Алгоритм установления предварительного испытания

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 28 апреля 2023 г.

Приводится пошаговый алгоритм действий при установлении предварительного испытания. Освещаются следующие вопросы: что необходимо предусмотреть заранее в ЛПА организации, в кадровых документах при приеме на работу; какие документы можно составить уже непосредственно перед увольнением работника в связи с неудовлетворительным результатом предварительного испытания без дополнительных рисков восстановления на работе (с образцами необходимых документов).

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Трудовой кодекс (далее – ТК)

● постановление Пленума Верховного Суда от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде» (далее – Постановление Пленума № 2)

● унифицированная система организационно-распорядительной документации (унифицированные формы, методические материалы по применению классификатора унифицированных форм), утв. приказом Департамента по архивам и делопроизводству Минюста от 28.11.2019 № 41 (далее – УСОРД)

Установление предварительного испытания

Алгоритм действий нанимателя при установлении предварительного испытания:

Шаг 1. Установление в ЛПА организации порядка прохождения предварительного испытания.

Цель предварительного испытания – проверка соответствия работника поручаемой ему работе при приеме на работу.

Для этого всего следует предусмотреть критерии успешного прохождения предварительного испытания в ЛПА организации.

В силу ст. 28 ТК заключение трудового договора (контракта) с предварительным испытанием допускается независимо от срока договора (ст. 17 ТК) (ч. 1 п. 13 Постановления Пленума № 2).

Нецелесообразно указывать порядок прохождения предварительного испытания в трудовых договорах (контрактах). Регламентировать процессы установления и прохождения предварительного испытания можно и в отдельном ЛПА.

Также можно не разрабатывать отдельный документ, а включить некоторые формулировки, связанные с прохождением предварительного испытания, в другой ЛПА, например, в ПВТР.

Используемые формулировки могут быть разными в зависимости от направлений деятельности организации, производственных процессов и других обстоятельств.

Пример 1.

Образец формулировки положений о предварительном испытании в Правилах внутреннего трудового распорядка (фрагмент)

Также в обязательном порядке необходимо задокументировать результаты предварительного испытания. При этом недостаточно сделать отметку в индивидуальном плане прохождения предварительного испытания, а нужно дополнительно указать конкретные причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытания. Это можно сделать, например, в докладных (служебных) записках на имя уполномоченного должностного лица нанимателя, который уполномочен непосредственно проверять прохождение работником предварительного испытания, исполнение им трудовых обязанностей и выполнение установленных норм труда. В последующем на эти документы можно будет сослаться не только в уведомлении об увольнении, но и в приказе о расторжении трудового договора (контракта) с предварительным испытанием согласно п. 7 ч. 2 ст. 35 ТК.

Шаг 2. Определение круга лиц, которым не устанавливается предварительное испытание при приеме на работу.

В ч. 5 ст. 28 ТК указывается категория лиц, которым не устанавливается предварительное испытание при заключении трудового договора (контракта).

Во многих случаях наниматели включают в трудовой договор (контракт) условие предварительного испытания по умолчанию, даже не проверив, можно ли это делать в отношении данного работника или нет. Если впоследствии выясняется, что работник не справляется с работой, то его часто увольняют в связи с расторжением трудового договора (контракта) с предварительным испытанием по п. 7 ч. 2 ст. 35 ТК, не удостоверившись в законности установления ему предварительного испытания. Как правило, работник обращается в суд и доказывает, что увольнение было произведено незаконно, т.к. ему нельзя было устанавливать предварительное испытание в силу ч. 5 ст. 28 ТК.

Шаг 3. Включение условия о предварительном испытании в трудовой договор (контракт).

В ч. 1 ст. 28 ТК указывается, что с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе при приеме на работу трудовой договор (контракт) по соглашению сторон может быть заключен с условием предварительного испытания, за исключением случаев, предусмотренных ч. 5 ст. 28 ТК.

