Комментарий к ст. 5 Закона от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)»: национальный режим в отношении товаров (работ, услуг) иностранного происхождения
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 26 августа 2024 г.
Комментируются нормативные правовые предписания ст. 5 Закона от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)», регламентирующей национальный режим в отношении товаров (работ, услуг) иностранного происхождения и поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предлагающих такие товары (работы, услуги).
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
● Протокол о порядке регулирования закупок (приложение 25 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014) (далее – Договор о ЕАЭС; Протокол № 25)
● Закон от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – Закон № 419-З)
Статья 5 Закона № 419-З закладывает основы допуска товаров (работ, услуг) иностранного происхождения и поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предлагающих такие товары (работы, услуги), к участию в процедурах госзакупок, а также условия применения национального режима при осуществлении госзакупок.
Примечание
В настоящее время многие страны принимают все больше мер, направленных на поддержку отечественных производителей, в т.ч. при участии в госзакупках.
Как подчеркивает М.В. Шмелева, в условиях нестабильной экономической ситуации в стране и мире поддержка местных производителей и импортозамещение являются важнейшими задачами госзакупок, требующими немедленного решения. Объективно для российской экономики важно поддержать отечественных производителей, которые платят налоги в российский бюджет, создают рабочие места, решают различные социальные и экономические проблемы на местах1.
Справедливо это и для белорусских реалий.
В связи с этим с позиции теории международной торговли национальные закупочные системы, как правило, создают существенные торговые барьеры, поскольку предоставляют национальным товарам более преференциальный режим и тем самым дискриминируют иностранных поставщиков2.
При этом для недопущения нарушения международных обязательств важна реализация национального режима.
Так, под национальным режимом для целей осуществления госзакупок в Республике Беларусь понимается допуск товаров (работ, услуг) иностранного происхождения и поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предлагающих такие товары (работы, услуги), к участию в процедурах госзакупок на равных условиях с товарами (работами, услугами) отечественного происхождения и поставщиками (подрядчиками, исполнителями), предлагающими такие товары (работы, услуги).
Таким образом, реализация национального режима предполагает возможность беспрепятственного участия в процедурах госзакупок поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предлагающих товары (работы, услуги) иностранного происхождения.
Если иное не установлено законодательными актами, при осуществлении госзакупок национальный режим применяется к товарам (работам, услугам) иностранного происхождения и поставщикам (подрядчикам, исполнителям), предлагающим такие товары (работы, услуги), в случае, если аналогичный режим установлен иностранным государством (группой иностранных государств) в отношении товаров (работ, услуг) отечественного происхождения и поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предлагающих такие товары (работы, услуги) (ч. 2 ст. 5 Закона № 419-З).
Тем самым предоставление национального режима обусловлено взаимностью соответствующего подхода между государствами.
Примечание
С перечнем иностранных государств (групп иностранных государств), с которыми Республикой Беларусь заключены международные договоры о взаимном применении национального режима при осуществлении госзакупок, а также условиями применения национального режима можно ознакомиться в государственной информационно-аналитической системе (абз. 10 п. 2 ст. 6 Закона № 419-З).
В настоящее время в сфере госзакупок в Республике Беларусь национальный режим предоставлен лишь товарам (работам, услугам) государств – членов ЕАЭС (Республика Армения, Республика Казахстан, Кыргызская Республика и Российская Федерация) и поставщикам (подрядчикам, исполнителям), предлагающим такие товары (работы, услуги).
Примечание
Республикой Беларусь подписано и ратифицировано межправительственное соглашение – Протокол между государствами – участниками Договора о зоне свободной торговли от 18 октября 2011 года о правилах и процедурах регулирования государственных закупок, принятый 07.06.2016, который также предусматривает возможность предоставления его участникам национального режима. Указанным документом предусмотрена его поэтапная реализация, в т.ч. до 01.01.2019 стороны (Республика Армения, Республика Беларусь, Кыргызская Республика, Российская Федерация и Республика Таджикистан) должны были обсудить условия применения национального режима при осуществлении госзакупок. Вместе с тем в настоящее время рассмотрение данного вопроса отложено.
