Участие государственного должностного лица в управлении коммерческой организацией в свете антикоррупционного законодательства

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 30 октября 2023 г.

Приводится общая характеристика ограничения по участию государственного должностного лица в управлении коммерческой организацией. Описываются исключения из общего правила о запрете на участие государственного должностного лица в управлении коммерческой организацией, а также проблемные вопросы, связанные с применением постановления Совета Министров от 28.02.2023 № 160 «Об участии в управлении хозяйственными обществами».

СОДЕРЖАНИЕ

Пункт 1. Общие положения

Пункт 2. Общая характеристика ограничения по участию государственного должностного лица в управлении коммерческой организацией

Пункт 3. Коммерческая и некоммерческая организация

Пункт 4. Управление организацией

Пункт 5. Участие в управлении организацией

Пункт 6. Участие в управлении организацией лично или через иных лиц

Пункт 7. Участие государственного должностного лица в управлении некоммерческой организацией

Пункт 8. Исключения из общего правила о запрете на участие государственного должностного лица в управлении коммерческой организацией

Подпункт 8.1. Участие в управлении коммерческой организацией, учредителем (участником) которой является государственное должностное лицо

Подпункт 8.2. Участие представителя государства в управлении коммерческой организацией

Подпункт 8.3. Участие государственного должностного лица в работе ликвидационной комиссии (работа ликвидатором)

Подпункт 8.4. Участие государственного должностного лица в управлении коммерческой организацией в соответствии с Постановлением № 160

Пункт 9. Проблемные вопросы, связанные с применением Постановления № 160

Подпункт 9.1. Участие государственного должностного лица в общем собрании хозобщества

Подпункт 9.2. Взаимосвязь Постановления № 160 с положениями ст. 19 Закона № 305-З

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Конституция Республики Беларусь (далее – Конституция)

● Гражданский кодекс (далее – ГК)

● Трудовой кодекс (далее – ТК)

● Уголовный кодекс (далее – УК)

● Кодекс об образовании (далее – Кодекс)

● Закон от 15.07.2015 № 305-З «О борьбе с коррупцией» (далее – Закон № 305-З)

● Закон от 01.06.2022 № 175-З «О государственной службе» (далее – Закон № 175-З)

● Закон от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее – Закон № 2020-XII)

● Закон от 18.02.1991 № 611-XII «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» (далее – Закон № 611-XII)

● Указ Президента от 19.02.2008 № 100 «О некоторых вопросах владельческого надзора» (далее – Указ № 100)

● Положение о ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования, утв. Декретом Президента от 16.01.2009 № 1 (далее – Положение № 1)

● постановление Совета Министров от 28.02.2023 № 160 «Об участии в управлении хозяйственными обществами» (далее – Постановление № 160)

● Положение о представителях государства в органах управления хозяйственных обществ, акции (доли в уставных фондах) которых принадлежат Республике Беларусь либо административно-территориальным единицам (прилагается), утв. постановлением Совета Министров от 16.05.2008 № 694 (далее – Положение № 694)

Пункт 1. Общие положения

В целях предупреждения коррупции Закон № 305-З обязывает государственных должностных и приравненных к ним лиц соблюдать специальные антикоррупционные ограничения, которые установлены в самом Законе № 305-З и других законодательных актах (ст. 17–20 Закона № 305-З, п. 1 ст. 26 Закона № 175-З и др.).

Такие ограничения установлены в случаях, когда имеется высокая вероятность того, что при совершении определенных действий государственное должностное и приравненное к нему лицо может использовать свое служебное положение и связанные с ним возможности в целях извлечения противоправной выгоды.

При этом одни ограничения обязательны как для государственных должностных, так и приравненных к ним лиц, а другие – только для государственных должностных лиц.

Нарушение указанных ограничений является основанием для привлечения государственного должностного и приравненного к нему лица к дисциплинарной и иной ответственности, в т.ч. освобождения от занимаемой должности (увольнения).

