Комментарий к ст. 2–4 Закона от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)»: правовое регулирование отношений, основные цели и принципы в сфере госзакупок

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 20 августа 2024 г.

Комментируются нормативные правовые предписания ст. 2–4 Закона от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)», регламентирующих сферу его действия, правовое регулирование отношений и основные цели и принципы в сфере госзакупок.

СОДЕРЖАНИЕ

Пункт 1. Сфера действия Закона № 419-З

Пункт 2. Правовое регулирование отношений в сфере госзакупок

Пункт 3. Основные цели и принципы в сфере госзакупок

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Протокол о порядке регулирования закупок (приложение 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014) (далее – Договор о ЕАЭС; Протокол № 25)

● Гражданский кодекс (далее – ГК)

● Бюджетный кодекс (далее – БдК)

● Кодекс об административных правонарушениях (далее – КоАП)

● Кодекс об образовании (далее – Кодекс)

● Закон от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – Закон № 419-З)

● Закон от 15.07.2015 № 305-З «О борьбе с коррупцией» (далее – Закон № 305-З)

● Закон от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (далее – Закон № 94-З)

Пункт 1. Сфера действия Закона № 419-З

Статья 2 Закона № 419-З очерчивает круг отношений, регулируемых Законом № 419-З.

Так, Закон № 419-З регулирует отношения, возникающие в связи с осуществлением госзакупок, включая планирование госзакупок, выбор поставщика (подрядчика, исполнителя), и отношения, связанные с заключением, исполнением, изменением и расторжением договора госзакупки.

Приведенное выше корреспондирует дефиниции госзакупки, содержащейся в ст. 1 Закона № 419-З, и только лишь наличие всех признаков, присущих госзакупкам, позволяет утверждать о возникновении отношений, регулируемых Законом № 419-З.

С 04.02.2024 нормативно закреплены 2 исключения, когда даже в отсутствие всех или нескольких из присущих госзакупкам признаков будет применяться законодательство о госзакупках. Так, законодательными актами или постановлениями Совета Министров могут:

● устанавливаться случаи, когда закупки товаров (работ, услуг) осуществляются в порядке, предусмотренном законодательством о госзакупках, независимо от источника финансирования;

● определяться источники финансирования, за счет которых закупки товаров (работ, услуг) осуществляются в порядке, предусмотренном законодательством о госзакупках.

Регулируемые Законом № 419-З отношения включают не только отношения, возникающие при проведении процедур госзакупок с момента принятия соответствующего решения.

Еще задолго до их проведения требуется создание организационных условий, включая определение работников, уполномоченных на организацию закупок, принятие решения о том, будет ли сам заказчик осуществлять процедуры госзакупок либо эти функции будет переданы организатору, в т.ч. при централизации закупок. Обучение работников и контроль их знаний также могут быть элементом организации закупок, так же как и создание комиссии по госзакупкам, когда это является обязательным или в силу инициативности (при проведении процедуры закупки из одного источника). Для некоторых заказчиков (организаторов) актуальным является разработка ЛПА, регламентирующего процесс закупок в организации. Неотъемлемым элементом госзакупок выступают отношения, связанные с планированием, обеспечиваемым посредством формирования и размещения на электронной торговой площадке и переразмещением в государственной информационно-аналитической системе управления государственными закупками (далее – ГИАС) годового плана госзакупок. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о публичных закупках рассматривает такое планирование, как элемент прозрачности предстоящей деятельности закупающей организации, допуская, что такая информация о предстоящих закупках может публиковаться на предстоящие месяцы или годы (ст. 6 Типового закона ЮНСИТРАЛ о публичных закупках). В Республике Беларусь такой период составляет календарный (он же финансовый) год.

Только лишь наличие годового плана госзакупок в ГИАС дает основания для принятия решения о проведении процедуры госзакупок. Исключение составляет случай, указанный в п. 5 приложения к Закону № 419-З, а также допустимые случаи осуществления госзакупок при отсутствии в годовом плане соответствующих товарных позиций (ч. 3 п. 1 ст. 19 Закона № 419-З).

Также Закон № 419-З регулирует отношения, возникающие в связи с проведением процедур госзакупок – конкурентных и неконкурентных, открытых и закрытых, с единственным ценовым критерием оценки предложений или с несколькими. Все это будет оказывать влияние на содержание отношений и их специфику. Например, при проведении конкурентных процедур госзакупок к таким отношениям в силу их характера, основанного на конкуренции, применяются антимонопольные требования к закупкам, установленные ст. 24 Закона № 94-З.