Соответствующие положения закреплены в п. 1 ст. 88 Договора о ЕАЭС, согласно которому государства-члены в качестве цели и принципа регулирования в сфере государственных (муниципальных) закупок определили предоставление национального режима.
В силу п. 30 Протокола № 25 каждое из государств-членов обеспечивает в отношении товаров, работ и услуг, происходящих с территорий других государств-членов, а также в отношении потенциальных поставщиков и поставщиков других государств-членов, предлагающих такие товары, работы и услуги, национальный режим в сфере закупок.
При этом п. 2 Протокола № 25 определяет национальный режим как режим, не менее благоприятный, чем предоставляемый товарам, работам и услугам, происходящим с территории своего государства, а также потенциальным поставщикам и поставщикам своего государства, предлагающим такие товары, выполняющим работы и оказывающим услуги.
Таким образом, национальный режим направлен на обеспечение беспрепятственной возможности участия в процедурах государственных (муниципальных) закупок, проводимых в государствах-членах.
Как отмечают В.Р. Байрашев и О.А. Беляева, формально это означает практически полное равенство государств-членов в вопросах участия в государственных (муниципальных) закупках, а любые исключения должны либо вписываться в общие исключения Договора о ЕАЭС, либо оформляться в соответствии с п. 31 Протокола № 25.
Обязательным условием применения национального режима является подтверждение страны происхождения товаров (работ, услуг).
Согласно п. 2 Протокола № 25 страна происхождения товара определяется в соответствии с правилами определения страны происхождения товаров, действующими на таможенной территории ЕАЭС.
До 2021 года таковыми были лишь Правила определения страны происхождения товаров, являющиеся неотъемлемой частью Соглашения о Правилах определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств от 20.11.2009, согласно которым страна происхождения товара подтверждается сертификатом о происхождении товара СТ-1.
Вместе с тем 12.01.2021 вступили в силу Правила определения страны происхождения отдельных видов товаров для целей государственных (муниципальных) закупок, утв. Решением Совета ЕЭК от 23.11.2020 № 105, согласно которым при осуществлении государственных (муниципальных) закупок страна происхождения отдельных видов промышленных товаров подтверждается предоставлением информации из евразийского реестра промышленных товаров государств – членов ЕАЭС.
Часть 2 ст. 5 Закона № 419-З предусматривает возможность неприменения национального режима к поставщикам (подрядчикам, исполнителям), предлагающим товары (работы, услуги) иностранного происхождения, даже если национальный режим установлен иностранным государством (группой иностранных государств) в отношении товаров (работ, услуг) отечественного происхождения и поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предлагающих такие товары (работы, услуги). Соответствующие положения могут быть установлены законодательными актами (т.е. на основании п. 5 ст. 2 Закона от 17.07.2018 № 130-З «О нормативных правовых актах» Конституцией, законами, декретами и указами Президента).
В то же время, учитывая установленный в п. 2 ст. 3 Закона № 419-З приоритет международных договоров, при неприменении национального режима к поставщикам (подрядчикам, исполнителям), предлагающим товары (работы, услуги) иностранного происхождения, если национальный режим установлен иностранным государством (группой иностранных государств) в отношении товаров (работ, услуг) отечественного происхождения и поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предлагающих такие товары (работы, услуги), необходимо руководствоваться допустимостью таких исключений согласно положениям международных договоров Республики Беларусь.
Как справедливо отмечает Ю.А. Амельченя, фундаментальным принципом в обеспечении национального режима в сфере закупок является принцип равенства. Соответственно, ограничения данного принципа допустимы только в случаях, установленных правом ЕАЭС. В частности, это правомерно и допускается при установлении изъятий из национального режима3.
Так, несмотря на то, что Договор о ЕАЭС декларирует необходимость обеспечения национального режима в сфере закупок, он одновременно предусматривает и возможность ограничения национального режима через установление изъятий4.