Кроме того, нарушение некоторых ограничений признается правонарушением, создающим условия для коррупции, или коррупционным правонарушением.

Пункт 2. Общая характеристика ограничения по участию государственного должностного лица в управлении коммерческой организацией

В соответствии с абз. 6 ч. 1 ст. 17 Закона № 305-З государственному должностному лицу запрещено принимать участие лично или через иных лиц в управлении коммерческой организацией, за исключением случаев, предусмотренных Законом № 305-З, иными законодательными актами и постановлениями Совета Министров (далее – ограничение по участию в управлении коммерческой организацией).

Системный анализ положений законодательства свидетельствует, что в контексте абз. 6 ч. 1 ст. 17 Закона № 305-З под коммерческой организацией понимается как коммерческая организация, в которой государственное должностное лицо занимает соответствующую должность (далее – организация по месту работы), так и иная коммерческая организация.

Для отдельных категорий государственных должностных лиц обязанность соблюдать ограничения, предусмотренные законодательством о борьбе с коррупцией, а значит и ограничение по участию в управлении коммерческой организацией, дополнительно закреплена в специальных НПА, например, в:

● подп. 1.3 п. 1 ст. 25 Закона № 175-З – для гражданских служащих;

● ч. 4 ст. 6 Закона от 04.11.1998 № 196-З «О статусе депутата Палаты представителей, члена Совета Республики Национального собрания Республики Беларусь» – для депутатов Палаты представителей, членов Совета Республики Национального собрания, осуществляющих свои полномочия на профессиональной основе;

● абз. 16 подп. 8.9.1 п. 8 Положения о порядке и условиях заключения контрактов с руководителями государственных организаций, утв. постановлением Совета Министров от 15.05.2007 № 604, – для руководителей госорганизаций.

Наряду с другими ограничениями, установленными для государственного должностного лица в ст. 17–20 Закона № 305-З, ограничение по участию в управлении коммерческой организацией включается в обязательство, предусмотренное ст. 16 Закона № 305-З (далее – обязательство), которое вручается под подпись государственному должностному лицу, лицу, претендующему на занятие должности государственного должностного лица.

Государственное должностное лицо, нарушившее предусмотренные обязательством ограничения, в т.ч. ограничение по участию в управлении коммерческой организацией, привлекается к дисциплинарной ответственности вплоть до освобождения от занимаемой должности (увольнения) в порядке, установленном законодательными актами (ч. 4 ст. 17, ч. 1 ст. 43 Закона № 305-З, п. 5 ч. 1 ст. 47 ТК).

Уголовная ответственность предусмотрена за участие должностного лица, находящегося на госслужбе, лично или через иное лицо в управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, вопреки запрету, установленному законом, если должностное лицо, используя свои служебные полномочия, предоставило такой организации льготы и преимущества или покровительствовало в иной форме (ст. 429 УК).

Если участие в управлении коммерческой организацией вызвало или может вызвать возникновение конфликта интересов, государственное должностное лицо обязано в установленном порядке уведомить об этом своего руководителя, в непосредственной подчиненности которого оно находится (далее – непосредственный руководитель), коллегиальный орган управления организации по месту работы либо другого субъекта, указанного в ч. 4 ст. 21 Закона № 305-З.

Исключения из общего правила о запрете на участие государственного должностного лица в управлении коммерческой организацией, установленного в абз. 6 ч. 1 ст. 17 Закона № 305-З, определены, в частности, в:

● ч. 3 ст. 20 Закона № 305-З;

● Указе № 100;

● Постановлении № 160.

Правильное понимание ограничения по участию в управлении коммерческой организацией требует четкого определения ряда терминов и понятий:

● коммерческая и некоммерческая организация;

● управление организацией;

● участие в управлении организацией;

● участие в управлении организацией лично или через иных лиц.

