Госзакупки: проблемные вопросы и пути совершенствования законодательства
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 14 ноября 2023 г.
Акцентируется внимание на проблемных вопросах госзакупок и путях совершенствования законодательства о госзакупках.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
● Закон от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – Закон № 419-З)
Современное законодательство о госзакупках построено таким образом, что акцент в регулировании отношений в указанной сфере ставится преимущественно на правила организации и проведения процедур госзакупок, подразумевая, что именно нормы, устанавливающие такие правила, призваны обеспечить те цели и принципы госзакупок, которые сформулированы в законодательстве, а именно эффективное расходование бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов, профессионализм при осуществлении госзакупок, предотвращение коррупции и иные (ст. 4 Закона № 419-З).
Однако, как показывает практика, даже безупречно проведенная процедура госзакупки не способна создать условия для решения тех задач, для которых приобретались товары (работы, услуги) в рамках проведенной процедуры госзакупки. И даже установленные законодательством основания для изменения договора госзакупки не гарантируют надлежащее его исполнение.
Например, заказчику требуется приобрести товар – компьютерное оборудование для школы к началу учебного года. Заказчик проводит процедуру госзакупки, выбирает победителя, заключает договор госзакупки с условием поставки в установленный срок (до начала учебных занятий). Оплата предполагается по факту поставки. В ходе исполнения договора выясняется, что у поставщика нет возможности поставить товар. Когда заказчик начинает анализировать варианты действий в отношении как поставщика, так и заключенного договора, выясняется, что договор содержит общую формулировку ответственности для поставщика, как следствие, предъявить требование, например, об уплате неустойки, нельзя, только остается по правилам гражданского законодательства требовать возмещения убытков, но реальный ущерб отсутствует, а упущенную выгоду вряд ли можно будет доказать в этой ситуации. Основания для одностороннего отказа от договора последним не установлены, но имеется вероятность применения п. 1 ст. 433 ГК. Однако здесь заказчик понимает, что поскольку уведомление об одностороннем отказе направляется традиционно – почтовым отправлением с уведомлением о вручении, то существует риск того, и чаще всего он оправдывается, что поставщик предпримет все меры, чтобы такое уведомление не получать, поскольку в противном случае у заказчика возникает обязанность направить сведения в МАРТ для включения такого поставщика в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах госзакупок. Также, анализируя условия договора госзакупки на предмет возможных действий, заказчик понимает, что в принципе остается только вариант заключения соглашения о расторжении договора, где чаще всего отсутствует указание на неисполнение или ненадлежащее исполнения обязательств поставщиком (во избежание включения в указанный список), отсутствуют имущественные претензии сторон друг к другу. А после такого расторжения договора заказчик вынужден снова проводить процедуру госзакупки, но уже в период, когда учебный год начался, возможно, и финансирования уже не будет.
Или, к примеру, заказчику необходимо сформировать требования к предмету госзакупки, но самостоятельно он этого сделать не может (нет необходимых компетенций). Он привлекает эксперта на возмездной основе, заключая с ним договор. Эксперт формирует требования к предмету, на основании которых заказчик проводит процедуру госзакупки. В ходе ее проведения заказчику становится известно, что предложенное экспертом описание предмета касается только определенного товара, который снят несколько лет назад с производства, и необходимое заказчику количество товара имеется у одного поставщика на рынке. Более того, решить ту задачу, для которой приобретается товар, требования к предмету, предложенные экспертом, не в состоянии. В результате заказчик вынужден отменять процедуру госзакупки по причине внесения изменений в предмет и далее искать варианты формирования требований к предмету – самому это делать или снова привлекать эксперта. Проблема в рассматриваемом случае в том, что требований к договору с экспертом в законодательстве о госзакупках не установлено. Хотя, если бы заказчик затребовал документы или сведения, подтверждающие квалификацию эксперта, включил бы в условия договора антикоррупционную оговору во избежание конфликта интересов и заинтересованности эксперта, включил бы условия о конфиденциальности и последствия ее несоблюдения, включая меры имущественного воздействия, результат мог быть иным.