Вопрос о том, касаются ли правила закупок антимонопольных норм, разрешен также на наднациональном уровне. В частности, в Модельном законе «О конкуренции», утв. Решением Высшего Евразийского экономического совета от 24.10.2013 № 50 (ст. 19), закреплены антимонопольные требования к закупкам и практически во всех государствах-членах соответствующие положения предусмотрены в национальном законодательстве (исключение составляет Республика Армения, в законодательстве которой отсутствуют антимонопольные требования к закупкам, но действует норма о том, что в целях выявления в процессе закупок нарушений законодательства по защите экономической конкуренции, в т.ч. антиконкурентных соглашений и злоупотреблений доминирующим положением, компетентный орган сотрудничает с уполномоченным органом и заказчиками (п. 2 ст. 38 Закона Республики Армения от 14.01.2017 № ЗР-21 «О закупках»).

Тот факт, что Закон № 419-З регулирует отношения, связанные с заключением, исполнением, изменением и расторжением договора госзакупки, означает важность сохранения их в том виде, как они были определены исходя из условий процедуры, предшествующей появлению договора. Российские исследователи объясняют такую стабильность условий договора тем, что «установление требования о неизменности условий… доказывает, что государство ведет активную борьбу с коррупцией, поскольку это необходимое условие обеспечения государственной стабильности».

Закон № 419-З устанавливает особую форму и способ заключения договора, порядок определения содержания договора для целей его заключения, основания для изменения условий договора и его расторжения.

Подобный подход в регулировании договорных отношений законодательством о госзакупках закреплен в п. 2 Протокола № 25 (в определении понятия «закупка») и является общепринятым в ЕАЭС. Например, для целей сохранения договорных обязательств и необоснованного их прекращения Протокол № 25 (подп. 2 п. 22), а вслед за ним и Закон № 419-З (п. 3 ст. 25) содержат запрет на односторонний отказ от исполнения договора госзакупки заказчиком и (или) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае надлежащего исполнения договора другой стороной, за исключением некоторых случаев.

С теоретической точки зрения госзакупки позиционируются как институт права, межотраслевой институт.

Так, для некоторых авторов специальные нормы законодательства о госзакупках дают основания сделать вывод о самостоятельном правовом институте госзакупок, «основным предназначением которого является осуществление государством контроля за целевым и эффективным расходованием бюджетных денежных средств». Как следствие, данному институту присущи специфические отношения, связанные с организацией госзакупок и проведением процедур госзакупок с последующим заключением договора.

Следует отметить наличие разноотраслевых отношений в составе тех, которые находятся в плоскости закупок, регулируемых специальными нормами законодательства о госзакупках, а также нормами гражданского, бюджетного законодательства, антимонопольного и иного законодательства, так или иначе связанного с конкретными условиями процедуры госзакупки. В связи с этим более предпочтительным видится как раз их понимание как межотраслевого института.

Действительно, возникающие в связи с госзакупками отношения являются и частноправовыми, и публично-правовыми. Например, отношения, возникающие в связи с участием в процедуре потенциальных участников, в связи с заключением, исполнением, изменением и расторжением договоров, будут гражданско-правовыми, но одновременно в зависимости от конкретной ситуации могут быть валютными, таможенными, если имеют место валютные обязательства по договору госзакупки и возникают обязанности, предусмотренные таможенным законодательством.

При проведении конкурентных процедур госзакупок применяются нормы антимонопольного законодательства, тем самым сами отношения требуют обеспечения защиты конкуренции. Госзакупки предопределяются бюджетными отношениями, которые выстраиваются по поводу исполнения бюджетов, определения прав и обязанностей участников бюджетного процесса, осуществления контроля за исполнением бюджетов и применения ответственности за нарушение бюджетного законодательства (ст. 1 БдК).

Кроме того, нормы охранительного характера, которые содержат меры воздействия на случай нарушения регулятивных норм, «допускают универсальный характер санкций, т.е. обеспечение (санкционирование) регулятивных норм различных отраслей права», в равной степени применяются за нарушение порядка организации и проведения госзакупок и выражены в применении мер административной ответственности (ст. 12.9 КоАП), а также ответственности за нарушение бюджетного законодательства (гл. 26 БдК).

Между тем Закон № 419-З определяет ряд сфер отношений, которые не регулируются законодательством о госзакупках. Это договоры аренды: капстроений (зданий, сооружений), изолированных помещений, машино-мест, их частей, относящихся к основным средствам машин, оборудования, транспортных средств, иного движимого имущества, находящихся в госсобственности, собственности хозобществ, более 50 % акций (долей в уставных фондах) которых принадлежит государству; капстроений (зданий, сооружений), изолированных помещений, их частей для осуществления оперативно-розыскной деятельности, обеспечения национальной безопасности Республики Беларусь; земельных участков; имущества, находящегося за рубежом.

