Прекращение трудовых договоров: комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда от 21.12.2023 № 9. Часть 10

Читать «Прекращение трудовых договоров: комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда от 21.12.2023 № 9. Часть 1»

Читать «Прекращение трудовых договоров: комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда от 21.12.2023 № 9. Часть 2»

Читать «Прекращение трудовых договоров: комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда от 21.12.2023 № 9. Часть 3»

Читать «Прекращение трудовых договоров: комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда от 21.12.2023 № 9. Часть 4»

Читать «Прекращение трудовых договоров: комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда от 21.12.2023 № 9. Часть 5»

Читать «Прекращение трудовых договоров: комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда от 21.12.2023 № 9. Часть 6»

Читать «Прекращение трудовых договоров: комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда от 21.12.2023 № 9. Часть 7»

Читать «Прекращение трудовых договоров: комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда от 21.12.2023 № 9. Часть 8»

Читать «Прекращение трудовых договоров: комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда от 21.12.2023 № 9. Часть 9»

Читать «Прекращение трудовых договоров: комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда от 21.12.2023 № 9. Часть 11»

Читать «Прекращение трудовых договоров: комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда от 21.12.2023 № 9. Часть 12»

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 6 июня 2025 г.

Комментируются нормативные правовые предписания постановления Пленума Верховного Суда от 21.12.2023 № 9 «О применении судами законодательства при рассмотрении гражданских дел о прекращении трудовых договоров» (спорные вопросы, связанные с увольнением работника в связи с изменением существенных условий труда по п. 5 ч. 2 ст. 35 Трудового кодекса).

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Трудовой кодекс (далее – ТК)

● Гражданский процессуальный кодекс (далее – ГПК)

● постановление Пленума Верховного Суда от 21.12.2023 № 9 «О применении судами законодательства при рассмотрении гражданских дел о прекращении трудовых договоров» (далее – Постановление Пленума № 9)

Правовые последствия нарушения нанимателем требований ч. 3 ст. 32 ТК

Рассматривая требования ч. 3 ст. 32 ТК в контексте разъяснений Пленума Верховного Суда, а именно несоблюдение нанимателем обязанности предупредить работника об изменении существенных условий труда, возникает ряд вопросов.

Во-первых, из п. 23, ч. 2, 3 п. 36 постановления Пленума Верховного Суда от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде» (далее – Постановление Пленума № 2), ч. 3 п. 12 Постановления Пленума № 9 следует, что суд полномочен рассматривать и разрешать требования, которые работником заявлены не были, – об изменении даты увольнении и взыскании среднего заработка за время, на которое действие трудового договора судом было продлено. Но отвечает ли такой подход принципу диспозитивности гражданского судопроизводства, а именно ч. 2 ст. 18 ГПК (ч. 2 ст. 15 Кодекса гражданского судопроизводства (далее – КГС)), согласно которой рассматривать незаявленные требования суд вправе только в предусмотренных законодательными актами случаях?

Ранее, комментируя ч. 4 п. 8 Постановления Пленума № 9, отмечалось, что исходя из ст. 273, ч. 1 ст. 298 ГПК, которые позволяют устанавливать изъятия их принципа диспозитивности вообще любыми НП, допустимость рассмотрения судом незаявленных требований может быть предусмотрена, вероятно, и на уровне постановления Пленума Верховного Суда. Вместе с тем, учитывая, какие серьезные последствия (особенно по трудовым спорам) влечет для истца, равно как и для ответчика, деятельность суда за рамками принципа диспозитивности, соответствующие изъятия все-таки более целесообразно было бы оговаривать в законодательных актах (на данный момент применительно к п. 23, 36 и иным аналогичным разъяснениям (Скобелев, В.П. Трудовой спор в суде: некоторые проблемы и пути решения / В.П. Скобелев // Юстиция Беларуси. – 2013. – № 10. – С. 23) Постановления Пленума № 2.

Во-вторых, в интерпретации Пленума Верховного Суда нарушение нанимателем нормы ч. 3 ст. 32 ТК трактуется как нарушение порядка (процедуры) увольнения, которое не имеет судьбоносного значения для разрешения трудового спора, т.е., несмотря на данное нарушение, работник на работе восстановлению не подлежит. Однако на эту ситуацию возможен и альтернативный взгляд.