Пункт 3. Коммерческая и некоммерческая организация

Положения абз. 6 ч. 1 ст. 17 Закона № 305-З:

● ограничивают право государственных должностных лиц на участие в управлении коммерческими организациями, к которым относятся юрлица, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и (или) распределяющие полученную прибыль между участниками, – хозобщества и хозяйственные товарищества, производственные кооперативы, УП, крестьянские (фермерские) хозяйства и др. (п. 1, 2 ст. 46 ГК);

● не ограничивают право государственных должностных лиц на участие в управлении некоммерческими организациями, которыми являются юрлица, не имеющие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющие полученную прибыль между участниками, – потребительские кооперативы, общественные или религиозные организации (объединения), финансируемые собственником учреждения, благотворительные и иные фонды и др. (п. 1, 3 ст. 46 ГК).

Пункт 4. Управление организацией

В законодательстве широко используются понятия «управление деятельностью организации», «управление деятельностью юридического лица», «управление организацией», «управление юридическим лицом», а также связанные с ними понятия «управление деятельностью хозяйственного общества», «управление деятельностью общественного объединения» и т.д. (п. 2 ст. 48, п. 1 ст. 68, п. 1 ст. 83 ГК, ст. 3, 13, 14 Закона № 2020-XII, ст. 9 Закона от 04.10.1994 № 3254-XII «Об общественных объединениях», ст. 4 Закона от 19.07.2006 № 150-З «О республиканских государственно-общественных объединениях», п. 47 Положения о создании и деятельности гаражных кооперативов и кооперативов, осуществляющих эксплуатацию автомобильных стоянок, утв. Указом Президента от 28.01.2008 № 43, подп. 1.1 п. 1, п. 4 Указа Президента от 07.10.2021 № 385 «О создании и деятельности холдингов» и др.).

Из положений ч. 1 п. 2 ст. 48 ГК следует, что порядок управления деятельностью юрлица должен определяться в уставе, учредительном договоре юрлица.

Изучение актов законодательства, которыми утверждены (установлены) примерные уставы (формы уставов) организаций (положения об организациях) определенных видов или уставы конкретных юрлиц, позволяет констатировать, что управление организацией (управление деятельностью организации) – это деятельность органов управления организации, перечень и основные полномочия которых определены учредительными документами организации, по принятию решений по различным вопросам производственной, финансовой, контрольной, иной хозяйственной и другой деятельности организации (Устав Национальной академии наук Беларуси, утв. Указом Президента от 03.02.2003 № 56; Устав учреждения образования «Военная академия Республики Беларусь», утв. Указом Президента от 25.03.2003 № 127; Положение о садоводческом товариществе, утв. Указом Президента от 28.01.2008 № 50; Примерный устав республиканского унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения, утв. постановлением Министерства по управлению государственным имуществом и приватизации от 21.03.2001 № 2; Примерная форма устава товарищества собственников, утв. постановлением Госкомимущества от 14.06.2021 № 121 и др.).

Например, органами управления являются:

● в хозобществе – общее собрание участников хозобщества (далее – общее собрание хозобщества), совет директоров (наблюдательный совет) (далее – совет директоров), правление или дирекция и (или) единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор);

● в УП – руководитель (директор, генеральный директор);

● в производственном кооперативе – общее собрание членов кооператива, наблюдательный совет, правление и (или) председатель;

● в крестьянском фермерском хозяйстве – общее собрание членов хозяйства и (или) глава (ст. 90, п. 3 ст. 94, ст. 103, п. 1 ст. 110, п. 4 ст. 113 ГК, ст. 33 Закона № 2020-XII, ст. 19 Закона № 611-XІІ).

Пункт 5. Участие в управлении организацией

Понятия «участие в управлении деятельностью организации», «участие в управлении деятельностью юридического лица», «участие в управлении организацией», «участие в управлении хозяйственным обществом» и другие подобные понятия в актах законодательства встречаются нечасто, например, в ст. 13 Закона № 2020-XII, ст. 1 Закона от 03.01.2023 № 239-З «О вопросах передачи под временное внешнее управление», Постановлении № 160 и др.