Значит, что работник должен дать согласие на включение в трудовой договор (контракт) условия о предварительном испытании. Тем более, что содержание и условия трудового договора (контракта) определяются соглашением сторон с соблюдением требований, предусмотренных ТК (ч. 1 ст. 19 ТК).

Трудовой договор (контракт) с условием предварительного испытания целесообразно подписать до фактического допущения к работе.

Фактическое допущение уполномоченным должностным лицом нанимателя работника к работе является началом действия трудового договора (контракта) независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен (ч. 2 ст. 25 ТК).

В обязательном порядке условие о предварительном испытании должно быть предусмотрено в трудовом договоре (контракте). Отсутствие в трудовом договоре (контракте) условия о предварительном испытании означает, что работник принят без предварительного испытания (ч. 4 ст. 28 ТК).

Пример 2.

Формулировка в трудовом договоре (контракте) об установлении предварительного испытания при приеме на работу (фрагмент)

Согласно ч. 3 ст. 28 ТК срок предварительного испытания не должен превышать трех месяцев, не считая периода временной нетрудоспособности и других периодов, когда работник отсутствовал на работе.

Шаг 4. Указание условия предварительного испытания в приказе о приеме на работу.

После заключения в установленном порядке трудового договора (контракта) прием на работу оформляется приказом (распоряжением) нанимателя. Приказ (распоряжение) объявляется работнику под роспись (ч. 4 ст. 25 ТК).

Для подтверждения согласия работника об установлении ему предварительного испытания при приеме на работу и исключения судебного разбирательства о правомерности его установления указанное условие предварительного испытания целесообразно указать не только в трудовом договоре (контракте), как это в обязательном порядке требует ч. 4 ст. 28 ТК, но также в заявлении о приеме на работу и в соответствующем приказе.

Пример 3.

Заявление о приеме на работу (включено в УСОРД)

Пример 4.

Образец заявления о приеме на работу с условием предварительного испытания

Пример 5.

Приказ о приеме на работу (назначении на должность) (включен в УСОРД)

Пример 6.

Образец приказа о приеме на работу с условием предварительного испытания

Шаг 5. Установка критериев прохождения предварительного испытания и ознакомления с ними работников.

Таким документом может быть, например, индивидуальный план прохождения предварительного испытания или программа выполнения заданий на период предварительного испытания. Его следует утвердить и ознакомить с ним работника под роспись одновременно с подписанием трудового договора (контракта) или через непродолжительное время после подписания указанного договора.

Индивидуальный план прохождения предварительного испытания или программа выполнения заданий на период предварительного испытания, на котором должна быть подпись работника вместе с подписью уполномоченного должностного лица нанимателя, может являться отдельным документом или приложением к трудовому договору (контракту).

При оформлении индивидуального плана прохождения предварительного испытания или программы выполнения заданий на период предварительного испытания необходимо, чтобы:

● этот документ был утвержден (подписан) уполномоченным должностным лицом нанимателя;

● работник был ознакомлен с данным документом под роспись или подписал его как неотъемлемую часть трудового договора (контракта) (приложения к нему);

● в документе конкретизировано, какие работы (задания) и в какие сроки должен выполнить работник, чтобы считаться успешно прошедшим предварительное испытание;

● в документе были отражены результаты выполнения или невыполнения поставленных целей, задач, соответствие трудовых действий работника установленным критериям;

● были указаны другие важные сведения (даты, подписи, фамилия, инициалы и должности работника, а также уполномоченного должностного лица нанимателя, утвердившего документ и заполнившего сведения о результатах исполнения поставленных целей, задач, соответствии критериям).

Пример 7.

Образец индивидуального плана прохождения предварительного испытания

Порядок расторжения трудового договора с предварительным испытанием

Каждая из сторон вправе расторгнуть трудовой договор (контракт) с предварительным испытанием:

● до истечения срока предварительного испытания, предупредив об этом другую сторону письменно за 3 дня;

● в день истечения срока предварительного испытания (ч. 1 ст. 29 ТК).

