное управление и их возврат;

● передача валютных ценностей на хранение и их возврат;

● ввоз, пересылка в Республику Беларусь, а также вывоз, пересылка из Республики Беларусь валютных ценностей.

Валютные ценности – это:

● инвалюта;

● ценные бумаги в инвалюте;

● белорусские рубли, ценные бумаги в белорусских рублях в случае проведения с ними валютных операций между резидентами и нерезидентами, между нерезидентами, а также в случае их ввоза, пересылки в Республику Беларусь или вывоза, пересылки из Республики Беларусь.

Под валютно-обменными операциями понимаются:

● покупка инвалюты за белорусские рубли;

● продажа инвалюты за белорусские рубли;

● конверсия (обмен) одного вида инвалюты на другой вид инвалюты.

4. Внешнеторговый договор имеет один из следующих предметов:

● передача товаров;

● передача имущества в аренду;

● передача нераскрытой информации;

● передача исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности;

● передача имущественных прав (иных, по сравнению с правами на объекты интеллектуальной собственности);

● выполнение работ;

● оказание услуг.

Таким образом, получается, что договор между резидентом и нерезидентом Республики Беларусь, не имеющий предмета, соответствующего одному из указанных, не относится к внешнеторговым договорам по Указу № 178.

Законодатель различает в качестве самостоятельных предметов внешнеторгового договора возмездное выполнение работ и возмездное оказание услуг. Это объясняется тем, что договор на оказание услуг – это договор, на основании которого исполнитель обязуется совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность, а договор на выполнение работ, т.е. договор подряда – это договор, в силу которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику (п. 1 ст. 656 ГК).

Услуга характеризуется, прежде всего, как определенное действие, т.е. процесс, а работу характеризует результат.

Описанные предметы внешнеторгового договора по Указу № 178 основываются на содержащейся в п. 1 ст. 1 ГК дефиниции понятия предпринимательской деятельности, в качестве характеристики которой указывается на то, что она должна быть связана с систематическим получением прибыли:

● либо от пользования имуществом;

● либо от продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных соответствующими лицами для продажи;

● либо от выполнения работ, если эти работы не используются для собственного потребления;

● либо от оказания услуг, если эти услуги не используются для собственного потребления.

5. Внешнеторговый договор по Указу № 178 не связан напрямую с перемещением товаров (результатов работ, услуг, охраняемой информации, имущества, передаваемого в аренду, объектов интеллектуальной собственности, иных имущественных прав) через Государственную границу Республики Беларусь.

Иными словами, договор, подпадающий под 4 вышеописанные характеризующие черты, является внешнеторговым договором по Указу № 178 вне зависимости от того, передается ли товар от резидента к нерезиденту Республики Беларусь или наоборот на территории Республики Беларусь или выполняется работа, оказывается услуга на территории Республики Беларусь и т.д.

Еще одно понятие внешнеторгового договора можно вывести из Закона № 347-З. Так, если исходить из общих подходов к понятию «внешнеторговая сделка (договор)», то в самом общем плане такое понятие должно охватывать любую сделку (договор), опосредующую внешнеторговую деятельность. Иными словами, внешнеторговая сделка (договор) – это сделка (договор), которая совершается в процессе осуществления внешнеторговой деятельности.

Под внешнеторговой деятельностью Закон № 347-З понимает деятельность по осуществлению внешней торговли товарами, и (или) услугами, и (или) объектами интеллектуальной собственности.

При этом согласно ст. 1 Закона № 347-З:

1) под внешней торговлей товарами понимается импорт и (или) экспорт товаров;

2) внешняя торговля услугами – это оказание услуг следующими способами:

● с территории Республики Беларусь на территорию иностранного государства;

● с территории иностранного государства на территорию Республики Беларусь;

● на территории Республики Беларусь иностранному заказчику услуг;

● на территории иностранного государства белорусскому заказчику услуг;

● белорусским исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия на территории иностранного государства, путем оказания услуг им или уполномоченным лицом, действующим от его имени на территории иностранного государства;

● иностранным исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия на территории Республики Беларусь, путем оказания услуг им или уполномоченным лицом, действующим от его имени на территории Республики Беларусь;

● белорусским исполнителем услуг путем коммерческого присутствия на территории иностранного государства;

● иностранным исполнителем услуг путем коммерческого присутствия на территории Республики Беларусь;

3) внешняя торговля объектами интеллектуальной собственности – это полная или частичная передача исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности резидентом Республики Беларусь нерезиденту Республики Беларусь или нерезидентом Республики Беларусь резиденту Республики Беларусь на основании возмездных сделок.