Или возможна ситуация, когда заказчик привлекает организатора для организации и проведения процедуры госзакупки на основании договора. Чаще всего условия таких договоров предлагаются организаторами, и можно догадаться, что распределение функций по организации и проведению процедур не всегда сбалансировано. Организаторы, понимая, что любое формальное нарушение требований законодательства о госзакупках влечет применение мер административной ответственности, возлагают в договоре на заказчика ряд ключевых функций, например, утверждение документов по процедуре госзакупки (их содержание разрабатывает организатор, но факт утверждения таких документов должностным лицом заказчика создает риск привлечения к административной ответственности последнего при наличии в таких документах нарушений законодательства о госзакупках), подготовку ответов на запросы о разъяснении документов по процедуре госзакупки, включение в состав комиссии по госзакупкам преимущественно работников заказчика, тогда как их выполнение, очевидно, должно лежать на организаторе. Для заказчика основной причиной, по которой привлекается организатор, является исключение рисков нарушения законодательства и обеспечение профессионализма за счет качественного оказания услуг по организации и проведению процедуры организатором. А фактически результат иной – допускаются нарушения в ходе процедуры, а лицо, ответственное за них, – заказчик. В свою очередь, если бы условия договора заказчика и организатора выстраивались бы сообразно предполагаемым функциям организатора, в частности, речь обо всех действиях по организации и проведению процедур госзакупок, кроме утверждения годового плана госзакупок, формирования требований к предмету госзакупки, к участникам, определения существенных условий договора и его заключения (п. 1 ст. 13 Закона № 419-З), то приведенной ситуации, равно как и многих других, можно было бы избежать.
Экспертное мнение
Описанные выше ситуации – это иллюстрация, основанная на практике применения законодательства о госзакупках, того, каким образом условия договоров влияют на осуществление госзакупок, на последствия для заказчика и иных лиц.
По этой причине внимание как законодателя, так и правоприменителей следует фокусировать не только на содержании норм законодательства о госзакупках процедурного характера, на и на содержании договорно-правового регулирования, создав, к примеру, единообразные нормативно закрепленные формулировки договорных условий для последующего их включения в заключаемые в сфере госзакупок договоры.
Речь о т.н. типовых условиях договоров, которые охватывают отдельные структурные элементы договора, например, условие о предмете, правах и обязанностях сторон, ответственности сторон, порядке разрешения споров, антикоррупционной оговорке, основаниях для одностороннего отказа от исполнения договора, об обеспечении конфиденциальности и иные. Они предлагаются законодателем в виде конкретных формулировок структурных элементов договора для непосредственного их включения сторонами в условия заключаемых ими договоров.
Законодательством о госзакупках такие типовые условия не предусмотрены. Имеется лишь компетенция Совета Министров на установление типовых форм договоров (ст. 9 Закона № 419-З), и де-факто на сегодняшний день соответствующее полномочие не нашло своей реализации. Объективности ради надо признать, что, к примеру, для договора госзакупки такая типовая форма затруднительна или даже невозможна в силу многообразия предмета госзакупки, условий проводимых процедур госзакупок и различий в тех целях, для которых приобретаются товары (работы, услуги). Хотя попытка некой унификации договорных условий предпринята Минфином, которым рекомендованы для применения формы договоров, заключаемых при использовании бюджетных средств при приобретении товаров (договор поставки) (четыре варианта), отличающиеся условиями оплаты и поставки товара, при оплате обязательств бюджетными средствами или средствами государственных внебюджетных фондов (размещены на официальном сайте Минфина).
Между тем типизация именно договорных условий предпочтительна, поскольку с их помощью обеспечивается стабильность и предсказуемость договорных отношений, оптимизация временных затрат сторон для подготовки проекта договора и согласования условий, снижение количества нарушений законодательства о госзакупках, обеспечение надлежащего исполнения договора, установление мер ответственности на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. Примечательно, что подобная практика характерна для Российской Федерации, где Правительству Российской Федерации предоставлены полномочия устанавливать типовые условия контрактов, подлежащие применению заказчиками при осуществлении закупок (п. 11 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд») (В развитие названного полномочия приняты постановления Правительства Российской Федерации от 19.08.2022 № 1445, от 12.01.2023 № 10, от 08.04.2023 № 572, от 29.06.2023 № 1066, от 04.05.2023 № 694 и иные).