Если инициатором расторжения трудового договора с предварительным испытанием является работник, то он не обязан объяснять нанимателю мотивы и причины своего решения расторгнуть трудовой договор по данному основанию. Ему достаточно письменно уведомить нанимателя о своем решении с соблюдением установленных ст. 29 ТК сроков. На практике такое уведомление реализуется путем подачи заявления об увольнении.

Наниматель обязан указать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытания. Решение нанимателя работник вправе обжаловать в суд (ч. 2 ст. 29 ТК). Согласно ч. 2 п. 13 Постановления Пленума № 2 расторжение трудового договора с предварительным испытанием возможно при наличии объективных данных, свидетельствующих о том, что работник не способен выполнять обязанности по профессии, специальности, должности, соответствующей квалификации, оговоренные при приеме на работу.

Наниматель информирует работника о непрохождении им испытательного срока посредством вручения работнику уведомления.

Пример 8.

Уведомление работника об увольнении (включено в УСОРД)

Пример 9.

Образец уведомления работника об увольнении в связи с неудовлетворительным результатом предварительного испытания

Наиболее целесообразно вручать работнику уведомление об увольнении в связи с неудовлетворительным результатом предварительного испытания в присутствии свидетелей, т.к. работник может отказаться от его получения или проставления своей подписи в подтверждение получения.

При отказе работника от получения или проставления подписи в указанном уведомлении следует составить соответствующий акт. При этом факт отказа работника можно зафиксировать как в отдельном документе (акте), так и непосредственно в самом уведомлении, предусмотрев для этого соответствующую отметку.

При отказе работника от получения уведомления об увольнении в связи с неудовлетворительным результатом предварительного испытания и проставления подписи указанное уведомление можно направить по электронной почте, посредством СМС, а также на бумажном носителем по почте на адрес регистрации, если будет обеспечена возможность доставки по почтовому адресу работника не менее чем за 3 дня до даты увольнения. О предпринятых мерах ознакомления работника с увольнением следует указать в акте.

Если до истечения срока предварительного испытания трудовой договор (контракт) с работником не расторгнут в соответствии с ч. 1 ст. 29 ТК, то работник считается выдержавшим испытание и расторжение с ним трудового договора (контракта) допускается только на общих основаниях (ч. 3 ст. 29 ТК).

Расторжение трудового договора (контракта) с предварительным испытанием (ст. 29 ТК) возможно при наличии объективных данных, свидетельствующих о том, что работник не способен выполнять обязанности по профессии, специальности, должности, соответствующей квалификации, оговоренные при приеме на работу. При отсутствии таких данных в период предварительного испытания работник может быть уволен только по его инициативе в соответствии с ч. 1 ст. 29 ТК, а также по иным основаниям, предусмотренным ТК (ч. 2 п. 13 Постановления Пленума № 2).

Увольнение в связи с неудовлетворительным результатом предварительного испытания оформляется по общим правилам. Как правило, в день увольнения (последний день работы) издается приказ об увольнении. В нем необходимо указать дату увольнения, основание увольнения в соответствии с ТК, причину увольнения и перечислить соответствующие документы-основания.

Пример 10.

Приказ об увольнении с работы (освобождении от занимаемой должности) (включен в УСОРД)

Пример 11.

Образец приказа о расторжении трудового договора с предварительным испытанием

В обязательном порядке работник должен быть ознакомлен с таким приказом под роспись. При отказе работника от ознакомления с приказом следует оформить акт с указанием присутствовавших при этом свидетелей. Кроме этого, на приказе можно сделать соответствующую надпись.

Пример 12.

Образец надписи на приказе о расторжении трудового договора с предварительным испытанием при отказе работника от его ознакомления

Пример 13.

Примерная форма акта об отказе работника от ознакомления с приказом

Как показывает судебная практика, документальные доказательства особенно важны в случае увольнения из-за несоответствия деловых качеств работника.