Помимо этого, при осуществлении административных процедур не требуется применение Закона № 419-З. Данное исключение корреспондирует ст. 2 Закона от 28.10.2008 № 433-З «Об основах административных процедур».

И еще одна сфера отношений, исключенная из действия законодательства о госзакупках, – это отношения, связанные с принудительным изъятием имущества в целях обеспечения национальной безопасности Республики Беларусь, ее экономической стабильности, защиты прав и законных интересов белорусских юридических и (или) физических лиц, интересов общества и государства, которые регулируются законом.

Здесь также имеется корреляция с ч. 10 ст. 7 Закона от 03.01.2023 № 240-З «Об изъятии имущества».

Закон № 419-З закрепляет за Президентом право в исключительных случаях с учетом международных договоров Республики Беларусь определить сферы отношений и (или) случаи осуществления госзакупок, на которые не распространяются действие Закона № 419-З или отдельные его требования, а также особенности проведения процедуры закупки из одного источника.

Пункт 2. Правовое регулирование отношений в сфере госзакупок

Статья 3 Закона № 419-З указывает на правовые нормы, которые применяются для регулирования отношений в сфере госзакупок. Условно их можно разделить на 2 группы – нормы национального законодательства и права ЕАЭС, а также международных договоров.

При очерчивании круга национальных НПА в п. 1 ст. 3 Закона № 419-З законодатель на первое место поставил ГК, предвосхищая преимущественное гражданско-правовое содержание отношений в сфере госзакупок. Как следствие, в силу ч. 3 п. 2 ст. 3 ГК нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК, а в случае расхождения указанных актов с ГК действует последний.

Тем самым теоретическая дискуссия о месте госзакупок в поле частного или публичного права разрешена таким образом, что признано регулирование отношений нормами гражданского законодательства, т.е. частноправовыми нормами, но с особенностями, установленными в Законе № 419-З.

Так, например, гражданско-правовой принцип свободы договора и свободного изменения его условий (ст. 2 ГК) при исполнении договора госзакупки имеет свои пределы, выражающиеся в установлении стабильности определенных условий договора и возможности их изменения только в определенных случаях (п. 1 ст. 25 Закона № 419-З).

Нормы гражданского законодательства принимаются во внимание при определении правоспособности участников процедур госзакупок, при исчислении сроков, при закреплении в документации по процедуре и в договоре госзакупки обеспечительных обязательств, в отношении договорных обязательств и в иных случаях.

Одновременно можно согласиться с теми авторами, которые отмечают, что «большая часть норм, регулирующих отношения, возникающие при осуществлении закупок, носит публично-правовой характер, поскольку отношения складываются исключительно по поводу использования публичных финансов, за счет которых обеспечиваются процессы жизнедеятельности неограниченного круга лиц»¹. Данный вывод обусловлен тем, что в госзакупках «неразрывно переплетены публичные и частные интересы»². Хотя именно «особый публичный интерес»³ предопределяет сам факт существования специального законодательства, регламентирующего госзакупки.

Следует признать, что нормы публично-правового содержания, в частности, бюджетного законодательства будут в приоритетном порядке регулировать отношения, касающиеся госзакупок в силу ст. 3 БдК. Так, в случае расхождения акта бюджетного законодательства с актом другой отрасли права, содержащим нормы по вопросам регулирования бюджетных отношений, применяются положения акта бюджетного законодательства, за исключением случаев, предусмотренных п. 3, 4 ст. 3 БдК, а именно: при осуществлении бюджетного процесса в Республике Беларусь положения бюджетного законодательства применяются в той части, в которой они не противоречат положениям Конституции. Декреты Президента по вопросам регулирования бюджетных отношений применяются до признания их утратившими силу. Положения таких декретов имеют приоритет по отношению к принятым до их издания положениям законов.

Сформулированные в Законе № 419-З цели и принципы также адресуют к сферам правового регулирования отношений – антимонопольные и конкурентные, экологические, бюджетные, антикоррупционные, гражданские, образовательные и иные, которые, преломляясь через сферу госзакупок, трансформируют ее содержание.

Прямым следствием действия целей и принципов в сфере госзакупок является непосредственное влияние на госзакупки правовых норм соответствующих отраслей законодательства, что обусловливает междисциплинарный, межотраслевой характер госзакупок⁴, а разнонаправленное содержание принципов в сфере госзакупок отражает комплексный характер отношений, возникающих в сфере госзакупок.

