Увольнение в порядке перевода в период нахождения работника в трудовом отпуске
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 22 июня 2023 г.
Рассматриваются особенности увольнения работника в порядке перевода к другому нанимателю по п. 4 ч. 2 ст. 35 Трудового кодекса в период нахождения его в трудовом отпуске.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
● Трудовой кодекс (далее – ТК)
● постановление Пленума Верховного Суда от 26.06.2008 № 4 «О практике рассмотрения судами трудовых споров, связанных с контрактной формой найма работников» (далее – Постановление Пленума № 4)
● Инструкция о порядке ведения трудовых книжек, утв. постановлением Минтруда и соцзащиты от 16.06.2014 № 40 «О трудовых книжках» (далее – Инструкция № 40)
Перевод работника с его согласия к другому нанимателю является самостоятельным основанием прекращения трудового договора (контракта) по п. 4 ч. 2 ст. 35 ТК.
В период нахождения работника в трудовом отпуске он может быть уволен в порядке перевода к другому нанимателю. Отзывать из трудового отпуска работника нет необходимости.
Важно
В период трудового отпуска не допускается увольнение работника по основаниям, указанным в ст. 42 ТК, за исключением случаев ликвидации организации, прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного подразделения организации, расположенных в другой местности, и случаев, предусмотренных п. 2 ст. 42 ТК.
Таким образом порядок увольнения работника в порядке перевода к другому нанимателю в период нахождения его в трудовом отпуске практически не имеет отличий, если бы работник увольнялся в день нахождения его на работе, за исключением некоторых особенностей.
Увольнение по данному основанию производится при наличии письменного приглашения (письма-приглашения) руководителя другой организации, адресованного руководителю организации, в которой работник работает.
Таким образом, увольнение в порядке перевода к другому нанимателю может быть реализовано при согласии 3 участников правоотношений:
● работника;
● нанимателя, пригласившего работника;
● нанимателя, с которым работник состоит в трудовых отношениях.
Следовательно, такое увольнение не обязывает нанимателя уволить работника в порядке перевода при наличии письменного приглашения от другого нанимателя. При этом, помимо основания увольнения, сторонам трудового договора (контракта) также следует определить дату увольнения с учетом срока действия письменного приглашения. Согласие работника выражается подачей письменного заявления об увольнении в порядке перевода к другому нанимателю.
Пример 1.
Образец заявления об увольнении в порядке перевода к другому нанимателю
Примечание
При этом следует отметить, что для увольнения молодого специалиста по п. 4 ч. 2 с. 35 ТК необходимо согласие 4 сторон: нанимателя и молодого специалиста, заключивших контракт, учреждения образования и будущего нанимателя.
Следует обратить внимание, что письменное приглашение подписывает уполномоченное должностное лицо, которому предоставлено право приема и увольнения работников. В противном случае оно не будет иметь юридической силы.
Согласно п. 2 ч. 1 ст. 16 ТК запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора (контракта) с гражданами, письменно приглашенными на работу в порядке перевода от одного нанимателя к другому по согласованию между ними, в течение 1 мес. со дня выдачи письменного приглашения, если стороны не договорились об ином.
Таким образом, работнику, уволенному по п. 4 ч. 2 ст. 35 ТК, новый наниматель не вправе отказать в приеме на работу в течение 1 мес. со дня выдачи письменного приглашения, если стороны не договорились об ином. В случае если работник был уволен в порядке перевода либо работник явился для трудоустройства в порядке перевода после истечения срока действия письменного приглашения, у нанимателя, пригласившего его на работу, отсутствует обязанность принять работника.
Правило о запрете будет действовать только в течение 1 мес. со дня выдачи письменного приглашения при условии, если стороны не договорились об иных сроках. В случае если сроки (более длительные либо более короткие, чем месяц) оговорены сторонами, в силу диспозитивного характера нормы будут учитываться эти сроки, а не месячный срок, установленный законодателем.
Форма и содержание письма-приглашения законодательством не установлена. При этом целесообразно, чтобы в письме-приглашении на работу в порядке перевода были указаны необходимые сведения о (об):
● нанимателе, приглашающем работника;
● предлагаемой работе (должности служащего, профессии рабочего);
● месте работы; виде трудового договора и его сроке;
● иных условиях (например, неполное рабочее время) и т.д.
Пример 2.