Соответствующую запись об увольнении следует внести в трудовую книжку.

При прекращении трудового договора (контракта) по основаниям, предусмотренным ч. 2 ст. 35 ТК, за исключением случаев расторжения (прекращения) трудового договора (контракта) по инициативе нанимателя и по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, в трудовую книжку вносится запись об увольнении работника со ссылкой на соответствующий пункт ч. 2 ст. 35 ТК (п. 37 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек, утв. постановлением Минтруда и соцзащиты от 16.06.2014 № 40).

Пример 14.

Образец записи в трудовую книжку о расторжении трудового договора с предварительным испытанием (п. 7 ч. 2 ст. 35 ТК)

При увольнении работника трудовая книжка выдается работнику в день увольнения (в последний день работы) (ч. 6 ст. 50 ТК).

При увольнении работника все выплаты, причитающиеся ему от нанимателя на день увольнения (кроме выплат, установленных системами оплаты труда, размер которых определяется по результатам работы за месяц или иной отчетный период), производятся не позднее дня увольнения. Если работник в день увольнения не работал или если трудовой договор (контракт) с предварительным испытанием расторгается в день истечения срока предварительного испытания, то соответствующие выплаты должны быть произведены не позднее дня, следующего за днем предъявления работником требования о расчете.

В случае спора о размерах выплат, причитающихся работнику при увольнении, наниматель обязан в срок, указанный в ч. 1 ст. 77 ТК, выплатить не оспариваемую работником сумму.

Выплаты, установленные системами оплаты труда, размер которых определяется по результатам работы за месяц или иной отчетный период, производятся в порядке, установленном ЛПА, не позднее дня выплаты зарплаты за отчетный период работникам организации (ч. 1, 2, 4 ст. 77 ТК).

Иные вопросы при установлении предварительного испытания и при расторжении трудового договора с предварительным испытанием

Устанавливаемые работнику в плане прохождения предварительного испытания или другом подобном документе задачи должны быть связаны непосредственно с трудовой функцией работника и быть реально выполнимыми, а критерии оценки – объективными.

Наниматель вправе принять решение о несоответствии работника порученной ему работе только в период срока, установленного для предварительного испытания. Он не вправе, в т.ч. и с согласия работника, продлить (увеличить) этот срок.

Причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытания, наниматель может указать в письменном предупреждении или непосредственно в приказе о расторжении трудового договора с предварительным испытанием, который объявляется работнику под подпись. Решение нанимателя работник вправе обжаловать в суд (ч. 2 ст. 29 ТК).

На сайте Минтруда и соцзащиты при ответе на вопрос про порядок расторжения трудового договора, заключенного с предварительным испытанием по ст. 29 ТК, где пояснили, что предусмотренный в ст. 29 ТК срок предупреждения определен законодателем в 3 дня. Это значит, что несоблюдение 3-дневного срока влечет изменение судом даты увольнения. Поэтому если до окончания испытательного срока осталось 2 дня или день, то предупреждение работнику об увольнении не подается, потому что при соблюдении 3-дневного срока наниматель пропустит срок увольнения по ст. 29 ТК. В то же время работник может быть уволен в день истечения срока предварительного испытания без предупреждения.

Предупреждение должно быть подано обязательно в письменной форме, поскольку требование закона о письменной форме носит императивный характер. Устные заявления, в т.ч. сделанные публично, значения не имеют и не могут рассматриваться в качестве предупреждения, влекущего юридические последствия. На практике предупреждение, подаваемое работником, оформляется им в виде заявления, а нанимателем – в виде приказа (распоряжения).

В случае если инициатива расторжения трудового договора (контракта) с предварительным испытанием исходит от нанимателя, то он обязан письменно предупредить работника о намерении прекратить трудовые отношения по причине того, что последний не выдержал предварительного испытания, за 3 дня до даты увольнения, если трудовой договор (контракт) расторгается до истечения срока предварительного испытания. Увольнение по инициативе нанимателя может производиться также и в день истечения срока предварительного испытания.