Например, эффективное расходование бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов согласуется с действием бюджетного законодательства (п. 5 ст. 3 БдК) и, к примеру, в случае уменьшения распорядителем бюджетных средств размера ранее доведенных бюджетных ассигнований, приводящего к невозможности исполнения принятых бюджетных обязательств и заключенных договоров (соглашений), получателю необходимо принять меры по корректировке указанных договоров (соглашений) по суммам, срокам и условиям выполнения (подп. 2.8 п. 2 ст. 82 БдК).

В контексте экологических отношений и принципа экологизации в сфере госзакупок содержание данного принципа последовательно прослеживается в принципах развития «зеленой» экономики, закрепленных в Национальном плане действий по развитию «зеленой» экономики в Республике Беларусь на 2021–2025 годы, утв. постановлением Совета Министров от 10.12.2021 № 710.

В свете инноваций необходимо отметить, что одной из форм стимулирования инновационной деятельности названо осуществление госзакупок товаров (работ, услуг) в сфере инновационной деятельности (ст. 35 Закона от 10.07.2012 № 425-З «О государственной инновационной политике и инновационной деятельности»).

Антикоррупционное законодательство предусматривает, что нарушение государственным должностным или приравненным к нему лицом установленного актами законодательства порядка проведения процедур закупок является правонарушением, создающим условия для коррупции (ст. 25 Закона № 305-З).

Юридическая сила определяется и применение актов национального законодательства осуществляется с учетом Конституции и Закона от 17.07.2018 № 130-З «О нормативных правовых актах».

В силу Договора о ЕАЭС и Протокола № 25 законодательство о госзакупках Республики Беларусь должно быть выстроено в соответствии с правом ЕАЭС. Тем самым право ЕАЭС оказывает непосредственное влияние на выстраивание национального законодательства о госзакупках.

В отношении международных договоров сделана оговорка относительно их приоритетности о том, что если международным договором Республики Беларусь установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены Законом № 419-З, то применяются правила международного договора (п. 2 ст. 3 Закона № 419-З).

Пункт 3. Основные цели и принципы в сфере госзакупок

Закон № 419-З не разграничивает категории «цель» и «принцип». Их разграничение имеет значение для уяснения того, как выстраивается процесс госзакупок и каковы его назначение и цель. Предполагается, что, учитывая содержательные отличия цели как идеального конечного состояния системы госзакупок, к которому стремится государство при регулировании соответствующих отношений, и принципов как желаемого, идеального состояния процесса осуществления госзакупок и условий, при которых он протекает, можно сделать вывод о том, что целью является оказание поддержки отечественным поставщикам (подрядчикам, исполнителям) в той мере, в которой это не противоречит международным договорам Республики Беларусь.

В свою очередь, принципами в сфере госзакупок выступают следующие: эффективное расходование бюджетных средств; гласность и прозрачность при осуществлении госзакупок; обеспечение развития конкуренции; обеспечение справедливого и беспристрастного отношения к потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям); стимулирование инноваций; экологизация госзакупок; профессионализм при осуществлении госзакупок; предотвращение коррупции⁵.

В Законе № 419-З эффективное расходование бюджетных средств упоминается в развитие принципа бюджетной системы Республики Беларусь – эффективности использования бюджетных средств (подп. 1.6 п. 1 ст. 8 БдК).

Его содержание в бюджетном законодательстве раскрывается таким образом, что при составлении, рассмотрении, утверждении и исполнении бюджетов все участники бюджетного процесса должны исходить из необходимости достижения заданных целей с использованием минимального объема бюджетных средств или достижения максимального результата с использованием определенного бюджетом объема средств. Очевидно, что поскольку исполнение бюджета как этап бюджетного процесса непосредственно осуществляется через систему госзакупок, то и эффективность использования средств здесь применима в полной мере.

Е.В. Вавилин указывает на то, что «на эффективность использования публичных денежных средств влияет то, как качественно осуществляется контроль в данной области. Именно итоги проводимых контрольных мероприятий показывают, насколько эффективно или неэффективно применяются механизмы государственных и муниципальных закупок, в т.ч. гражданско-правовые механизмы»⁶.

Вместе с тем очевидно и другое. Контрольные мероприятия позволяют дать оценку эффективности только при применении того или иного подхода в ее определении. И следует подчеркнуть, что далеко не всегда единственно верным может быть подход наименьшей цены.

Важно понимать, что, с одной стороны, «формальное соблюдение требований законодательства в данной сфере поможет предупредить совершение правонарушений в процессе подготовки к осуществлению государственной (муниципальной) закупки и, как следствие, сократить риски неэффективного расходования бюджетных средств»⁷.

