Наблюдательный совет в хозобществе в вопросах и ответах

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 30 сентября 2024 г.

Излагаются основные вопросы, возникающие в отношении функционирования и компетенции наблюдательного совета хозобщества, даются ответы на них.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Гражданский кодекс (далее – ГК)

● Трудовой кодекс (далее – ТК)

● Закон от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее – Закон № 2020-XII)

● Закон от 15.07.2015 № 305-З «О борьбе с коррупцией» (далее – Закон № 305-З)

● Инструкция об организации корпоративного управления, утв. постановлением Правления Национального банка от 21.02.2024 № 62 (далее – Инструкция № 62)

Создание совета директоров (наблюдательного совета) в хозобществе

Вопрос 1. Нужен ли такой орган, как совет директоров (наблюдательный совет)?

Совет директоров (наблюдательный совет) определен действующим законодательством как один из органов управления хозобществом, занимающий промежуточное место между общим собранием участников хозобщества как высшим органом управления и его исполнительным органом (директором и (или) правлением) и осуществляющий общее руководство его деятельностью.

Совет директоров (наблюдательный совет) по общему правилу не относится к числу органов, наличие которых является обязательным, за исключением создания АО с количеством участников более 50 (п. 2 ст. 103 ГК, ст. 84 Закона № 2020-XII). Как обязательный орган управления совет директоров предусмотрен для банков (Инструкция № 62).

Наличие совета директоров (наблюдательного совета) в структуре управления целесообразно в тех случаях, когда важно обеспечить:

● профессиональное, в т.ч. с учетом личностных компетенций, социального веса (статуса) членов совета директоров, определение и продвижение стратегии развития хозобщества и направлений (форм) ее реализации;

● баланс управленческих функций с целью не допустить необоснованное фактическое расширение полномочий единоличного исполнительного органа (директора), при этом упростить процедуру принятия решений, предусмотренную для общих собраний участников.

Учредители (участники) в уставе хозобщества определяют название органа – совет директоров или наблюдательный совет, тем самым в определенной степени конкретизируют его функциональное назначение, определяя приоритет управленческой или надзорной функции этого органа. На практике часто используют название «наблюдательный совет», позволяющее терминологически отграничить данный орган управления, предназначенный осуществлять общее руководство деятельностью хозобщества, от исполнительного органа – директора, осуществляющего текущее руководство деятельностью хозобщества. Для банков наименование рассматриваемого органа управления как совета директоров конкретизировано в Инструкции № 62.

Общие правила создания и функционирования наблюдательного совета немногочисленны и определяются отдельными нормативными правовыми предписаниями ГК и Закона № 2020-XII, в частности, ст. 50–52, 57, 57¹, 58, 84, 85 Закона № 2020-XII. Деятельность наблюдательного совета конкретного общества основывается на положениях его устава, а также, что характерно для крупных АО, ЛПА конкретного хозобщества (например, Положение о Наблюдательном совете), принимаемых на основе действующего законодательства, и Своде правил корпоративного поведения, утв. приказом Минфина от 18.08.2007 № 293, рекомендуемом для применения в АО.

Состав наблюдательного совета. Порядок избрания наблюдательного совета

Вопрос 2. На что обратить внимание в части состава наблюдательного совета, порядка его избрания?

В состав наблюдательного совета могут входить только физлица.

В уставе хозобщества может быть определено наличие и конкретизировано количество независимых директоров, не состоящих в отношениях заинтересованности с хозобществом, отдельными его участниками, иными заинтересованными лицами. Предполагается, что они выступают как индивидуальные субъекты, выражающие свою волю, а не как представители, например, юрлиц, отдельных акционеров или иных лиц.

Применительно к банкам критерии для определения статуса независимого директора названы в ст. 109¹ Банковского кодекса, а также частично разъяснены в письме Национального банка от 23.01.2015 № 23-14/8 «О статусе независимых директоров», в т.ч. отсутствие трудовых отношений с банком или юрлицом, являющимся аффилированным лицом банка и (или) инсайдером банка, банковской группы, банковского холдинга, отсутствие бенефициарного или иного владения 10 и более процентами акций банка и др.