Полагаем, что нарушение нанимателем ч. 3 ст. 32 ТК имеет кардинальное отличие от нарушения нанимателем ч. 2 ст. 261³ ТК, в отношении которого Пленум Верховного Суда дал аналогичное разъяснение. В части 2 п. 10 Постановления Пленума № 9 отмечается, что несоблюдение нанимателем требований ч. 2 ст. 261³ ТК в случае прекращения с работником трудовых отношений по п. 2 ч. 2 ст. 35 ТК может быть признано судом нарушением установленного порядка увольнения, однако не является основанием для восстановления работника на работе.

Предупреждение, предусмотренное ч. 2 ст. 261³ ТК, имеет сугубо информационное значение и не порождает для сторон трудового договора каких-либо обязанностей или прав. Предупреждение же, оговоренное в ч. 3 ст. 32 ТК, играет более важную роль. Данное предупреждение и тот минимальный срок, в который оно должно быть осуществлено, необходимы для того, чтобы обеспечить работнику возможность принять взвешенное решение о продолжении или прекращении трудовых отношений с нанимателем в связи с изменением им существенных условий труда.

Поэтому наниматель не вправе увольнять работника до истечения предусмотренного ч. 3 ст. 32 ТК срока (и этот момент был совершенно правильно подчеркнут в ч. 3 п. 36 Постановления Пленума № 2), даже если работник уже выразил свой отказ от продолжения работы в измененных существенных условиях труда, т.к. к моменту окончания вышеуказанного срока работник свое решение может изменить и высказать согласие на продолжение трудовых отношений, отозвав (отменив, девальвировав) тем самым ранее совершенный отказ. Соответственно, наниматель не вправе препятствовать работнику в продолжении трудовых отношений, ссылаясь данный факт.

В том же случае, когда работник вообще не был предупрежден об изменении существенных условий труда или был предупрежден без соблюдения указанного в ч. 3 ст. 32 ТК срока, волеизъявление работника, направленное на отказ от продолжения работы в измененных существенных условиях труда, нельзя признать сформированным надлежащим образом, т.е. доброкачественным волеизъявлением.

Недоброкачественное же волеизъявление не может и не должно порождать правовых последствий. С точки зрения права такого волеизъявления как бы нет. Это значит, что отсутствует главный юридический факт (отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда), необходимый для увольнения работника по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК.

В-третьих, из используемой в третьем предложении ч. 3 п. 12 Постановления Пленума № 9 формулировки «в этом случае суд может изменить… и взыскать…» следует, что изменение даты увольнения работника и взыскание в его пользу утраченного заработка является правом, а не обязанностью суда, которым он полномочен и не воспользоваться.

Тогда возникает вопрос, каким же образом подлежит разрешению трудовой спор, если согласно второму предложению ч. 3 п. 12 Постановления Пленума № 9 при нарушении нанимателем требования ч. 3 ст. 32 ТК суд однозначно не должен восстанавливать работника на работе, но в то же время в соответствии с третьим предложением ч. 3 п. 12 Постановления Пленума № 9 суд в данной ситуации не обязан также изменять дату увольнения работника и взыскивать в его пользу средний заработок за время вынужденного прогула? Получается, что суд должен просто отказать работнику в иске о восстановлении на работе, оставив при этом полностью без каких-либо последствий допущенное нанимателем нарушение законодательства о труде (ч. 3 ст. 32 ТК).

Вместе с тем Постановление Пленума № 2 содержало на данный счет совсем другие (императивные) формулировки:

● «суд изменяет дату его увольнения» (ч. 1 п. 23 Постановления Пленума № 2);

● «работнику взыскивается средний заработок» (ч. 2 п. 23 Постановления Пленума № 2);

● «суд должен изменить и дату увольнения» (ч. 2 п. 36 Постановления Пленума № 2);

● «суд изменяет дату увольнения… и взыскивает утраченный заработок» (ч. 3 п. 36 Постановления Пленума № 2).

Стоит отметить, что сама по себе императивность характера приведенных формулировок еще не означает, что отраженный в п. 23, ч. 2, 3 п. 36 Постановления Пленума № 2 подход является правильным по существу. Это указывает лишь на более выгодную текстуальную редакцию положений Постановления Пленума № 2 по сравнению с предписаниями Постановления Пленума № 9.

В-четвертых, возникают большие сомнения, что изложенные в третьем предложении ч. 3 п. 12 Постановления Пленума № 9 разъяснения относительно взыскания в пользу работника утраченного заработка отвечают смыслу той нормы, на которую в этом разъяснении присутствует ссылка, – ч. 2 ст. 244 ТК.