С другой стороны, проведение процедуры госзакупки в условиях исполнения предписаний закона может привести к увеличению числа неконкурентных процедур закупок, применяемых вследствие признания несостоявшимися конкурентных процедур закупок.

В этой связи справедливым видится вывод Е.В. Вавилина о том, что «преобладание закупок у единственного поставщика и неконкурентных закупок с заключением контрактов, как правило, без снижения первоначальной цены контракта, является системной проблемой сферы государственных и муниципальных закупок, которая негативным образом сказывается на эффективности использования публичных денежных фондов»⁸.

Решение проблемы баланса между следованием формальным процедурным требованиям и эффективным использованием бюджетных средств, как представляется, не обеспечивается снижением количества конкурентных процедур закупок, как видят это российские исследователи⁹. Один из вариантов чрезмерной формализации – это автоматизация и электронизация процесса закупок, в т.ч. при проведении процедуры закупки из одного источника как неконкурентной.

Российские исследователи констатируют, что «при оценке эффективности системы закупок… наибольшее внимание уделяется показателям относительной экономии и уровню конкуренции», в частности, «эффективность государственных закупок во многом определяется количеством участников закупочной процедуры», а также принимается во внимание «показатель по расторжению контрактов».

Предполагается, что приведенные показатели также могут быть взяты за основу оценки эффективности госзакупок, наряду с закрепленными в БдК подходами. В 2022 году МАРТ подготовило Методические рекомендации по оценке эффективности государственных закупок и закупок за счет собственных средств (письмо МАРТ от 11.04.2022 № 14-01-08/1025К), которые носят рекомендательный характер и призваны помочь заказчикам (организаторам) в оценке своей закупочной деятельности с точки зрения эффективности, законности, дисциплины при осуществлении закупок.

МАРТ предложено в целях реализации комплексного подхода к оценке эффективности госзакупок использовать следующие показатели (критерии): экономическая эффективность (относительная экономия средств); уровень профессионализма лиц в сфере госзакупок; уровень конкурентности; эффективность исполнения договоров госзакупок; соблюдение законодательства при осуществлении госзакупок.

Очевидно, что подобный подход позволит оценить систему госзакупок в организации и внести предложения по ее совершенствованию.

Гласность и прозрачность при осуществлении госзакупок являются основополагающими для госзакупок. Соответствующий принцип обеспечивает открытость самого процесса осуществления закупок, позволяет контролировать действия всех участвующих в процессе закупок лиц, позволяет минимизировать коррупционные риски, обеспечивает эффективную реализацию прав и законных интересов потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Как следует из Руководства по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ о публичных закупках, «прозрачность в сфере закупок сопряжена с пятью основными элементами: опубликование информации о правилах, применяемых в процессе закупок; опубликование информации о возможностях в области закупок; заблаговременное определение объекта закупок и опубликование соответствующей информации и порядка рассмотрения представлений; гласное проведение закупок в соответствии с установленными правилами и процедурами; наличие системы контроля за соблюдением этих правил и обеспечения их соблюдения, если это необходимо» (ст. 48 Руководства по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ о публичных закупках).

В Республике Беларусь реализация данного принципа осуществляется в условиях электронизации процесса закупок, что обеспечивает его интернационализацию и возможность участия в процедурах нерезидентов, пути выхода за пределы товарного рынка¹⁰.

Очевидно, что электронизация – это не залог эффективного использования бюджетных средств при проведении госзакупок, но это действенный инструмент, с помощью которого ряд рисков – непрофессионализма, юридических, коррупционных – будут исключены. Она также позволит заказчикам концентрироваться на выполнении их основных функций и задач, существующих помимо госзакупок.

Как представляется, принцип гласности и прозрачности при осуществлении госзакупок и нормы, обеспечивающие его реализацию, должны быть сбалансированы с иными принципами.

Обеспечение развития конкуренции как принцип «создает равные для всех участников условия», что согласуется с правилами конкуренции, поскольку «участники закупок… находятся между собой в отношениях ценовой и неценовой конкуренции»¹¹.

Указанный принцип корреспондирует охраняемым Законом № 94-З отношениям и при проведении конкурентных процедур госзакупок должен обеспечиваться посредством соблюдения антимонопольных требований к закупкам (ст. 24 Закона № 94-З). Однако даже при проведении закупки из одного источника, где обязательным является изучение конъюнктуры рынка для целей выбора контрагента, заказчик (организатор), рассматривая ответы на запросы о предоставлении сведений, также сопоставляет их между собой для целей заключения договора в условиях эффективного использования бюджетных средств.