При этом наниматель должен указать конкретные причины увольнения. Следует иметь в виду, что причины должны быть объективными и основанными на профессиональных качествах работника, иными словами, они должны свидетельствовать о том, что работник не способен выполнять обязанности по профессии рабочего (должности служащего), соответствующей квалификации, оговоренные при приеме на работу и установленные в нормативных документах.

Неудовлетворительные результаты работы могут быть подтверждены, например, в приказе либо в докладной записке, в актах и т.д.

Расторжение трудового договора (контракта) с предварительным испытанием не отнесено законодателем к случаям расторжения трудового договора (контракта) по инициативе нанимателя, когда в целях большей защиты прав и законных интересов отдельных категорий работников законом предусмотрены дополнительные гарантии. В связи с этим необходимо иметь в виду, что при увольнении по п. 7 ч. 2 ст. 35 ТК не соблюдаются гарантии, установленные для отдельных категорий работников (например, для беременных женщин – гарантии, предусмотренные ч. 3 ст. 268 ТК). О таком увольнении не уведомляется профсоюз. Допустимо увольнение работника по п. 7 ч. 2 ст. 35 ТК в период его временной нетрудоспособности или нахождения в отпуске.

При положительных результатах предварительного испытания трудовые отношения работника с нанимателем продолжаются автоматически. Это значит, что трудовой договор (контракт) не переоформляется, каких-либо приказов, распоряжений по этому поводу не требуется.

Необходимо обратить внимание, что работника в период предварительного испытания можно уволить не только в связи с расторжением трудового договора (контракта) с предварительным испытанием по п. 7 ч. 2 ст. 35 ТК, но и по другим основаниям, например:

● за совершение прогула (в т.ч. отсутствия на работе более 3 ч в течение рабочего дня) без уважительных причин в соответствии с абз. 2 п. 7 ст. 42 ТК;

● из-за отсутствия на работе в связи с отбыванием административного взыскания в виде административного ареста, препятствующего исполнению трудовых обязанностей в соответствии с абз. 3 п. 7 ст. 42 ТК;

● в связи с появлением на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения, а также распития спиртных напитков, употребления наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов, токсических веществ в рабочее время или по месту работы в соответствии с абз. 4 п. 7 ст. 42 ТК;

● в связи с нарушением производственно-технологической, исполнительской или трудовой дисциплины, повлекшего причинение организации ущерба в размере, превышающем три начисленные среднемесячные зарплаты работников Республики Беларусь в соответствии с абз. 6 п. 7 ст. 42 ТК и т.д.

Важно уволить работника законно и без последствий. В период предварительного испытания для работника будут безболезненными следующие основания увольнения, которые не приведут к судебным разбирательствам:

● соглашение сторон (п. 1 ч. 2 ст. 35 ТК). Этот способ удобно использовать, когда обе стороны настроены на разрыв трудовых отношений. В этом случае дата увольнения выбирается с учетом их взаимных интересов, например, когда будет подобрана замена работнику или когда тот найдет новое место работы;

● расторжение трудового договора по желанию работника (п. 3 ч. 2 ст. 35 ТК). Этот способ является наиболее простым для обеих сторон: наниматель предлагает работнику собственноручно написать заявление об уходе, работник соглашается. При этом расторжение трудового договора по собственному желанию работника допустимо в случае, когда подача заявления об увольнении являлась добровольным волеизъявлением. Доводы истца о том, что наниматель вынудил его подать заявление об увольнении по собственному желанию, подлежат тщательному исследованию в судебном заседании. Если истец утверждает, что заявление об увольнении было подано под угрозой его увольнения за виновные действия, то при установлении, что им действительно были совершены такие действия и у нанимателя имелись основания для увольнения истца, подачу заявления об увольнении по собственному желанию нельзя считать вынужденной (подп. а ч. 1 п. 21 Постановления Пленума № 2).