В Законе № 2020-XII понятие «независимый директор» используется в контексте принятия решений о сделках с заинтересованностью аффилированных лиц. Согласно ч. 3 ст. 57 Закона № 2020-XII независимым директором признается член наблюдательного совета хозобщества, который без учета этого статуса не является в соответствии с Законом № 2020-XII аффилированным лицом этого общества. Если в составе наблюдательного совета число независимых директоров менее установленного уставом кворума для проведения заседания наблюдательного совета, решение о такой сделке принимается общим собранием участников хозобщества.

Минимальный численный состав наблюдательного совета законодательно определен только для АО с численностью более 1 000 участников – 7 членов, для АО с численностью более 10 000 – 9 членов.

Способ избрания членов наблюдательного совета: простым большинством (более 50 %) голосов лиц, принимающих участие в общем собрании, либо путем проведения кумулятивного голосования. Выбор способа избрания определяется уставом хозобщества, за исключением крупных АО.

Для АО с числом акционеров более 1 000 законодательно установлена обязательность избрания членов наблюдательного совета кумулятивным голосованием. При кумулятивном голосовании число голосов, принадлежащих каждому акционеру, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в наблюдательный совет. Акционер вправе отдать полученные таким образом голоса полностью за одного кандидата или распределить их между несколькими кандидатами. Избранными считаются кандидаты, набравшие наибольшее суммарное число голосов.

Для иных обществ порядок избрания наблюдательного совета может быть определен в уставе. Если в уставе не определено иное, в АО с численностью более 100 акционеров избрание членов наблюдательного совета также осуществляется кумулятивным голосованием.

Срок полномочий членов наблюдательного совета

Вопрос 3. Каковы срок полномочий членов наблюдательного совета и правовые последствия принятия решений наблюдательным советом за пределами срока полномочий?

Действующее законодательство не дает прямых ответов на поставленные вопросы.

Вместе с тем, учитывая императивные положения ст. 36 Закона № 2020-XII о перечне вопросов, обязательных к рассмотрению на годовом общем собрании участников хозобщества, можно констатировать, что члены наблюдательного совета избираются общим собранием ежегодно, соответственно, их полномочия действуют на срок до проведения очередного годового общего собрания участников хозобщества, которое должно быть проведено не позднее 3 мес. после окончания отчетного года.

Следовательно, максимальный срок полномочий членов наблюдательного совета и легитимности принимаемых наблюдательным советом решений может быть определен как 31 марта года, следующего за отчетным.

Лица, которые могут входить в состав наблюдательного совета

Вопрос 4. Могут ли руководитель предприятия (директор), главный бухгалтер входить в состав наблюдательного совета и быть избранными в качестве его председателя?

Действующее законодательство допускает вхождение в состав наблюдательного совета члена коллегиального исполнительного органа хозобщества. При этом устанавливаются следующие ограничения:

● в состав наблюдательного совета может входить не более одного члена коллегиального исполнительного органа (ч. 3 ст. 51 Закона № 2020-XII);

● лицо, возглавляющее коллегиальный исполнительный орган, не вправе входить в состав наблюдательного совета (ч. 4 ст. 54 Закона № 2020-XII).

Директор как единоличный исполнительный орган хозобщества не вправе входить в состав наблюдательного совета (ч. 4 ст. 54 Закона № 2020-XII).

Лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа (директор), как и лицо, возглавляющее коллегиальный исполнительный орган хозобщества (председатель правления), вправе присутствовать на заседаниях наблюдательного совета и вносить предложения по рассматриваемым вопросам без права голоса при принятии решений по этим вопросам.