Образец приглашения (письма) об увольнении работника в порядке перевода к другому нанимателю
Таким образом, письменное приглашение приобретает юридическую силу предварительного соглашения о заключении трудового договора (контракта).
В п. 6 Постановления Пленума № 4 разъяснено, что при заключении контракта с работником, принимаемым на работу в порядке перевода с его согласия к другому нанимателю (п. 4 ч. 2 ст. 35 ТК), условия о заключении контракта могут быть оговорены в письменном приглашении на работу.
Часть 2 п. 6 Постановления Пленума № 4 предусматривает, что если при рассмотрении требований работника о понуждении нанимателя к заключению трудового договора на неопределенный срок будет установлено, что в письменном приглашении на работу условие о заключении контракта не было оговорено и для приема на работу не имеется других препятствий, предусмотренных законодательством о труде, то такие требования могут признаваться обоснованными.
Следовательно, приглашение на работу следует расценивать как предварительную договоренность о трудоустройстве, которая может быть выражена лишь в письменном виде.
Экземпляры (копии) исходящих письменных приглашений об увольнении в порядке перевода к другому нанимателю работников, на которых ведутся личные дела, включаются в состав этих дел и хранятся 55 лет. Для писем об увольнении в порядке перевода иных работников установлен срок хранения 3 года (п. 679 Перечня типовых документов, образующихся в процессе деятельности государственных органов, иных организаций и индивидуальных предпринимателей, с указанием сроков хранения, утв. постановлением Минюста от 24.05.2012 № 140).
Отказ нанимателя в приеме на работу в порядке перевода дает право лицу, приглашенному на работу в порядке перевода, обратиться в суд с иском о понуждении нанимателя к заключению трудового договора (контракта).
Признав незаконным отказ в приеме на работу, суд выносит решение, обязывающее нанимателя заключить трудовой договор (контракт), и устанавливает срок исполнения решения.
Решение суда о возложении на нанимателя обязанности заключить трудовой договор (контракт) не может затрагивать содержание и условия трудового договора (контракта), которые в силу ст. 19 ТК определяются соглашением сторон с соблюдением требований, предусмотренных законодательством о труде.
Во исполнение решения суда наниматель обязан заключить трудовой договор (контракт) с лицами, приглашенными на работу в порядке перевода от другого нанимателя, с первого рабочего дня, следующего за днем увольнения с предыдущей работы, если соглашением сторон не было предусмотрено иное.
Оплата за возможный в связи с отказом или несвоевременным заключением трудового договора (контракта) вынужденный прогул должна производиться исходя из ставки (должностного оклада) по работе или должности, в принятии на которую истцу отказано. Данное разъяснение предусмотрено в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде».
Перевод работника на постоянную работу к другому нанимателю подразумевает под собой прекращение трудовых отношений, в связи с чем наниматель обязан оформить прекращение трудового договора (контракта) с работником приказом (распоряжением) и объявить его работнику под подпись (п. 15 ст. 55 ТК).
Приказ об увольнении работника подписывает уполномоченное должностное лицо нанимателя. К таким лицам в соответствии со ст. 1 ТК относятся руководитель (его заместители) организации (ее обособленного подразделения), руководитель структурного подразделения (его заместители), иной работник, которым нанимателем предоставлено право принимать все или отдельные решения, вытекающие из трудовых и связанных с ними отношений, или иное лицо, которому такое право предоставлено законодательством.
Пример 3.
Образец приказа об увольнении в порядке перевода к другому нанимателю (п. 4 ч. 2 ст. 35 ТК)
По общему правилу увольнение работника производится в рабочий день по режиму работы организации. Так, при 5-дневной рабочей неделе увольнение в субботу и воскресенье, а также в государственные праздники и праздничные дни, объявленные Президентом нерабочими, не производится. Исключение составляют случаи увольнения в связи с истечением срока действия трудового договора (контракта).
Справочно
Согласно ст. 38 ТК трудовой договор, заключенный на определенный срок (п. 2 ч. 1 ст. 17 ТК), прекращается с истечением срока его действия.
Трудовой договор, заключенный на время выполнения определенной работы (п. 1 ч. 3 ст. 17 ТК), с лицами, направленными органами по труду, занятости и соцзащите на оплачиваемые общественные работы (п. 7 ч. 3 ст. 17 ТК), прекращается в день завершения этих работ.
Трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей временно отсутствующего работника (п. 2 ч. 3 ст. 17 ТК), с лицами, принимаемыми на должность служащего (профессию рабочего), которую занимал молодой специалист, молодой рабочий (служащий) до призыва его на военную службу, направления на альтернативную службу (п. 5 ч. 3 ст. 17 ТК), прекращается в день, предшествующий дню выхода этого работника на работу.
Трудовой договор, заключенный на время выполнения сезонных работ (п. 3 ч. 3 ст. 17 ТК), прекращается с истечением сезона.
Трудовой договор, заключенный с лицами, принимаемыми на работу в организации, созданные на заведомо определенный период (п. 4 ч. 3 ст. 17 ТК), с руководителем, заместителем руководителя и главным бухгалтером организации на период проведения процедур, установленных законодательством и (или) учредительным документом организации для назначения на соответствующую должность служащего (п. 6 ч. 3 ст. 17 ТК), прекращается в день окончания данных периодов.
Увольнение работника в рабочий день обусловлено определенными процедурами, установленными законодательством, которые наниматель и работник должны совершить не позднее дня увольнения либо непосредственно в день увольнения.
При достижении согласия всех сторон и наличии всех документов наниматель издает приказ (распоряжение) об увольнении работника в порядке перевода и производит окончательный расчет.
Согласно ст. 77 ТК при увольнении работника все выплаты, причитающиеся ему от нанимателя на день увольнения (кроме выплат, установленных системами оплаты труда, размер которых определяется по результатам работы за месяц или иной отчетный период), производятся не позднее дня увольнения. Если работник в день увольнения не работал или если трудовой договор (контракт) с предварительным испытанием расторгается в день истечения срока предварительного испытания, то соответствующие выплаты должны быть произведены не позднее дня, следующего за днем предъявления работником требования о расчете.
Окончательный расчет при увольнении в порядке перевода к другому нанимателю может включать в себя:
● выплату зарплаты по день увольнения включительно;
● денежную компенсацию за неиспользованный трудовой отпуск (его часть) в соответствии со ст. 179 ТК;
● командировочные расходы;
● компенсацию за износ транспортных средств, оборудования, инструментов и приспособлений, принадлежащих работнику (ст. 106 ТК).
В соответствии с ч. 1 ст. 63 ТК формы, системы и размеры оплаты труда работников, в т.ч. стимулирующие (надбавки, премии, бонусы и иные выплаты) и компенсирующие (доплаты в соответствии со ст. 62, 67, 69 и 70 ТК и иные выплаты) выплаты, устанавливаются нанимателем на основании коллективного договора, соглашения, иных ЛПА и трудового договора (контракта).
Примечание
Премия является выплатой стимулирующего характера, порядок, размер и условия выплаты которой устанавливаются коллективным договором, трудовым договором (контрактом), ЛПА. В этой связи ее выплата нанимателем после подведения итогов работы за отчетный период (месяц, квартал) на основании данных бухгалтерского учета не будет являться нарушением требований ч. 1 ст. 77 ТК.
В случае если в день увольнения работник не исполнял свои трудовые обязанности в соответствии с заключенным трудовым договором (контрактом), то все выплаты, причитающиеся работнику на день увольнения, должны быть произведены не позднее следующего дня после предъявления требования о расчете.
Пунктом 2 ч. 2 ст. 107 ТК предусмотрено право нанимателя на производство удержаний из зарплаты работника для погашения задолженности нанимателю при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он получил отпуск, за неотработанные дни отпуска.
При этом перечислены основания увольнения, когда удержания за неотработанные дни авансом предоставленного трудового отпуска не производятся. Так, удержания из зарплаты за неотработанные дни трудового отпуска не производятся, если работник увольняется, в частности, в порядке перевода с его согласия к другому нанимателю или переходом на выборную должность (п. 4 ч. 2 ст. 35 ТК).
Примечание от Нормативка.by
В случае необходимости рекомендуем использовать калькулятор расчета количества дней трудового отпуска, подлежащих компенсации.
Справочно
Согласно п. 37 Инструкции № 40 при прекращении трудового договора (контракта) по основаниям, предусмотренным ч. 2 ст. 35 ТК, за исключением случаев расторжения (прекращения) трудового договора (контракта) по инициативе нанимателя и по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, в трудовую книжку вносится запись об увольнении работника со ссылкой на соответствующий пункт ч. 2 ст. 35 ТК.