В свою очередь такой подход разработки конкретных формулировок договорных условий не нов для Республики Беларусь. Например, Международным арбитражным судом при Белорусской торгово-промышленной палате предлагается арбитражная оговорка, примерный текст которой размещен на официальном сайте суда. Еще один пример – антикоррупционная оговорка, рекомендуемая для включения в договоры (решение Минского горисполкома от 13.12.2012 № 3845 «О примерной форме договора аренды капитальных строений (зданий, сооружений), изолированных помещений, машино-мест, их частей, находящихся в собственности города Минска, и примерной форме договора безвозмездного пользования капитальными строениями (зданиями, сооружениями), изолированными помещениями, машино-местами, их частями, находящимися в собственности города Минска», решение Минского горисполкома от 05.08.2016 № 2204 «О внесении дополнений в примерные формы договоров», письмо Минздрава от 26.11.2018 № 16-15/15516 «О техническом обслуживании медицинской техники» (включающего рекомендуемую форму договора на техническое обслуживание и текущий ремонт медицинской техники (включая системы подачи медицинских газов, вакуумных систем), Методические рекомендации по организации антикоррупционной работы в системе Министерства здравоохранения Республики Беларусь, утв. протоколом заседания комиссии по противодействию коррупции Минздрава от 15.07.2020 № 2, приказ Минстройархитектуры от 29.06.2023 № 122 «Об установлении примерной формы договора»).
И хотя приведенные выше условия рекомендованы сторонам, тем не менее принцип, заложенный в них, схож с т.н. типовыми условиями с той лишь разницей, что последние обязательны для сторон.
Нормы ГК не содержат норм о типизации условий договора, только лишь допустимы типовые договоры в контексте правил для публичных договоров (п. 1 ст. 396 ГК), однако для сферы госзакупок, где имеется публичный интерес, реализуемый посредством использования бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов, такая типизация, как представляется, имеет определяющее значение. В первую очередь, для эффективного использования указанных средств и решения тех задач, которые стоят перед заказчиками, на основании договора госзакупки. Равно как эта логика справедлива и для таких договоров, которые опосредуют осуществление госзакупок, например, договоры заказчика и организатора, заказчика и эксперта, соглашение о совместных закупках, о совместном участии в закупках и иные.
Экспертное мнение
В настоящее время представляется своевременной и целесообразной корректировка ст. 9 Закона № 419-З за счет включения в состав компетенции Совета Министров возможности установления типовых условий договоров, обязательных для применения сторонами, и уже после закрепления соответствующего полномочия актуализируется разработка постановления Совета Министров, содержащего типовые условия договоров в сфере госзакупок.
В число таких условий для договора госзакупки (если речь о поставке товара) уже сейчас можно предложить условие об ответственности, которое при его закреплении на уровне постановления Совета Министров будет иметь вид законной неустойки: «При просрочке поставки товаров Поставщик уплачивает неустойку (пеню) в размере 0,1 % за каждый день просрочки». Или об одностороннем отказе от исполнения договора (если речь о поставке товара): «При нарушении срока поставки товара Поставщиком Покупатель вправе отказаться от исполнения договора государственной закупки в одностороннем порядке. Уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора размещается Покупателем на электронной торговой площадке, и с момента его размещения договор государственной закупки считается расторгнутым».
Следует отметить, что в настоящее время стороны вправе включить в условия договора госзакупки условие о том, что размещение на электронной торговой площадке (далее – ЭТП) уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с его неисполнением или ненадлежащим исполнением подтверждает расторжение договора (памятка по вопросу подачи заявления о включении в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок). В отсутствие такого условия в договоре уведомление направляется традиционно почтовым отправлением с уведомлением о вручении, и с момента получения такого уведомления или в иной срок, указанный в уведомлении, договор считается расторгнутым. Исключение составляет случай, указанный в п. 4, 5 ст. 25 Закона № 419-З, когда уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора размещается в открытом доступе на ЭТП.
Вывод
Подобный подход, состоящий в типизации условий договоров в сфере госзакупок за счет регламентации договорных обязательств, потенциально может не только обеспечить эффективность в целом госзакупок и использования бюджетных средств в частности, но также повысить профессионализм заказчиков, снизить коррупционные риски, а в зависимости от содержания конкретных типовых условий также исключить необоснованное посредничество и создать предпосылки для добросовестности поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