В анализируемом случае имели место не незаконные перевод, перемещение, изменение существенных условий труда, отстранение от работы, а незаконное увольнение. Незаконному увольнению посвящена ч. 1 ст. 244 ТК, в соответствии с которой сумма среднего заработка за время вынужденного прогула подлежит взысканию в пользу работника в случаях восстановления работника на прежней работе. Как указано в третьем предложении ч. 3 п. 12 Постановления Пленума № 9, работник восстановлению на работе не подлежит.

В части 1 ст. 244 ТК говорится о взыскании в пользу работника среднего заработка, в то время как в третьем предложении ч. 3 п. 12 Постановления Пленума № 9 – утраченного заработка.

Средний заработок – это вознаграждение за труд, которое относится к прошедшему времени (т.е. определяется на основе уже известных показателей) и методика расчета которого нормативно закреплена (в частности, гл. 7 ТК и Инструкцией о порядке исчисления среднего заработка, утв. постановлением Минтруда от 10.04.2000 № 47).

Утраченный заработок – это вознаграждение за труд, которое относится к будущему времени (т.е. тот размер вознаграждения, который работник мог бы получить за свой труд, если бы продолжал работать). Методики его расчета не существует, потому что размер такого заработка весьма проблематично вычислить точно. Невозможно заранее предугадать, какие премии (доплаты) у работника предстоят в будущем, какова будет его производительность труда, сколько дней он будет находиться в состоянии нетрудоспособности и т.п., соответственно, и доказать в суде размер утраченного заработка будет крайне сложно.

Сформулированные выше определения дают право полагать, что средний заработок и утраченный заработок имеют существенные различия.

Наконец, ч. 1 ст. 244 ТК предусматривает взыскание в пользу работника среднего заработка за время вынужденного прогула, под которым, как видно из смысла нормы, понимается период времени со дня незаконного увольнения работника до дня восстановления его на работе. Однако третье предложение ч. 3 п. 12 Постановления Пленума № 9 понятием «время вынужденного прогула» не оперирует. При этом из содержания разъяснения очень сложно понять, за какой именно период подразумевается взыскание утраченного заработка, т.к. в третьем предложении ч. 3 п. 12 Постановления Пленума № 9 присутствует указание фактически на два временных периода:

● на период времени, необходимый для соблюдения месячного срока предупреждения;

● на период времени в виде месячного срока предупреждения.

Вероятно, в третьем предложении ч. 3 п. 12 Постановления № 9 имеется в виду первый из двух упомянутых периодов времени. Тогда возникает вопрос о том, допустимо ли этот период считать временем вынужденного прогула, т.к. суд не восстанавливает работника на работе, а лишь изменяет ему дату увольнения. По смыслу данных Пленумом Верховного Суда разъяснений суд не обязан указывать в своем решении на то, что работник должен считаться восстановленным на работе до новой, определенной им даты увольнения.

Для сравнения, в ч. 2 п. 23 Постановления Пленума № 2:

● речь шла о взыскании в пользу работника среднего, а не утраченного заработка;

● был четко определен период, за который средний заработок подлежал взысканию (за период, на который продлен трудовой договор в связи с изменением даты увольнения);

● присутствовала ссылка на ст. 244 ТК в целом, без указания ее конкретной части.

Таким образом, резюмируя все изложенные выше сомнения относительно разъяснений, содержащихся в третьем предложении ч. 3 п. 12 Постановления Пленума № 9, можно сказать, что несоблюдение нанимателем ч. 3 ст. 32 ТК при увольнении работника по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК представляет собой не только нарушение порядка увольнения, но и увольнение работника в отсутствие необходимого для этого основания. А увольнение работника без законного основания в соответствии с ч. 1 ст. 243 ТК влечет восстановление судом работника на прежней работе.

При этом полагаем, что восстановление работника на работе в описанной ситуации является не только правильным с формальной юридической точки зрения, но и наиболее целесообразным по своей сути способом разрешения трудового конфликта. Ведь после восстановления работника на работе у нанимателя еще раз появится возможность оценить все «за» и «против» относительно необходимости изменения существенных условий труда именно данному конкретному работнику. И не исключено, что наниматель в итоге может отказаться от своего намерения осуществить такие изменения. Но даже если подобного отказа не произойдет, то предоставление работнику полноценной (т.е. в полном соответствии с ч. 3 ст. 32 ТК) возможности обдумать вопрос о продолжении или прекращении трудовых отношений в контексте изменения существенных условий труда позволит работнику принять полностью взвешенное решение, которое в итоге может привести к продолжению трудовых отношений.

Отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда

Необходимым условием увольнения работника по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК является наличие его отказа от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда. Однако этому важнейшему юридическому факту – отказу работника от продолжения работы – должного внимания в Постановлении Пленума № 9 не уделено. В частности, не освещены вопросы о том, в какой момент времени отказ может быть совершен, в какой внешней форме он может выражаться, как между сторонами спора распределено бремя доказывания данного факта и т.п.

Рассмотрим их подробнее:

1) момент времени, в который работником может быть выражен отказ от продолжения работы.

Отказ работника от продолжения работы может быть совершен в любой момент промежутка времени между днем получения работником письменного извещения нанимателя об изменении существенных условий труда и последним днем действия установленных для работника изначально предусмотренных трудовым договором существенных условий труда (включительно). При этом если работник заявил об отказе от продолжения работы до истечения срока предупреждения, установленного ч. 3 ст. 32 ТК, то наниматель не вправе увольнять работника, пока данный срок не истечет (на что верно обращалось внимание в ч. 3 п. 36 Постановления Пленума № 2). Соблюдение продолжительности срока предупреждения является важной гарантией интересов работников – гарантией того, что работником будет принято взвешенное (обдуманное) решение по вопросу возможности продолжения работы в изменившихся существенных условиях труда.

Следовательно, если работник сперва заявит об отказе от продолжения работы, но до истечения срока предупреждения передумает и согласится работать дальше, несмотря на изменение существенных условий труда, наниматель не вправе увольнять работника по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК со ссылкой на его первоначальный отказ.

Однако отказ от продолжения работы может быть совершен и после того, как существенные условия труда для работника изменились. Причиной тому могут быть самые разные обстоятельства, например:

● наниматель изменил существенные условия труда работнику, не предупредив его об этом (работник не имеет другой возможности возражать против продолжения работы, нежели как делать это в уже изменившихся условиях труда);

● наниматель, не желая потерять ценного работника, отказывается его увольнять по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК, несмотря на то, что работником еще в период действия сделанного нанимателем предупреждения об изменении существенных условий труда был заявлен отказ о продолжении работы (работник, не желающий продолжать трудовые отношения, будет выражать отказ от продолжения работы и после того, как изменение существенных условий труда фактически произошло);

● работник полагал, что работа в новых существенных условиях будет его устраивать, и по этой причине не возражал против продолжения работы в период действия сделанного нанимателем предупреждения, однако новые условия труда его не устроили, и работник выразил отказ от дальнейшего продолжения работы;

● работник, получив предупреждение нанимателя об изменении существенных условий труда, принял для себя решение попробовать поработать в новых условиях, и уже в зависимости от того, насколько они его удовлетворят, или продолжить трудовые отношения с нанимателем, или же выразить на данный счет свой отказ.

Нужно подчеркнуть, что обе последние ситуации вполне правомерны: отсутствие к моменту окончания срока действия предупреждения, сделанного нанимателем, отказа работника от продолжения работы в изменившихся существенных условиях труда само по себе еще не означает того, что работник безоговорочно согласился на работу в новых условиях и не вправе заявить отказ от продолжения трудовых отношений позднее, когда изменение существенных условий уже произошло. По крайней мере, ни ст. 32 ТК, ни п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК не закрепляют положения о том, что отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда может быть сделан только в период действия соответствующего предупреждения нанимателя, т.е. до того момента, пока эти условия не изменились. Более того, в п. 36 Постановления Пленума № 2 были даны разъяснения, из контекста которых следовало, что отказ от продолжения работы (в форме неисполнения трудовых обязанностей или неявки на работу) может быть выражен работником и после того, как существенные условия его труда изменились.

Вопрос заключается лишь в том, какой максимальной продолжительности может (или должен) быть период времени между моментом начала работы работника в изменившихся существенных условиях труда и моментом отказа работника от продолжения работы из-за не устраивающих его новых условий труда, чтобы увольнение работника по п. 5 ч. 2 ст. 32 ТК могло состояться. Полагаем, что продолжительность указанного периода должна соответствовать критерию разумности и оцениваться нанимателем (а впоследствии и судом) в каждом конкретном случае индивидуально.