Системный анализ положений НПА позволяет отнести к формам участия физлица в управлении организацией:

● осуществление полномочий единоличного органа управления организацией (руководитель УП, единоличный исполнительный орган хозобщества, глава крестьянского (фермерского) хозяйства и др.);

● участие в работе высшего органа управления организации (участие акционера в общем собрании акционеров АО, участие члена производственного кооператива в общем собрании его членов и т.п.);

● участие членов иных коллегиальных органов управления организации (совет директоров, правление, дирекция и др.) в работе этих органов управления.

Участвовать в работе высшего органа управления организации, а также быть членами ее других коллегиальных органов управления могут физлица как являющиеся работниками организации и (или) ее учредителями (участниками, членами), так и не являющиеся таковыми.

Например, участник хозобщества, принимающий участие в общем собрании хозобщества, может не быть работником этого общества, а член совета директоров хозобщества может не быть учредителем (участником) и (или) работником этого общества (ч. 1–3 ст. 13, ст. 37, ч. 2 ст. 51 Закона № 2020-XII).

Наличие в собственности физлица доли в уставном фонде (акций) (далее – доля в уставном фонде) хозобщества и товарищества, крестьянского (фермерского) хозяйства, пая в имуществе производственного кооператива не свидетельствует о том, что это лицо принимает участие в управлении соответствующим обществом, товариществом, хозяйством и кооперативом.

Для того чтобы констатировать, что учредитель (участник, член) организации, лицо, являющееся членом ее коллегиального органа управления (совет директоров, правление, дирекция и др.), принимает участие в управлении организацией, необходимо установить, что это лицо фактически осуществляет полномочия единоличного органа управления организацией или участвует в работе ее коллегиального органа управления.

При этом размер доли в уставном фонде, пая в имуществе организации у лица, принимающего участие в работе органов управления организации, не имеет значения для признания такого лица участвующим в управлении организацией.

Занятие лицом в организации должности, связанной с выполнением организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных обязанностей (например, заместитель руководителя организации, главный бухгалтер, руководитель и заместитель руководителя структурного подразделения), не свидетельствует об участии такого лица в управлении организацией, если это лицо не осуществляет полномочия единоличного органа управления организации или не является членом ее коллегиального органа управления.

Нельзя признать участвующим в управлении организацией лицо, которое принимает участие в работе коллегиального органа управления не в качестве члена этого органа управления, а в качестве иного приглашенного лица (специалист, консультант и др.).

К формам участия физлица, не являющегося ИП, в управлении организацией можно также отнести:

● выполнение функций собственника имущества УП;

● участие в работе ликвидационной комиссии организации, выполнение функций ликвидатора (ст. 58, п. 4 ст. 113 ГК, ст. 25 Закона № 2020-XII, п. 6 Положения № 1, постановление Совета Министров от 24.04.2013 № 314 «О некоторых вопросах назначения председателя ликвидационной комиссии (ликвидатора)» и др.).

Пункт 6. Участие в управлении организацией лично или через иных лиц

Участвовать в управлении организацией физлицо может путем личного осуществления полномочий единоличного органа управления организацией или личного участия в работе ее коллегиального органа управления либо путем осуществления таких полномочий или такого участия через иных лиц.

Например, физлицо может лично участвовать в управлении коммерческой организацией в связи с:

● занятием должности руководителя этой организации;

● наличием у него статуса учредителя (участника, члена) этой организации, члена ее коллегиального органа управления;

● получением в случаях, предусмотренных законодательством, полномочий по участию в управлении этой организацией на основании доверенности, договора поручения или другого гражданско-правового договора.

Доверенность может получить, в частности:

● любое физлицо – от участника хозобщества на участие в общем собрании хозобщества (ч. 10 ст. 13, ст. 37 Закона № 2020-XII);

● физлицо-участник хозобщества – от общего собрания хозобщества на осуществление полномочий единоличного исполнительного органа хозобщества без избрания на соответствующую должность директора (гендиректора) (п. 2 ст. 49 ГК).