Беспристрастное отношение к потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям) обеспечивается за счет антимонопольных требований к закупкам, предотвращения коррупции, прозрачности процедур госзакупок. В основе данного принципа также лежит принцип равенства, который на уровне Договора о ЕАЭС реализуется через предоставление государствам-членам национального режима в сфере закупок (ст. 88 Договора о ЕАЭС). Л.В. Андреева справедливо отмечает, что «сегмент государственных закупок не может развиваться в отрыве от общих мировых тенденций по переходу к зеленой экономике», что наглядно проиллюстрировано в Законе № 419-З, где сформулированы 2 принципа – стимулирование инноваций и экологизация госзакупок, которые в равной степени могут содействовать достижению целей устойчивого развития (сформулированы в ходе 2005 World Summit on Social Development), которые обусловливают постоянный поиск решений, обеспечивающих их достижение, причем как на глобальном уровне, так и на региональном. Устойчивое развитие предопределяет вовлечение различных сфер и групп отношений в такой процесс. И применительно к сфере потребления одной из ключевых с точки зрения масштабов и возможности оказывать регулирующее воздействие являются закупки товаров (работ, услуг), в первую очередь – государственные (публичные), где используются средства государства в значительных к объему ВВП показателях (расходы на госзакупки в среднем в глобальном масштабе составляют около 12–20 % ВВП страны).

Принцип стимулирования инноваций в некоторой степени реализован через правила описания предмета госзакупки, для которого действует презумпция приобретения нового товара, если иное не установлено заказчиком (п. 4 ст. 21 Закона № 419-З).

Принцип экологизации реализован через установление в качестве одного из критериев оценки (нестоимостная группа) предложений участников при проведении открытого и закрытого конкурсов характеристики предмета госзакупки, включая экологические (подп. 1.1 п. 1 постановления Совета Министров от 02.07.2019 № 449 «Об установлении критериев, способа оценки и сравнения предложений участников открытого и закрытого конкурсов»). Также возможно при описании предмета госзакупки включать характеристики, отвечающие экологическим требованиям, равно как и условия договора госзакупки могут включать характеристики, отвечающие таким требованиям.

Для обеспечения профессионализма при осуществлении госзакупок в Законе № 419-З предусмотрены правила как для специалистов, в обязанности которых входит организация процесса госзакупок (п. 1 ст. 12 Закона № 419-З), так и для членов комиссии по госзакупкам (ст. 14 Закона № 419-З).

Значимость указанного принципа крайне высока. Заказчику необходимо распределить обязанности между работниками, которые будут выполнять конкретные функции, связанные с организацией и проведением процедур госзакупок.

Так, по общему правилу для выполнения функций, установленных Законом № 419-З и иными актами законодательства о госзакупках, заказчик определяет или создает структурное подразделение либо назначает работника (работников), обладающего соответствующей квалификацией в сфере госзакупок и (или) прошедшего обучение по вопросам госзакупок в рамках образовательной программы повышения квалификации руководящих работников и специалистов, учебно-программная документация которой согласована с МАРТ (п. 1 ст. 12 Закона № 419-З).

Примечательно, что приведенные 2 варианта построения госзакупок у заказчика позволяют говорить о профессионализме только тогда, когда назначен работник (работники) для выполнения функций в сфере госзакупок, который должен иметь соответствующую квалификацию или пройти обучение. Если создается структурное подразделение, то тогда требование о квалификации не предъявляется.

Как отмечают исследователи, под профессионализмом «имеются в виду в первую очередь правила поведения персонала, занимающегося организацией и проведением закупочных процедур, поскольку такие негативные явления, как взяточничество, фаворитизм или неэтичное поведение, не могут иметь место в успешной системе закупок»¹².

В национальном законодательстве принцип профессионализма реализуется через установление упомянутых выше требований к работникам, выполняющим функции в сфере госзакупок, а также членам комиссии по госзакупкам.

При этом такие требования отличаются.

Так, для работников предусмотрено требование о наличии квалификации в сфере госзакупок.

Следует учитывать, что квалификация присваивается по результатам получения среднего специального образования (ст. 182 Кодекса), высшего образования I и II ступени (ст. 198 Кодекса), освоения содержания образовательной программы переподготовки руководящих работников и специалистов, имеющих высшее (среднее специальное) образование (для образовательных программ дополнительного образования взрослых в соответствии со ст. 248 Кодекса).

Также для специалиста допускается прохождение обучения по вопросам госзакупок в рамках образовательной программы повышения квалификации руководящих работников и специалистов (ст. 248 Кодекса). Обязательным для такой образовательной программы является согласование ее учебно-программной документации с МАРТ.

