Комментарий к Закону о государственно-частном партнерстве

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 28 января 2016 г.

Общие положения

В конце 2015 года принят Закон от 30.12.2015 № 345-З «О государственно-частном партнерстве» (далее – Закон № 345-З), который вступит в силу с 02.07.2016. Проект Закона № 345-З был разработан еще в 2013 году. В этом же году был начат проект ЕС/ПРООН «Укрепление национального потенциала в области применения механизмов государственно-частного партнерства в Республике Беларусь» в рамках которого функционирует достаточно информативный Интернет-сайт: www.pppbelarus.by. Сам термин «государственно-частное партнерство» (далее – ГЧП) является переводом с английского языка распространенного в мире понятия public-private partnership (сокращенно – PPP).

Более того, фактически проекты ГЧП были уже реализованы в Беларуси, основой для которых выступали инвестиционные договоры и/или акты законодательства, содержащие нормативные правила осуществления конкретного проекта. Так, на основании постановления Совета Министров от 29.02.2012 № 188 «О заключении инвестиционного договора между Республикой Беларусь и компанией «Kapsch TrafficCom AG» (Австрийская Республика)» (в ред. от 05.08.2015) был заключен инвестиционный договор о реализации инвестиционного проекта по созданию и эксплуатации системы электронного сбора платы в режиме свободного многополосного движения («Система электронного сбора платы») за проезд транспортных средств по определенным дорогам Республики Беларусь. Данный проект носит все признаки ГЧП: реализован с помощью государства в рамках договора, является инфраструктурным (были простроены определенные инженерные сооружения на дорогах Беларуси), в рамках публичной функции государства (сбор платы за пользование государственным имуществом – дорогами).

Существующая практика по заключению и исполнению инвестиционных договоров с Республикой Беларусь в полной мере даст возможность проанализировать, какие из насущных вопросов были учтены и сняты в Законе № 345-З.

Кроме возможностей, предоставляемых в рамках инвестиционного договора, частный партнер мог также воспользоваться возможностью заключить концессионный договор в рамках Закона от 12.07.2013 № 63-З «О концессиях».

Как следует из преамбулы, Закон № 345-З направлен на привлечение инвестиций в экономику Республики Беларусь, определяет правовые условия ГЧП, регулирует общественные отношения, складывающиеся в процессе заключения, исполнения и расторжения соглашений о ГЧП.

В рамках реализации проектов ГЧП частным партнером вносятся инвестиции, что означает обязательность применения к данным отношениям не только Закона № 345-З, но и гарантий инвестора и других правовых норм Закона от 12.07.2013 № 53-З «Об инвестициях». Часть из этих норм была продублирована в Законе № 345-З.

В абзаце 4 п. 1 ст. 1 Закона № 345-З дано определение ГЧП, под которым понимается юридически оформленное на определенный срок взаимовыгодное сотрудничество государственного и частного партнеров в целях объединения ресурсов и распределения рисков, отвечающее целям, задачам и принципам, определенным Законом № 345-З, осуществляемое в форме соглашения о ГЧП.

Сфера применения проектов ГЧП

Проекты ГЧП реализуются в отношении объектов инженерной, производственной, социальной и транспортной инфраструктуры, находящихся в собственности Республики Беларусь и (или) ее административно-территориальной единицы или возводимых в рамках проекта ГЧП (абз. 10 п. 1 ст. 1 Закона № 345-З). При этом ст. 5 Закона № 345-З определен примерный открытый перечень сфер, в которых возможна реализация ГЧП:

● дорожная и транспортная деятельность;

●  коммунальное хозяйство и коммунальные услуги;

● здравоохранение;

● социальное обслуживание;

●  образование, культура;

● физическая культура, спорт, туризм;

●  электросвязь;

● энергетика;

●  переработка, транспортировка, хранение, поставка нефти;

●  транспортировка, хранение, поставка газа, снабжение газом;

●  агропромышленное производство;

● оборона, правоохранительная деятельность;

● научная, научно-техническая деятельность.