В соответствии с п. 38 Инструкции № 40 при увольнении работника в связи с переводом к другому нанимателю в гр. 3 трудовой книжки как в записи об увольнении, так и в записи о приеме на работу указывается на перевод. Запись об увольнении в связи с переводом к другому нанимателю производится с указанием наименования организации со ссылкой на п. 4 ч. 2 ст. 35 ТК.
Пример 4.
Образец записи в трудовую книжку об увольнении в связи с переводом работника к другому нанимателю (п. 4 ч. 2 ст. 35 ТК)
Соответственно, в трудовой книжке работника, принятого в порядке перевода, указывается: «Принят в порядке перевода (должность служащего (профессия рабочего), структурное подразделение) на условиях контракта».
Пунктом 72 Инструкции № 40 определено, что трудовая книжка выдается работнику в день увольнения (в последний день работы) с внесенной в нее записью об увольнении.
Предписания ч. 6 ст. 50 ТК и п. 72 Инструкции № 40 являются императивными, следовательно, обязанность по выдаче трудовой книжки работнику лежит на нанимателе.
Таким образом, в день увольнения (последний день работы) наниматель обязан принять исчерпывающие меры для выдачи работнику трудовой книжки.
За задержку выдачи трудовой книжки работнику в день увольнения законодательством о труде предусмотрена ответственность нанимателя.
Так, в соответствии со ст. 79 ТК за задержку выдачи трудовой книжки по вине нанимателя он несет ответственность в виде выплаты работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула, и дата увольнения при этом изменяется на день выдачи трудовой книжки.
Пунктом 73 Инструкции № 40 также предусмотрено, что при задержке выдачи работнику трудовой книжки по вине нанимателя дата увольнения изменяется на день выдачи трудовой книжки. О новом дне увольнения работника (прекращения трудового договора (контракта)) издается приказ (распоряжение) нанимателя, а также вносится запись в трудовую книжку. Ранее внесенная запись о дне увольнения признается недействительной и изменяется в порядке, установленном ч. 1 п. 56 Инструкции № 40.
Согласно п. 74 Инструкции № 40 в случае, когда в день увольнения выдать трудовую книжку работнику невозможно в связи с его отсутствием либо отказом от ее получения, наниматель в тот же день направляет работнику заказное письмо с уведомлением о вручении о необходимости явиться за получением трудовой книжки или дать письменное согласие на отправление ее по почте.
Пример 5.
Образец письма о необходимости явки за трудовой книжкой при отказе работника от получения трудовой книжки в день увольнения
В случае отказа работника от получения трудовой книжки нанимателем оформляется акт с указанием присутствующих при этом свидетелей.
Пример 6.
Образец акта об отказе работника от получения трудовой книжки в день увольнения
При наличии письменного заявления работника о направлении трудовой книжки по почте наниматель не позднее следующего дня после получения такого заявления направляет трудовую книжку по указанному в заявлении адресу.
Пример 7.
Образец заявления работника о направлении трудовой книжки по почте
При наличии в организации филиалов, представительств, обособленных структурных подразделений организации, расположенных в другой местности по отношению к месту нахождения юрлица, наниматель обязан организовать в день увольнения возможность выдачи уполномоченным должностным лицом нанимателя трудовой книжки в установленном Инструкцией № 40 порядке и получения ее работником.
Трудовой договор (контракт) с работником, принятым в порядке перевода, заключается на общих основаниях, за исключением возможности установить предварительное испытание (п. 6 ч. 5 ст. 28 ТК).
Началом действия трудового договора (контракта) является день начала работы, определенный в нем сторонами. Как правило, прием на работу осуществляется в рабочий день, а не в выходной или праздничный день.
Следовательно, датой приема работника в порядке перевода будет являться рабочий день у данного нанимателя, определенный сторонами, в пределах срока действия письменного приглашения.
В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 166 ТК наниматель обязан по желанию работника, принятого на работу в порядке перевода, предоставить ему трудовой отпуск до истечения 6 мес. работы.
Примечание от Нормативка.by
Для ознакомления с порядком прекращения трудового договора (контракта) в связи с переводом работника к другому нанимателю рекомендуем использовать подп. 2.3 п. 2 путеводителя по кадровым вопросам «Увольнение».