Под изъятием из национального режима понимается непредоставление одним государством-членом в соответствии с актом правительства или главы государства этого государства-члена национального режима товарам (работам, услугам), происходящим с территорий других государств-членов, потенциальным поставщикам и поставщикам других государств-членов, предлагающим такие товары (выполняющим работы, оказывающим услуги) (абз. 2 п. 6 Порядка рассмотрения Евразийской экономической комиссией уведомлений государств – членов Евразийского экономического союза о принятии актов об установлении государствами-членами изъятий из национального режима в сфере государственных (муниципальных) закупок, обращений государств-членов по вопросам отмены таких актов, а также принятия Комиссией решений о необходимости отмены таких актов, утв. Решением Совета ЕЭК от 23.11.2015 № 69 (далее – Порядок № 69)).
В соответствии с п. 31 Протокола № 25 государство-член вправе в одностороннем порядке, предусмотренном своим законодательством о закупках, установить в исключительных случаях изъятия из национального режима на срок не более 2 лет.
Таким образом, как отмечает А.А. Федорцов, изъятия из национального режима – это исключения, которые ограничены как по основаниям, так и по срокам их применения из общего правила о равном (недискриминационном) доступе хозяйствующих субъектов, их товаров, работ и услуг к закупкам5. В связи с этим квалифицирующими признаками изъятий в сфере закупок являются исключительность случаев их установления и предельно допустимый срок действия6.
При намерении государства-члена предусмотреть в национальном законодательстве такие изъятия уполномоченный регулирующий и (или) контролирующий орган власти государства-члена в сфере закупок заблаговременно, но не позднее 15 к.д. до даты принятия акта об установлении изъятий, в письменной форме уведомляет ЕЭК и каждое из государств-членов о принятии такого акта с обоснованием необходимости его принятия (п. 32 Протокола № 25).
В ЕЭК должен направляться сам проект акта, обоснование необходимости принятия акта, в т.ч. обоснование исключительности случая, и сведения о направлении уведомления об акте в правительства государств-членов и уполномоченные органы.
Что касается случаев исключительности введения изъятий, то они поименованы в п. 9 Порядка № 69 и носят открытый характер.
Таким образом, при наличии исключительного случая с учетом положений Договора о ЕАЭС законодательным актом Республики Беларусь могут быть установлены изъятия из национального режима.
Примечание
Например, на 2 года изъятия из национального режима были установлены Указом Президента от 24.09.2021 № 366 «О закупках при строительстве объектов, включенных в инвестиционные программы областей и г. Минска», согласно которому областные и Минский городской Советы депутатов были вправе определять из числа госорганизаций генеральную проектную и генеральную подрядную организации, инженера (инженерную организацию), у которых при строительстве объектов, включенных в инвестиционные программы областей и г. Минска, приобретение товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств может осуществляться с применением процедуры закупки из одного источника.
Библиография
1. Шмелева, М.В. Система государственных (муниципальных) закупок: методология и реализация: монография / М.В. Шмелева; под ред. Е.В. Вавилина. – М.: Юстицинформ, 2021. – С. 224, 225.
2. Там же. С. 226.
3. Амельченя, Ю.А. Государственные закупки в ЕАЭС / Ю.А. Амельченя // Новые вызовы интеграции ЕАЭС: правовое измерение: Междунар. конф. (г. Минск, 25–27 ноября 2020 г.): сб. материалов / Суд Евразийского экономического союза; редкол. А.С. Бугаева [и др.]. – Минск: Колорград, 2021. – С. 327.
4. Гуринович, Н.А. Совершенствование порядка установления изъятий из национального режима в сфере государственных закупок как путь к формированию единого рынка товаров, услуг / Н.А. Гуринович // Обеспечение единообразного применения права Евразийского экономического союза: роль Суда: Междунар. конф. (г. Минск, 17–19 ноября 2021 г.): сб. материалов / Суд Евразийского экономического союза; редкол. А.С. Бугаева [и др.]. – Минск: Колорград, 2022. – С. 384.
5. Федорцов, А.А. Особое мнение к консультативному заключению о разъяснении пунктов 11 и 31 Протокола о порядке регулирования закупок от 11 января 2021 г. [Электронный ресурс] / А.А. Федорцов. – Режим доступа: https://courteurasian.org/upload/iblock/620/Федорцова_11.01.2021.pdf.
6. Гуринович, Н.А. Указ. соч. С. 385.