Порядок реализации проекта в ГЧП

Проект ГЧП включает в себя следующие этапы (ст. 6 Закона № 345-З):

1. Подготовка, рассмотрение и оценка предложения о реализации проекта ГЧП. Подготовку предложений о реализации проектов ГЧП осуществляют госорганы и госорганизации, инициирующие проекты ГЧП (п. 1 ст. 15 Закона № 345-З). Несомненным достоинством Закона № 345-З является предоставление возможности частному партнеру вносить предложения о реализации проектов ГЧП (п. 2 ст. 15 Закона № 345-З). Ведь реализация проекта ГЧП должна иметь коммерческую составляющую для партнера государства, которую проще увидеть и просчитать именно со стороны бизнеса.

В развитие Закона № 345-З необходимо принять нормативный акт Совета Министров, определяющий порядок подготовки, рассмотрения и оценки предложений о реализации проектов ГЧП.

В соответствии с п. 4 ст. 15 Закона № 345-З предложение о реализации проекта ГЧП должно содержать:

●  технико-экономическое обоснование;

● проект соглашения о ГЧП;

● иные документы, определенные Советом Министров.

С учетом сложности и глобальности проектов ГЧП, можно приветствовать появление в Законе № 345-З инновационной нормы о праве государственного партнера в пределах средств, ежегодно предусматриваемых в соответствующих бюджетах на их функционирование, а также за счет иных средств, не запрещенных законодательством, привлекать консультантов ГЧП на любом его этапе в соответствии с законодательством.

При этом конкурсной документацией и (или) соглашением о ГЧП может быть предусмотрено, что затраты на услуги консультантов проекта ГЧП полностью или частично возмещает частный партнер (п. 5 ст. 15 Закона № 345-З). Ранее в отсутствие прямого разрешения Закона № 345-З необходимость обоснования несения затрат на консультантов перед контролирующими органами серьезно препятствовала их привлечению, что могло повлечь серьезное ухудшение качества подготовки или реализации проекта.

2. Согласно ст. 16 Закона № 345-З принятие решения о реализации проекта ГЧП осуществляются:

Президентом, если государственным партнером является Республика Беларусь, от имени которой выступают уполномоченные Президентом госорган или иная госорганизация;

● Советом Министров, если государственным партнером является Республика Беларусь, от имени которой выступают уполномоченные Советом Министров республиканский орган госуправления или иная госорганизация, подчиненные Совету Министров;

● местным Советом депутатов, если государственным партнером является административно-территориальная единица Республики Беларусь, от имени которой выступает соответствующий местный исполнительный и распорядительный орган.

3. Конкурс по выбору частного партнера для заключения соглашения о ГЧП (далее – конкурс). Большой шаг вперед в деле обеспечения прозрачности и открытости, равенства прав и законных интересов возможных участников ГЧП и объективности был сделан в Законе № 345-З за счет введения процедуры конкурса. Практика заключения инвестиционных договоров показала, что процесс выбора инвестора носил не совсем прозрачный характер, что создавало почву для злоупотребления и порождало сомнения в объективности определения контрагента государства.

Закон № 345-З требует выбирать частного партнера по конкурсу за исключением определенных случаев:

●  возникновения у государственного партнера необходимости в осуществлении в отношении объекта инфраструктуры проектирования, возведения и (или) реконструкции, реставрации, ремонта, модернизации, а также техобслуживания и (или) эксплуатации в связи с наступлением обстоятельств непреодолимой силы или иных чрезвычайных обстоятельств, обуславливающих невозможность проведения конкурса;

● связанных с обеспечением обороноспособности и национальной безопасности Республики Беларусь (ч. 3 ст. 17 Закона № 345-З).

В соответствии с п. 3 ст. 23 Закона № 345-З возможно заключение соглашения о ГЧП на предложенных участником конкурса условиях, в том случае, если конкурс признан несостоявшимся в силу того, что заявление на участие в нем подано только одним участником либо для участия в нем явился только один участник. Соглашение заключается при условии соответствия конкурсного предложения единственного участника конкурса условиям конкурса.