Исходя из приведенных законодательных положений, видно, что белорусский законодатель в основу понятия «внешнеторговая деятельность» по Закону № 347-З кладет 3 базовых критерия:

1. Внешнеторговая деятельность в обязательном порядке должна быть связана с реализацией товаров, оказанием услуг, передачей объектов интеллектуальной собственности.

На первый взгляд деятельность, связанная с иными объектами гражданского права, например, денежными средствами или охраняемой информацией, или работами, не подпадает под предмет (объект) внешнеторговой деятельности, как он понимается Законом № 347-З.

Однако и деятельность, связанная с охраняемой информацией и работами, должна быть признана в качестве внешнеторговой исходя из следующего.

Подпункт 1.1 п. 1 ст. 1 Закона № 347-З, определяя понятие «белорусский заказчик услуг (работ)», предусматривает, что понятие «услуги» далее по тексту Закона № 347-З распространяется и на услуги, и на работы. Учитывая, что ГК рассматривает работы и услуги в качестве самостоятельных объектов гражданского права, указанное сокращение делать не следовало.

Что касается охраняемой информации, то подп. 1.4 п. 1 ст. 1 Закона № 347-З посвящен внешней торговле информацией, под которой понимается внешняя торговля товарами, если получение информации непосредственно связано с передачей этих товаров, или внешняя торговля объектами интеллектуальной собственности, если информация передается как следствие полной или частичной передачи исключительных прав на эти объекты на основании возмездных сделок, а в иных случаях – внешняя торговля услугами.

Таким образом, несмотря на отсутствие в понятии «внешнеторговая деятельность» такого объекта гражданского права, как охраняемая информация, деятельность, связанная с таким объектом, подпадает под понятие внешнеторговой, однако не напрямую, а через понятия «внешняя торговля товарами», «внешняя торговля услугами», «внешняя торговля объектами интеллектуальной собственности». При этом согласно ГК охраняемая информация является самостоятельным объектом гражданского права, отличным от товаров, услуг, объектов интеллектуальной собственности. В то же время охраняемая информация подпадает под объекты внешнеторговой деятельности.

Что касается денежных средств, то Закон № 347-З не дает прямого ответа на вопрос, является ли указанный объект гражданского права еще и предметом внешнеторговой деятельности, если речь идет не о получении денежных средств в качестве встречного предоставления (удовлетворения) за переданные товары, услуги, объекты интеллектуальной собственности, а о предоставлении одним субъектом на возвратной основе денежных средств другому субъекту.

Указанный вопрос не возникал бы и однозначно можно было бы признать описанную деятельность не в качестве внешнеторговой, а, например, в качестве внешнеэкономической деятельности, если бы п. 2 ст. 2 Закона № 347-З не указывал на то, что положения Закона № 347-З, касающиеся госрегулирования внешней торговли услугами, не применяются к финансовым услугам, оказываемым при осуществлении не на условиях конкуренции с одним или несколькими исполнителями услуг деятельности по соцобеспечению и деятельности под государственные гарантии (гарантии Республики Беларусь, гарантии Правительства) или с использованием государственных финансовых ресурсов.

Исходя из указанного, можно предположить, что законодатель не рассматривает в качестве внешнеторговой деятельности лишь приведенные финансовые услуги, что касается иных финансовых услуг, то они представляют собой предмет внешнеторговых услуг. Под понятие «финансовые услуги» может подпадать и деятельность с предоставлением кредитов (займов), и это несмотря на то, что Закон № 347-З при определении услуги отсылает к п. 2 ст. 30 Налогового кодекса, где услуга определяется как деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления указанной деятельности.

Таким образом, приведенное понятие не позволяет однозначно признавать в качестве услуги деятельность по передаче денежных средств на возвратной основе, но исходя из иных актов законодательства Республики Беларусь это можно вывести.

Обобщая изложенное, необходимо признать, что с точки зрения Закона № 347-З понятие «внешнеторговая деятельность» охватывает деятельность, предметом которой являются все объекты гражданского права.