В предусмотренных законодательством случаях участие в управлении организацией может осуществляться через иных лиц, в т.ч. путем выдачи таким лицам доверенности или заключения с ними гражданско-правового договора.

Например, участники хозобщества могут на основании доверенности передавать свои полномочия по участию в общем собрании хозобщества (ч. 10 ст. 13, ст. 37 Закона № 2020-XII).

В некоторых случаях участие в управлении организацией через иных лиц невозможно в силу законодательства или ЛПА организации.

Например, участие в совете директоров хозобщества имеет только личный характер. Член совета директоров не вправе передавать свои полномочия, включая право голоса, иному лицу, в т.ч. другому члену совета директоров (ч. 8 ст. 52 Закона № 2020-XII).

Участием в управлении организацией через иных лиц следует признать также ситуации, когда физлицо, формально не являясь единоличным органом управления организацией или членом ее коллегиального органа управления, фактически осуществляет соответствующие полномочия через подставных лиц, например, через номинального (фиктивного) руководителя или учредителя (участника) организации.

Пункт 7. Участие государственного должностного лица в управлении некоммерческой организацией

Закон № 305-З не запрещает государственному должностному лицу принимать участие в управлении некоммерческой организацией. Однако участие в управлении такой организацией государственных должностных лиц, перечисленных в ч. 2 ст. 17 Закона № 305-З, не должно приобретать форму иной оплачиваемой работы, не связанной с исполнением служебных (трудовых) обязанностей по месту основной службы (работы).

В связи с изложенным государственное должностное лицо, указанное в ч. 2 ст. 17 Закона № 305-З, вправе в т.ч.:

● осуществлять на безвозмездной основе полномочия председателя жилищно-строительного или гаражного потребительского кооператива, садоводческого товарищества, профсоюза, иной общественной организации;

● участвовать на безвозмездной основе в работе коллегиальных органов управления вышеуказанных некоммерческих организаций.

Принимая участие в управлении некоммерческой организацией, государственное должностное лицо обязано соблюдать требования Закона № 305-З о порядке предотвращения и урегулирования конфликта интересов.

Пункт 8. Исключения из общего правила о запрете на участие государственного должностного лица в управлении коммерческой организацией

Подпункт 8.1. Участие в управлении коммерческой организацией, учредителем (участником) которой является государственное должностное лицо

Государственные должностные лица, за исключением лиц, перечисленных в ч. 1 ст. 20 Закона № 305-З, имеющие в собственности доли в уставных фондах коммерческих организаций, вправе лично либо через иных лиц принимать участие в управлении этими организациями (ч. 3 ст. 20 Закона № 305-З).

В результате, например, государственное должностное лицо:

● государственного УП вправе лично либо через иных лиц принимать участие в управлении хозобществом или крестьянским (фермерским) хозяйством, если в собственности указанного лица имеется доля в уставном фонде соответствующего общества или хозяйства;

● хозобщества вправе лично либо через иных лиц принимать участие в управлении этим или другим хозобществом или крестьянским (фермерским) хозяйством, если в собственности указанного лица имеется доля в уставном фонде соответствующего общества или хозяйства.

Поскольку членство в крестьянском (фермерском) хозяйстве, как правило, сопряжено с обязательным личным трудовым участием члена такого хозяйства в его деятельности и получением вознаграждения за труд, участие государственного должностного лица в управлении указанным хозяйством должно осуществляться с учетом ограничения по выполнению иной оплачиваемой работы, установленного ч. 2 ст. 17 Закона № 305-З (п. 1 ст. 1, п. 2 ст. 8, абз. 6 ч. 1 п. 1, абз. 3 ч. 1 п. 2 ст. 14 Закона № 611-XII).