Конкурс состоит из двух этапов – предварительного отбора участников конкурса и определения участника, выигравшего конкурс (п. 2 ст. 17 Закона № 345-З). В рамках предварительного отбора проверяется отсутствие тех обстоятельств, которые не позволяют участнику стать стороной соглашения о ГЧП. Так, участники конкурса должны:

● не находиться в процессе ликвидации, реорганизации (за исключением юрлица, к которому присоединяется другое юрлицо), на их имущество не должен быть наложен арест, их финансово-хозяйственная деятельность не должна быть приостановлена в соответствии с законодательством Республики Беларусь и законодательством страны их учреждения;

● не являться стороной соглашения о ГЧП, концессионного или инвестиционного договора с Республикой Беларусь, прекращенных ранее в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением ими своих обязательств;

● иметь собственные денежные средства в размере не менее определенного конкурсной документацией. Под собственными денежными средствами понимаются приобретенные законным способом денежные средства, принадлежащие участнику конкурса на праве собственности, хозяйственного ведения, за исключением привлеченных денежных средств;

● соответствовать иным требованиям, предъявляемым к участникам конкурса, определенным конкурсной документацией (п. 2 ст. 20 Закона № 345-З).

В отношении денежных средств, принадлежащих участнику конкурса на праве собственности, законодатель допускает методологическую ошибку, т.к. с учетом того, что денежные средства обезличены, в отношении них нельзя сделать вывод о том, являются ли они привлеченными. Более того, термин «привлеченные денежные средства» не имеет однозначного юридического определения, а с финансовой точки зрения включает в себя и средства участников юрлица, внесенные в качестве вклада в уставный фонд (средства, привлеченные на рынке акционерного капитала). Для подтверждения наличия денежных средств в размере не менее определенного конкурсной документацией участники должны представить аудиторское заключение (абз. 4 п. 4 ст. 20 Закона № 345-З).

На втором этапе рассматриваются и оцениваются конкурсные предложения участников конкурса, прошедших предварительный отбор. Конкурсные предложения должны соответствовать условиям конкурса, определенным конкурсной документацией (п. 1 ст. 22 Закона № 345-З). При этом участником, выигравшим конкурс, признается участник, конкурсное предложение которого по решению комиссии по проведению конкурса содержит лучшие условия по сравнению с конкурсными предложениями других участников конкурса (п. 2 ст. 22 Закона № 345-З). Закон № 345-З не устанавливает критерии оценки конкурсных предложений, обозначая лишь, что решение комиссии по проведению конкурса об оценке конкурсных предложений и определении участника, выигравшего конкурс, должно быть мотивированным и соответствовать условиям конкурса (п. 3 ст. 22 Закона № 345-З). При этом в развитие Закона № 345-З будет принято постановление Совета Министров, регулирующее порядок оценки конкурсных предложений. Целям взвешенных и правильных решений комиссии служит также норма Закона № 345-З о составе комиссии, в которую входят представители заинтересованных госорганов и организаций, а также могут входить депутаты Палаты представителей и члены Совета Республики Национального собрания, депутаты соответствующих местных Советов депутатов, представители общественных объединений, объединений юрлиц и (или) ИП (ассоциаций и союзов) и иных организаций (абз. 2 п. 1 ст. 19 Закона № 345-З). Целям объективности решения комиссии служит также правило, закрепленное в п. 4 ст. 22 Закона № 345-З, о том, что решение комиссии по проведению конкурса об оценке конкурсных предложений и определении участника, выигравшего конкурс, действия (бездействия) этой комиссии и (или) ее членов могут быть обжалованы участником конкурса в уполномоченные госорган или организацию в сфере ГЧП, создавшие комиссию, и (или) в суд.

4. Заключение и исполнение соглашения о ГЧП. С участником, выигравшим конкурс, или единственным участником конкурса, конкурсное предложение которого соответствует условиям конкурса, или участником, выбранным на основании п. 3 ст. 17 Закона № 345-З, заключается соглашение о ГЧП.

Правовая характеристика соглашения о ГЧП

Правовая природа соглашения о ГЧП. Соглашение о ГЧП носит гражданско-правовой характер. Среди принципов ГЧП указаны принципы равноправия государственного и частного партнеров, а также свободы договора (абз. 9, 10 ч. 1 ст. 3 Закона № 345-З). Основными отличиями гражданско-правовых отношений от административных являются равенство сторон и автономия воли. С учетом того, что правом, применимым к соглашению о ГЧП, является законодательство Республики Беларусь, данный вывод о гражданско-правовой природе отношений сторон, влечет за собой признание возможности применения к таким соглашениям норм гражданского законодательства Республики Беларусь, регулирующего договорные обязательства и сделки.