2. Внешнеторговая деятельность – это деятельность, в основе которой находятся взаимоотношения между резидентом и нерезидентом Республики Беларусь. Однако указанный критерий не является всеобъемлющим. Иными словами, как в отношении товаров, так и в отношении работ (услуг), но не объектов интеллектуальной собственности, белорусский законодатель в Законе № 347-З допускает возможность неприменения описываемого критерия, т.к. указывает на то, что для факта наличия внешнеторговой деятельности достаточно перемещения товара с таможенной территории Республики Беларусь на территорию иностранного государства (или наоборот) или факта оказания услуг с территории Республики Беларусь на территорию иностранного государства (или наоборот).

Иными словами, если один белорусский субъект оказывает другому белорусскому субъекту, но на территории иностранного государства, услугу, то это внешнеторговая деятельность. Это же относится и к ситуации, когда один белорусский субъект продает другому белорусскому субъекту товар за пределами территории Республики Беларусь с перемещением указанного товара на территорию Республики Беларусь.

Таким образом, если следовать Закону № 347-З, то для наличия внешнеторговой деятельности нет обязательной необходимости в присутствии иностранного элемента по субъекту, т.е. внешнеторговая деятельность может наблюдаться и при взаимодействии исключительно национальных субъектов Республики Беларусь.

3. Внешнеторговая деятельность применительно к товарам или услугам связана с их перемещением за пределы территории Республики Беларусь или на территорию Республики Беларусь. Однако этот критерий не является всеобъемлющим. Иными словами, в отношении не только объектов интеллектуальной деятельности, но и услуг белорусский законодатель в Законе № 347-З допускает отступление от правила, предусматривая, что оказание услуг резидентом нерезиденту или нерезидентом резиденту даже без их перемещения за пределы Республики Беларусь (на территорию Республики Беларусь) может рассматриваться в качестве внешнеторговой деятельности.

В то же время в отношении товаров Закон № 347-З придерживается исключительно описываемого критерия, следовательно, Закон № 347-З не рассматривает в качестве внешнеторговой деятельности деятельность по реализации нерезидентом Республики Беларусь резиденту Республики Беларусь товаров на территории Республики Беларусь и, соответственно, деятельность по реализации резидентом Республики Беларусь нерезиденту Республики Беларусь товаров на территории Республики Беларусь без их дальнейшего вывоза.

Таким образом, основываясь на изложенных критериях, следует отметить, что внешнеторговая сделка (договор), если в основе определения понятия лежат исключительно положения Закона № 347-З, – это сделка (договор):

● предметом (объектом) которой могут быть любые объекты гражданских прав. Следовательно, это может быть любой тип (вид) гражданско-правового договора, как поименованного в праве Республики Беларусь, так и не поименованного в белорусском законодательстве;

● заключаемая между резидентом и нерезидентом Республики Беларусь без каких-либо дополнительных требований в отношении объектов интеллектуальной собственности или услуг. В отношении товара требуется обязательное перемещение товара с территории Республики Беларусь на территорию иностранного государства или с территории иностранного государства на территорию Республики Беларусь;

● заключаемая между резидентами Республики Беларусь, но лишь в отношении товаров или услуг (с исключением объектов интеллектуальной собственности) при условии перемещения товара (услуги) с территории Республики Беларусь на территорию иностранного государства или с территории иностранного государства на территорию Республики Беларусь.

Если основываться на анализируемых законодательных положениях, то можно сделать вывод, что в Республике Беларусь нет возможности для выделения внешнеторговых сделок (договоров) в качестве разновидности внешнеэкономических сделок (договоров).

Иными словами, необходимо признать, что в силу Закона № 347-З между понятиями «внешнеторговая сделка (договор)» и «внешнеэкономическая сделка (договор)» нет разницы. Сделанный вывод следует из того, что если основываться на понятии «внешнеторговая деятельность», как оно приведено в Законе № 347-З, то это понятие охватывает всю внешнеэкономическую деятельность как таковую, соответственно, нет оснований для выделения особого места внешнеэкономической сделки (договора) по сравнению с внешнеторговой сделкой (договором).

Таким образом, Указ № 178 и Закон № 347-З выводят как сходные, так и различные правовые черты внешнеторгового договора, что порождает определенные проблемы в сфере осуществления субъектами Республики Беларусь внешнеэкономической деятельности, а также некоторые сложности с определением рассматриваемого правового явления.