Запрет на участие директора в составе наблюдательного совета подтверждается и иными законодательными положениями. В частности, на обеспечение функциональной независимости создаваемых в организации органов направлена ч. 2 ст. 255 ТК, согласно которой руководитель организации не может входить в состав органов, осуществляющих функции надзора и контроля в данной организации. Наблюдательный совет не является органом контроля в хозобществе, но с учетом его компетенций несомненно выступает как надзорный орган.

Запрет, содержащийся в ТК, получил развитие в ст. 19 Закона № 305-З, где установлено, что руководитель (его заместители), главный бухгалтер (его заместители) организации не могут входить в состав органов, осуществляющих функции надзора и контроля в этой организации, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами.

С учетом функционального назначения и компетенции наблюдательный совет подпадает под соответствующие нормы – запреты ТК и Закона № 305-З.

Таким образом, директор как исполнительный орган хозобщества, главный бухгалтер не могут быть избраны в состав наблюдательного совета, а также выполнять функции председателя наблюдательного совета хозобщества. В равной степени ограничение на возможность вхождения в состав наблюдательного совета распространяется на заместителей директора и главного бухгалтера. При этом в уставе хозобщества не может быть предусмотрено иное.

Досрочное прекращение полномочий члена (председателя) наблюдательного совета

Вопрос 5. Каковы основания и последствия досрочного прекращения полномочий члена (председателя) наблюдательного совета?

Правовые основания досрочного прекращения полномочий члена наблюдательного совета. Согласно ст. 51 Закона № 2020-XII полномочия члена наблюдательного совета могут быть прекращены досрочно:

● по решению общего собрания участников. При этом следует учитывать, что при избрании членов наблюдательного совета кумулятивным голосованием решение о досрочном прекращении полномочий может быть принято только в отношении всех членов одновременно;

● без принятия решения общего собрания участников в случае подачи членом наблюдательного совета заявления о своем выходе, а также в случае подтвержденных документально таких юридических фактов, как смерть, объявление умершим, признание недееспособным или безвестно отсутствующим члена наблюдательного совета.

Специальных законодательных ограничений по выходу из состава наблюдательного совета его председателя не установлено. Следовательно, председатель наблюдательного совета вправе выйти из состава наблюдательного совета, как и любой иной член, по собственной инициативе, подав заявление о выходе. Содержание заявления о выходе законодательно не урегулировано. Вместе с тем с целью правовой определенности в заявлении о выходе следует четко указать дату выхода из состава наблюдательного совета, при этом мотивировать причины выхода не требуется.

Правовые последствия выбытия из состава наблюдательного совета его члена. По общему правилу наблюдательный совет продолжает осуществлять свои функции, если количество оставшихся членов позволяет обеспечить установленный уставом хозобщества кворум для проведения заседаний до избрания общим собранием нового состава наблюдательного совета, если он избирался кумулятивным голосованием, или до доизбрания полного состава наблюдательного совета в количестве, предусмотренном уставом хозобщества.

Например, согласно ч. 5 ст. 58 Закона № 2020-XII, если решение о совершении крупной сделки отнесено уставом к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) хозобщества, такое решение принимается всеми членами этого совета единогласно. Соответственно, решение о совершении крупной сделки может быть принято наблюдательным советом только после избрания нового состава либо доизбрания члена наблюдательного совета. Возникает вопрос: может ли при такой ситуации общее собрание принять решение о совершении крупной сделки или иное решение по вопросу, отнесенному уставом к компетенции наблюдательного совета, в отношении которого в уставе установлено правило о принятии решения членами наблюдательного совета единогласно?

Наблюдательный совет – орган управления, подотчетный общему собранию. Прямых запретов о вмешательстве в деятельность наблюдательного совета законодательно не установлено. Вместе с тем согласно ч. 4 ст. 50 Закона № 2020-XII вопросы, отнесенные к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) уставом хозобщества, могут быть переданы в компетенцию общего собрания участников хозобщества. Буквальное толкование порождает риск оспаривания решения, принятого общим собранием, при наличии в совокупности следующих факторов:

● вопрос отнесен уставом к компетенции наблюдательного совета;

● в уставе не закреплено полномочие общего собрания к принятию вопросов, входящих в компетенцию наблюдательного совета, на рассмотрение общего собрания участников.