Например, работник отказывается от продолжения работы в новых существенных условиях труда спустя год после того, как они были установлены и он в них проработал (т.е. характер и продолжительность всего предшествующего поведения работника позволяют сделать вывод, что измененные существенные условия труда его полностью удовлетворяют). В данном случае наниматель не может уволить работника по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК, а если такое увольнение все-таки произойдет, то судом, рассматривающим иск работника о восстановлении на работе, подобное увольнение должно быть признано незаконным. Если же в описанной ситуации работник будет выражать свой отказ от продолжения работы в форме неисполнения трудовых обязанностей или неявки на работу, то такое его поведение должно повлечь увольнение не по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК, а в соответствии с п. 6 ст. 42 ТК ввиду неисполнения без уважительных причин трудовых обязанностей работником, имеющим неснятое (непогашенное) дисциплинарное взыскание (при условии, что ранее работник привлекался к дисциплинарной ответственности) или абз. 2 п. 7 ст. 42 ТК по причине прогула;

2) форма отказа работника от продолжения работы.

Немаловажным является и вопрос о том, в какой форме может быть выражен отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда. Действующим трудовым законодательством форма отказа работника не установлена, в связи с чем он может иметь и устную форму. Однако принимая во внимание то, что вопрос о законности увольнения работника по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК может стать предметом проверки со стороны суда, а доказывание волеизъявлений, выраженных в устной форме, в ходе судопроизводства достаточно проблематично (т.к. свидетельские показания, обычно используемые для доказывания незадокументированных действий, являются не самым надежным и эффективным средством доказывания), то нанимателю следует позаботиться о том, чтобы в его распоряжении имелись письменные доказательства соответствующего отказа. Для этого наниматель может попросить работника оформить свой отказ от продолжения работы в письменной форме.

Пример. Образец заявления работника об отказе от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда

Отказ от продолжения работы в измененных существенных условиях труда может быть выражен работником и путем совершения определенного рода действий. Это могут быть действия в виде неисполнения трудовых обязанностей или неявки на работу. И поскольку при возникновения судебного спора о правомерности увольнения работника по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК нанимателю нужно будет доказать тот факт, что работник от продолжения работы отказался, указанное поведение работника нанимателю следует оформить путем составления комиссией (состоящей из представителей нанимателя и представителей трудового коллектива) соответствующего акта;

3) распределение обязанностей по доказыванию факта наличия (отсутствия) отказа работника от продолжения работы.

Относительно распределения между сторонами судебного спора (работником и нанимателем) бремени доказывания факта наличия или отсутствия отказа работника от продолжения работы стоит отметить следующее.

Факт отсутствия отказа работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда является фактом, который соответствует интересам работника. Работник будет ссылаться на данный факт, если его иск о восстановлении на работе обоснован тем, что он не отказывался от продолжения работы в изменившихся существенных условиях труда.

Соответственно, и доказывать данный факт по всем канонам гражданского процесса (ч. 1 ст. 179 ГПК, ч. 2 ст. 179 КГС) придется именно работнику. К нанимателю же обязанность доказывания (или риск проигрыша дела ввиду недоказанности выгодных ему фактов) противоположного факта – факта выражения работником отказа от продолжения работы – перейдет только тогда, когда работником будут представлены убедительные доказательства несовершения им отказа от продолжения работы.

Однако, принимая во внимание современные реалии гражданского судопроизводства, можно сказать, что суд, скорее всего, предложит именно нанимателю доказывать факт совершения работником отказа от продолжения работы, нежели будет требовать от работника доказать, что отказа от продолжения работы он не выражал.

Такой вариант развития процессуальных событий обусловлен следующими обстоятельствами:

● доказывать отрицательный факт (в нашем случае – факт несовершения отказа от продолжения работы) гораздо сложнее, нежели факт положительного плана (факт наличия отказа работника от продолжения работы);

● работник является «слабой» стороной в трудовых правоотношениях, а значит, что и в трудовом споре;

● суд будет ориентироваться на разъяснение, данное в ч. 1 п. 12 Постановления Пленума № 9, где применительно к смежному факту (факту обоснованности причин изменения существенных условий труда) указано, что бремя его доказывания лежит на нанимателе, а также на сложившиеся в судебной практике подходы, согласно которым по трудовым спорам суды в основном требуют осуществления доказывания именно от нанимателей.