Профессионализм членов комиссии по госзакупкам реализован следующим образом.

Комиссия по госзакупкам – коллегиальный орган, который создается заказчиком (организатором) для рассмотрения, оценки и сравнения предложений, она подотчетна создавшему ее заказчику (организатору) и выполняет его задания и поручения, оформленные в письменной форме (ч. 2 п. 1 ст. 14 Закона № 419-З).

Закон № 419-З устанавливает требование о том, чтобы в состав комиссии заказчиком (организатором) включались преимущественно лица, освоившие содержание согласованных с МАРТ образовательных программ дополнительного образования взрослых в сфере госзакупок, а также при необходимости лица, обладающие специальными знаниями в сферах деятельности, связанных с предметом госзакупки (ч. 3 п. 2 ст. 14 Закона № 419-З).

К образовательным программам дополнительного образования взрослых в сфере госзакупок относятся предусмотренные ст. 248 Кодекса, в т.ч.: образовательная программа повышения квалификации руководящих работников и специалистов; образовательная программа повышения квалификации рабочих (служащих); образовательная программа обучающих курсов (лекториев, тематических семинаров, практикумов, тренингов, офицерских курсов и иных видов обучающих курсов); образовательная программа курсов целевого назначения.

Таким образом, для специалистов, в отличие от членов комиссии по госзакупкам, установлены более высокие требования за счет прохождения обучения по образовательным программам, по результатам которых присваивается квалификация, либо обучения на курсах повышения квалификации. Тогда как для членов комиссии достаточно обучения по программам дополнительного образования взрослых, в частности, обучающих семинаров, курсов повышения квалификации и пр.

Однако в любом случае подобная профессионализация является индикатором, снижающим коррупционные риски. Это позволяет обеспечивать реализацию принципа предотвращения коррупции (ст. 4 Закона № 419-З).

Помимо этого, профессионализм обеспечивается посредством привлечения специалистов по предмету в состав комиссии, экспертов¹³ или экспертной комиссии.

Для этой цели при формировании состава комиссии по госзакупкам заказчик (организатор) включает в ее состав при необходимости лиц, обладающих специальными знаниями в сферах деятельности, связанных с предметом госзакупки (ч. 3 п. 2 ст. 14 Закона № 419-З).

Отсутствие должной степени квалификации у специалистов, членов комиссий по госзакупкам влечет нарушение требований законодательства о госзакупках. На это обращают внимание и органы прокуратуры¹⁴. Именно наличие достаточного профессионального уровня у соответствующих лиц должно быть приоритетным при возложении на них полномочий в сфере госзакупок.

Принцип предотвращения коррупции является специальным для сферы госзакупок и обусловленным использованием публичных средств. Однако, кроме позиционирования предотвращения коррупции как принципа, в Законе № 419-З какой-либо системный порядок его реализации не установлен, за исключением отдельных норм. Очевидно, следует руководствоваться общими правилами законодательства о борьбе с коррупцией, причем для сферы госзакупок, полагаем, речь идет о применении Закона № 305-З.

В Законе № 305-З, помимо правил, направленных на борьбу с коррупцией, закреплены специальные правила, касающиеся закупок. Так, госорганы и иные госорганизации в порядке, установленном актами законодательства, обязаны проводить конкурсы, аукционы или иные процедуры, предусмотренные актами законодательства, при принятии в т.ч. решений о проведении закупок (абз. 3 ч. 2 ст. 15 Закона № 305-З).

Одним из правонарушений, создающих условия для коррупции, названо нарушение государственным должностным или приравненным к нему лицом установленного актами законодательства порядка проведения конкурсов, аукционов, процедур закупок (абз. 12 ч. 1 ст. 25 Закона № 305-З). Однако и иные правонарушения, предусмотренные в целом ст. 25 Закона № 305-З, также могут иметь непосредственное отношение к порядку организации и проведения процедур госзакупок, к примеру, оказание неправомерного предпочтения интересам физических или юридических лиц, использование лицом во внеслужебных интересах информации, распространение и (или) предоставление которой ограничено и которая получена при исполнении им служебных (трудовых) обязанностей, создание государственным должностным или приравненным к нему лицом препятствий физическим или юридическим лицам в реализации их прав и законных интересов.

В той или иной степени весь приведенный инструментарий, препятствующий проявлению коррупционных рисков при закупках, в Законе № 419-З и ряде иных НПА реализован в части транспарентности при их осуществлении.