Положения ч. 3 ст. 20 Закона № 305-З не позволяют государственному должностному лицу принимать участие в управлении:

● УП, собственником имущества которого является это лицо, поскольку уставный фонд такого предприятия не делится на доли. В результате государственные должностные лица, кроме лиц, перечисленных в ч. 1 ст. 20 Закона № 305-З, вправе быть собственниками имущества УП, однако не вправе непосредственно осуществлять функции их руководителя (ч. 1 п. 4 ст. 113 ГК);

● производственным кооперативом, членом которого является это лицо, поскольку в уставном фонде такого кооператива нет долей, а члену кооперативу принадлежит на праве собственности пай в его имуществе. В результате из законодательства следует, что государственные должностные лица, за исключением лиц, перечисленных в ч. 2 ст. 17 Закона № 305-З, вправе быть членами производственного кооператива и получать вознаграждение за личное трудовое участие в его деятельности, однако не вправе принимать участие в управлении таким кооперативом. В то же время в соответствии со ст. 110 ГК члены производственного кооператива вправе принимать участие в управлении этим кооперативом (участвовать в общем собрании членов кооператива, быть избранными в состав правления и др.).

Подпункт 8.2. Участие представителя государства в управлении коммерческой организацией

Из требований законодательства усматривается, что государственное должностное лицо, в т.ч. гражданский служащий, может принимать участие в управлении коммерческой организацией, доли в уставном фонде которой принадлежат государству, в качестве представителя государства в органах управления такой организации.

При этом представитель государства в т.ч.:

● участвует в работе общего собрания, совета директоров хозобщества (при наличии в хозобществе такого органа управления);

● вправе присутствовать на заседаниях коллегиального исполнительного органа хозобщества и вносить предложения по рассматриваемым вопросам без права голоса при принятии решений по этим вопросам;

● вправе получать в период исполнения своих обязанностей в совете директоров хозобщества вознаграждение, если это предусмотрено уставом хозобщества или установлено его общим собранием (ч. 10 ст. 51 Закона № 2020-XII, подп. 1.3 п. 1 Указа № 100, п. 23–25 Положения № 694).

Подпункт 8.3. Участие государственного должностного лица в работе ликвидационной комиссии (работа ликвидатором)

Ликвидационная комиссия (ликвидатор) назначается собственником имущества (учредителями, участниками) либо органом юрлица, уполномоченным учредительными документами, принявшими решение о ликвидации юрлица.

Со дня назначения ликвидационной комиссии (ликвидатора) к ней переходят полномочия по управлению делами юрлица (ст. 58 ГК, п. 6 Положения № 1, ч. 2 ст. 25 Закона № 2020-XII, п. 19 постановления Пленума Верховного Суда от 20.12.2018 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства при рассмотрении судами экономических дел, связанных с государственной регистрацией и ликвидацией (прекращением деятельности) субъектов хозяйствования»).

При этом положения законодательства не исключают возможность включения в состав ликвидационной комиссии (назначения ликвидатором) гражданского служащего или другого государственного должностного лица, в т.ч. представителя государства (ч. 5 п. 6 Положения № 1, ч. 1 п. 4, ч. 3 п. 11 Положения № 694, п. 5 Инструкции о порядке размещения и опубликования сведений о нахождении юридического лица (индивидуального предпринимателя) в процессе ликвидации (прекращения деятельности), утв. постановлением Совета Министров от 31.08.2011 № 1164, подп. 1.1 п. 1 постановления Совета Министров от 24.04.2013 № 314 «О некоторых вопросах назначения председателя ликвидационной комиссии (ликвидатора)»).

Подпункт 8.4. Участие государственного должностного лица в управлении коммерческой организацией в соответствии с Постановлением № 160

В п. 1 Постановления № 160 определен дополнительный перечень исключений из общего правила о запрете на участие государственного должностного лица в управлении коммерческой организацией, установленного в абз. 6 ч. 1 ст. 17 Закона № 305-З, для лиц, которые являются государственными должностными лицами в силу того, что постоянно или временно либо по специальному полномочию занимают должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей в:

● госорганизациях;

● организациях, в уставных фондах которых 50 % и более долей находится в собственности государства.

Подобный перечень ранее в законодательстве отсутствовал, однако является неслучайным и сформирован с учетом сложившейся практики правоприменения.