В частности:

● относительно субъектного состава сторон договора – в силу Указа № 178 внешнеторговый договор в обязательном порядке должен быть совершен резидентом Республики Беларусь и нерезидентом Республики Беларусь, а исходя из Закона № 347-З внешнеторговый договор может быть совершен только между резидентами Республики Беларусь. При этом перечни субъектов, относящихся к нерезидентам и резидентам, определены в подп. 1.10, 1.11 п. 1 ст. 1 Закона № 226-З;

● относительно совершения действий на территории Республики Беларусь – в соответствии с Указом № 178 внешнеторговый договор может совершаться в отношении товаров и только на территории Республики Беларусь, а на основании Закона № 347-З представляется допустимым совершение внешнеторгового договора на территории Республики Беларусь, но не в отношении товаров. Следовательно, применительно к Постановлению № 713, если исходить из Закона № 347-З, то получается, что для исключения действия п. 14 Постановления № 713 необходимо, чтобы товар перемещался с территории Республики Беларусь на территорию иностранного государства или с территории иностранного государства на территорию Республики Беларусь.

Таким образом, применительно к Постановлению № 713 могут возникнуть следующие обстоятельства:

● если речь будет идти о понятии внешнеторгового договора по Указу № 178, то факт совершения сделки между резидентом и нерезидентом Республики Беларусь будет определяющим. Следовательно, даже если нерезидент Республики Беларусь – юрлицо (ИП) передал резиденту Республики Беларусь – юрлицу (ИП) товар на территории Республики Беларусь или резидент Республики Беларусь – юрлицо (ИП) передал нерезиденту Республики Беларусь – юрлицу (ИП) товар на территории Республики Беларусь, то это никак не повлияет на отнесение соответствующего договора к товарообменной сделке по Постановлению № 713;

● если речь будет идти о понятии внешнеторгового договора по Закону № 347-З, то при совершении такого договора как между резидентом и нерезидентом Республики Беларусь, так и между 2 резидентами Республики Беларусь в обязательном порядке применительно к товарам необходимо их перемещение на территорию Республики Беларусь или за пределы территории Республики Беларусь, что при определенных условиях толкования понятия «осуществление предпринимательской деятельности на территории Республики Беларусь», содержащегося в Постановлении № 713, не даст возможности отнесения соответствующего договора к товарообменной операции по Постановлению № 713.

Если определять понятие «внешнеторговый договор» по Указу № 178, то уже того обстоятельства, что соответствующий договор совершен между резидентом и нерезидентом Республики Беларусь, без применения иных критериев (характеристик) достаточно для того, чтобы операция, основанная на таком договоре, не подпадала под понятие товарообменной операции по Постановлению № 713.

Если же применяется понятие внешнеторгового договора по Закону № 347-З, то даже если договор заключен между резидентом и нерезидентом Республики Беларусь, но при этом исполнение указанного договора применительно к товарам осуществляется исключительно на территории Республики Беларусь, тем самым указанный договор не рассматривается в качестве внешнеторгового договора, следовательно, может пониматься как «внутринациональный договор». В таком случае при наличии иных критериев товарообменной операции по Постановлению № 713 на такой договор распространяются требования Постановления № 713 и запрет на совершение товарообменной операции.

И наоборот, если исходить исключительно из понятия внешнеторгового договора по Закону № 347-З, то когда 2 резидента Республики Беларусь совершили между собой договор, предметом которого является товар, перемещаемый с территории иностранного государства на территорию Республики Беларусь или с территории Республики Беларусь на территорию иностранного государства, то вне зависимости от того, что на территории Республики Беларусь может осуществляться иное исполнение обязательств по такому договору, такой договор, являясь разновидностью внешнеторгового договора, не будет подпадать под понятие товарообменной операции по Постановлению № 713.

Таким образом, важно то, какое из 2 понятий внешнеторгового договора будет применяться к отношениям, урегулированным Постановлением № 713. Ответ на поставленный вопрос, основываясь на п. 27 Постановления № 713, может дать Минэкономики.

В настоящее время, основываясь на существующей правоприменительной практике, необходимо признать, что контролирующие органы Республики Беларусь руководствуются понятием внешнеторгового договора, содержащимся в Указе № 178.