Несмотря на позиционирование рассмотренных выше целей и принципов в сфере госзакупок, полагаем, исследователи справедливо отмечают, что преимущественно госзакупки «рассматриваются больше как функция управления, чем как стратегическая. Изменяя отношение к этому вопросу, можно добиться дальнейшего развития стратегий закупок»¹⁵. Как только акцент будет смещен в сторону стратегического использования инструментария госзакупок, тогда и реализация целей и принципов будет максимально полноценной.

В частности, такой инструментарий позволит госзакупкам выполнять «не только утилитарную функцию в смысле удовлетворения государственных и муниципальных нужд», но и функцию «социальной политики государства, что вполне характерно и для иностранных правопорядков».

Вместе с тем очевидно и другое – одновременное следование целям и принципам в сфере госзакупок не всегда возможно, а зачастую преимущественно невозможно. И в зависимости от текущих событий, обстоятельств, экономической, геополитической, экологической ситуаций приоритеты в регламентации госзакупок и в следовании целям и принципам могут изменяться.

Библиография

1. Юдин, В.А. Контрактная система в сфере закупок как средство обеспечения финансовой безопасности / В.А. Юдин // Финансовое право. – 2021. – № 5. – С. 43.

2. Белов, В.Е. Поставка товаров в контрактной системе: некоторые проблемные аспекты правового регулирования / В.Е. Белов // Законы России. – 2021. – № 2. – С. 72.

3. Юдин, В.А. Указ соч. С. 43.

4. Шмелева, М.В. Система государственных (муниципальных) закупок: методология и реализация: монография / М.В. Шмелева; под ред. Е.В. Вавилина. – М.: Юстицинформ, 2021. – С. 89.

5. Амельченя, Ю.А. Система договоров в сфере государственных закупок / Ю.А. Амельченя. – Минск: Колорград, 2021. – С. 27–29.

6. Вавилин, Е.В. Роль Счетной палаты для повышения эффективности расходования бюджетных средств при проведении государственных закупок / Е.В. Вавилин // Проблемы законодательного обеспечения цифровых государственных и муниципальных закупок: сб. науч. тр. по материалам I Междунар. науч.-практ. конф., Саратов, 17 дек. 2020 г. / под ред. М.В. Шмелевой; Саратовская гос. юрид. акад. – Саратов: Саратовская гос. юрид. акад., 2020. – С. 9, 10.

7. Шмелева, М.В. Эффективность расходования бюджетных средств в сфере государственных и муниципальных закупок / М.В. Шмелева // Проблемы законодательного обеспечения цифровых государственных и муниципальных закупок: сб. науч. тр. по материалам I Междунар. науч.-практ. конф., Саратов, 17 дек. 2020 г. / под ред. М.В. Шмелевой ; Саратовская гос. юрид. акад. – Саратов: Саратовская гос. юрид. акад., 2020. – С. 20.

8. Вавилин, Е.В. Указ. соч. С. 8.

9. Шмелева, М.В. Эффективность расходования бюджетных средств в сфере государственных и муниципальных закупок. С. 23.

10. Иванов, В.В. Механизмы управления государственными закупками: моногр. / В.В. Иванов, И.И. Григ. – М.: ИНФРА-М, 2018. – С. 12.

11. Хромов, И.Е. Система государственных закупок в Российской Федерации на современном этапе / И.Е. Хромов // Экономические науки. – 2020. – № 11. – С. 47.

12. Шмелева, М.В. Теоретико-методологические основы государственных (муниципальных) закупок: моногр. / М.В. Шмелева. – М.: Юрлитинформ, 2018. – С. 7.

13. Там же. С. 188.

14. Хмарук, С.К. Повышение эффективности прокурорского надзора в сфере государственных закупок / С.К. Хмарук // Проблемы эффективности осуществления правоохранительной функции в обеспечении социально-экономической стабильности в обществе: сб. материалов Междунар. науч-практ. конф., Минск, 9–10 нояб. 2018 г. / Науч.-практ. центр проблем укрепления законности правопорядка Генер. прокуратуры Респ. Беларусь; редкол. В.В. Марчук (гл. ред.) [и др.]; под ред. В.В. Марчука, А.В. Солтановича. – Минск: Изд. центр БГУ, 2018. – С. 280.

15. Жунуспаев, К.Т. Пути снижения уровня коррупции и их рисков в государственных закупках в государственных учреждениях [Электронный ресурс] / К.Т. Жунуспаев // Режим доступа: https://na-journal.ru/2-2021-pravo-obshchestvo/3157-puti-snizheniya-urovnya-korrupcii-i-ih-riskov-v-gosudarstvennyh-zakupkah-v-gosudarstvennyh-uchrezhdeniyah.