Из перечня следует, что указанные в п. 1 Постановления № 160 государственные должностные лица (далее – государственные должностные лица):

● являющиеся работниками хозобщества, избранные в его совет директоров, вправе участвовать в работе такого совета (абз. 2 подп. 1.1 п. 1 Постановления № 160);

● являющиеся работниками организации, которой на праве собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления) принадлежит доля в уставном фонде хозобщества, вправе участвовать в работе совета директоров этого хозобщества в случае их избрания в такой совет (абз. 3 подп. 1.1 п. 1 Постановления № 160);

Пример 1.

Государственное должностное лицо государственного УП, являющегося участником хозобщества, вправе участвовать в работе совета директоров этого хозобщества в случае избрания его в такой совет.

● должностные обязанности которых по месту основной работы связаны с педагогической и (или) научной деятельностью, вправе участвовать в работе совета директоров хозобщества в случае их избрания в такой совет (абз. 4 подп. 1.1 п. 1 Постановления № 160).

Предусмотренное абз. 4 подп. 1.1 п. 1 Постановления № 160 право государственного должностного лица участвовать в работе совета директоров хозобщества распространяется на ситуации, при которых одновременно:

● физлицо является государственным должностным лицом в силу занятия определенной должности в организации по месту основной работы;

● должностные обязанности государственного должностного лица связаны с педагогической и (или) научной деятельностью;

● государственное должностное лицо избрано в совет директоров хозобщества, которое не является местом основной работы этого лица.

В подп. 1.2 п. 1 Постановления № 160 дополнительно закреплено нормативное правовое предписание, связанное с положением ч. 10 ст. 51 Закона № 2020-XII, которая позволяет государственным должностным лицам, указанным в абз. 2–4 подп. 1.1 п. 1 Постановления № 160, получать в период исполнения своих обязанностей в совете директоров хозобщества вознаграждение и (или) компенсацию расходов в размерах, установленных общим собранием хозобщества, если это предусмотрено его уставом и (или) установлено его общим собранием.

Пункт 9. Проблемные вопросы, связанные с применением Постановлением № 160

Подпункт 9.1. Участие государственного должностного лица в общем собрании хозобщества

Положения подп. 1.1 п. 1 Постановления № 160 не устанавливают право государственного должностного лица участвовать в общем собрании хозобщества:

● с которым это лицо состоит в трудовых отношениях;

● доля в уставном фонде которого принадлежит на праве собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления) организации, с которой это лицо состоит в трудовых отношениях.

В подобных ситуациях государственное должностное лицо вправе участвовать в общем собрании хозобщества, если в собственности этого лица имеется доля в уставном фонде хозобщества, поскольку такое право предоставлено указанному лицу в ч. 3 ст. 20 Закона № 305-З.

Пример 2.

Государственное должностное лицо, которое является участником и работником хозобщества, вправе принимать участие в общем собрании хозобщества в качестве его участника.

Однако остается неясным, вправе ли государственное должностное лицо участвовать в общем собрании хозобщества, доля в уставном фонде которого не принадлежит этому лицу на праве собственности, на основании доверенности, полученной от организации, которая является участником хозобщества и одновременно нанимателем государственного должностного лица.

Такое участие государственного должностного лица в общем собрании хозобщества:

● не противоречит требованиям ст. 37 Закона № 2020-XII;

● нередко встречается в практике правоприменения:

● полагаем, является формой участия государственного должностного лица в управлении коммерческой организацией.

Однако представляется, что указанная форма участия государственного должностного лица в управлении коммерческой организацией:

● прямо не разрешена в Законе № 305-З, иных законодательных актах и постановлениях Совета Министров в качестве исключения из общего правила о запрете на участие государственного должностного лица в управлении коммерческой организацией, установленного в абз. 6 ч. 1 ст. 17 Закона № 305-З;

● нуждается в закреплении в соответствующем акте законодательства.