Исключения: наблюдательный совет неправомочен, если:

● количество членов наблюдательного совета крупного АО стало меньше минимально определенного Законом № 2020-XII для АО (7 членов – для АО с количеством акционеров более 1 000; 9 членов – для АО с количеством акционеров более 10 000);

● количество членов наблюдательного совета оказалось менее кворума, необходимого для правомочности заседаний наблюдательного совета, определенного уставом хозобщества;

● количество членов наблюдательного совета оказалось менее половины количества его избранных членов.

В этих случаях членами наблюдательного совета в 15-дневный срок должно быть принято решение о созыве внеочередного общего собрания хозобщества для доизбрания или избрания нового состава наблюдательного совета.

Внеочередное общее собрание участников хозобщества, повестка дня которого включает вопрос об избрании членов наблюдательного совета кумулятивным голосованием, должно быть проведено по общему правилу в течение 70 дней с даты принятия решения о его созыве наблюдательным советом (ч. 3 ст. 49 Закона № 2020-XII). Уставом хозобщества может быть установлен меньший срок. Как правило, на практике устанавливается 40 дней, как для проведения внеочередных собраний.

В иных случаях (доизбрание члена наблюдательного совета, избрание нового состава в общем порядке) внеочередное общее собрание участников хозобщества должно быть проведено не позднее 40 дней с даты принятия уполномоченным органом хозобщества решения о созыве и проведении этого собрания, за исключением случаев, когда уставом предусмотрен иной срок.

Устав хозобщества с трехзвенной системой органов управления

Вопрос 6. Может ли быть типовым устав хозобщества с трехзвенной системой органов управления?

Согласно ст. 14 Закона № 2020-XII устав хозобщества должен определять в т.ч.:

● структуру, порядок избрания или образования, состав и компетенцию его органов;

● порядок управления деятельностью хозобщества;

● порядок принятия органами управления решений, включая перечень вопросов, решения по которым принимаются органами управления единогласно или квалифицированным большинством (не менее 2/3, 3/4) голосов.

Рекомендовано при разработке положений устава хозобщества с трехзвенной системой органов управления (наличием наблюдательного совета):

● определять количественный состав наблюдательного совета, используя законодательно регламентированный состав плюс, как минимум, 1 член;

● не сокращать в уставе срок для проведения внеочередного общего собрания участников с повесткой дня о выборе нового состава наблюдательного совета кумулятивным голосованием;

● регламентировать в уставе порядок и сроки добровольного выхода члена наблюдательного совета на основании заявления о выходе;

● уделить внимание определению компетенции наблюдательного совета, не ограничиваясь нормативно определенной ст. 50 Закона № 2020-XII. Важно конкретизировать позицию учредителей о надзорной функции наблюдательного совета по отношению к директору, степени его подотчетности, учесть количество участников хозобщества, участие государства в составе участников, объем инвестиций, сферу приложения капитала и иные конкретизирующие деятельность соответствующего хозобщества факторы;

● взвешенно подходить к определению в уставе случаев единогласного или квалифицированного принятия решений на заседаниях наблюдательного совета в целях минимизации инструментов злоупотребления при принятии решений членами наблюдательного совета, непрерывного обеспечения деятельности данного органа при досрочном выбытии одного из членов;

● не перегружать устав частными вопросами планирования деятельности наблюдательного совета, детальной регламентации организации порядка его созыва и проведения заседаний, ведения протокола заседания, организации контроля за исполнением принятых решений, выплаты вознаграждений и компенсаций членам наблюдательного совета и др. Положения устава хозобщества о наблюдательном совете могут быть конкретизированы и получить развитие в ЛПА, рассчитанном исключительно для внутреннего применения, – Положении о Наблюдательном совете.