Подпункт 9.2. Взаимосвязь Постановления №160 с положениями ст. 19 Закона № 305-З

Из абз. 2 подп. 1.1 п. 1 Постановления № 160 следует, что любое государственное должностное лицо хозобщества, в т.ч. руководитель общества и его заместители, а также главный бухгалтер и его заместители, вправе:

● участвовать в работе совета директоров соответствующего хозобщества, если это лицо было избрано в состав такого совета;

● получать в установленном порядке в период исполнения своих обязанностей в совете директоров хозобщества вознаграждение и (или) компенсацию расходов.

В то же время ст. 19 Закона № 305-З запрещает руководителю (его заместителям) и главному бухгалтеру (его заместителям) организации входить в состав органов, осуществляющих функции надзора и контроля в этой организации, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами. Аналогичное ограничение для руководителя организации установлено и в ч. 2 ст. 255 ТК.

В Законе № 305-З и ТК не разъясняется, какие органы организаций относятся к осуществляющим функции надзора и контроля.

В теории права надзор и контроль рассматриваются как схожие по содержанию виды деятельности, которые осуществляются путем наблюдения за каким-либо объектом (процессом), измерения его параметров (показателей), проверки (анализа) соответствия этих параметров (показателей) установленным требованиям в целях выявления и устранения препятствий для нормального функционирования объекта (процесса), приведения его в соответствие этим требованиям.

Однако в отличие от надзора контроль ориентирован на проверку не только соответствия объекта (процесса) определенным требованиям, но и эффективности и целесообразности функционирования объекта (процесса). Для контроля характерна периодичность проверочных мероприятий, тогда как надзор является непрерывным и приобретает форму мониторинга – постоянного наблюдения за объектом (процессом).

В хозобществах для осуществления внутреннего контроля финансовой и хозяйственной деятельности, как правило, общим собранием избираются ревизионная комиссия или ревизор, которые именуются контрольными органами (ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 59 Закона № 2020-XII), а применительно к ст. 19 Закона № 305-З могут рассматриваться как органы, осуществляющие в хозобществах функции контроля.

В практике правоприменения к органам, осуществляющим функции надзора в хозобществах, относят совет директоров.

Правильность такого подхода подтверждает системный анализ положений Закона № 2020-XII и ТК.

Так, в соответствии с:

● ч. 4 ст. 54 и ч. 3 ст. 59 Закона № 2020-XII лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа хозобщества, не вправе входить в состав совета директоров и быть членом ревизионной комиссии (ревизором) этого хозобщества;

● ч. 2 ст. 255 ТК руководитель организации не может входить в состав органов, осуществляющих функции надзора и контроля в данной организации.

Поскольку в контексте Закона № 2020-XII ревизионная комиссия (ревизор) является органом, осуществляющим в хозобществе функции контроля, а совет директоров таким органом не является, логично заключить, что совет директоров относится к органам, осуществляющим в хозобществе функции надзора.

О корректности указанного вывода свидетельствует и то, что в круг полномочий совета директоров хозобщества, как правило, входит постоянное наблюдение (мониторинг) за деятельностью исполнительных органов общества, в т.ч. его единоличного исполнительного органа, характерное для функций надзора.

Поскольку заместитель руководителя и главный бухгалтер хозобщества находятся в непосредственной подчиненности руководителя хозобщества, а заместитель главного бухгалтера оказывается в его непосредственной подчиненности при исполнении обязанностей главного бухгалтера, возникают обоснованные сомнения в том, что в составе совета директоров хозобщества они смогут быть объективными и беспристрастными при участии в принятии решений, касающихся деятельности руководителя хозобщества.

Однако по вышеуказанным вопросам применения ст. 19 Закона № 305-З официальные разъяснения отсутствуют, а единообразная практика правоприменения не сложилась.

В связи с изложенным полагаем, что необходимы официальные разъяснения порядка применения абз. 2 подп. 1.1 п. 1 Постановления № 160 с учетом положений ст. 19 Закона № 305-З.