Соглашение о ГЧП является самостоятельным договором, который не поименован в Гражданском кодексе и имеет ряд общих черт с договором о совместной деятельности, однако присутствует ряд отличий. Главное из них состоит в том, что цель простого товарищества у обоих товарищей едина, по соглашению о ГЧП частный партнер имеет цель получить прибыль в ходе реализации проекта, а государственный партнер – реализовать проект, имеющий публичное общественное значение. Остальные отличия (ведение общих дел, возможные стороны договора, ответственность, общие расходы, распределение прибыли) вытекают из первого.

Стороны соглашения. В соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 1 Закона № 345-З частный партнер – юрлицо (за исключением государственных унитарных предприятий, учреждений и объединений, а также хозобществ, более 50 % акций (долей в уставном фонде) которых принадлежит Республике Беларусь либо ее административно-территориальной единице), иностранная организация, не являющаяся юрлицом, ИП, заключившие соглашение о ГЧП.

Из данного определения вытекает ряд выводов. Во-первых, из числа лиц на стороне частного партнера исключаются юрлица, которые условно можно признать государственными. Например, ГО «Белорусская железная дорога» не сможет реализовать проект по ГЧП в качестве частного партнера. Во-вторых, стороной соглашения может выступать и ИП, что выглядит несколько странно при реализации инфраструктурных проектов, которые являются крупными и капиталоемкими. В-третьих, Закон № 345-З допускает иностранные юрлица к осуществлению предпринимательской деятельности на территории Республики Беларусь в рамках реализации проектов ГЧП напрямую, без создания белорусского юрлица. Возможен и иной вариант, когда частным партнером в целях исполнения соглашения о ГЧП создается коммерческая организация в соответствии с законодательством (п. 3 ст. 26 Закона № 345-З). Практика заключения и исполнения инвестиционных договоров показала сложности при реализации схемы, в которой стороной соглашения выступало иностранное юрлицо, а реализацию проекта фактически осуществляло созданное иностранным инвестором белорусское юрлицо. Именно это белорусское юрлицо выполняло обязательства по проекту, однако, не будучи стороной инвестиционного договора, не могло быть привлечено к ответственности за его нарушение. Привлечение к ответственности иностранного инвестора, у которого, кроме юрлица на территории Республики Беларусь, отсутствовали активы, вызывало практические затруднения. Поэтому после нескольких лет применения инвестиционных договоров, уполномоченные госорганы приняли решение либо изначально заключать договор с белорусским юрлицом, либо вносить изменения в части инвестора, чтобы белорусское юрлицо выступило в качестве полноправной стороны по договору. Закон № 345-З предусматривает также возможность реализации проектов путем совместного создания участниками соглашения юрлица (абз. 2 п. 3 ст. 26 Закона № 345-З). Такой способ, например, был выбран для реализации проекта по вывозу твердых бытовых отходов граждан в Минске, в рамках которого было создано СООО «РЕМОНДИС Минск», в состав которого вошел Мингорисполком и немецкий частный партнер, специализирующийся в предоставлении соответствующих услуг.

С другой стороны соглашения выступает государственный партнер – Республика Беларусь, от имени которой выступают уполномоченные Президентом госорган или иная госорганизация, уполномоченные Советом Министров республиканский орган госуправления или иная госорганизация, подчиненные Совету Министров, административно-территориальная единица, от имени которой выступает местный исполнительный и распорядительный орган, заключившие соглашение о ГЧП (абз. 3 п. 1 ст. 1 Закона № 345-З).

Предмет соглашения. В соответствии с п. 2 ст. 24 Закона № 345-З предметом соглашения о ГЧП является осуществление в отношении объекта инфраструктуры проектирования, возведения и (или) реконструкции, реставрации, ремонта, модернизации, а также техобслуживания и (или) эксплуатации. Можно говорить, что такой предмет соглашения о ГЧП допускает возможность реализации практически всех вариантов проектов, которые используются в международной практике. Так, в международной практике проекты реализуются по следующим моделям:

● BOT (Build, Operate, Transfer – строительство, оперирование, передача). При таком варианте реализации проекта, частный партнер осуществляет строительство объекта соглашения, эксплуатацию объекта (например, осуществляя предоставление потребителям товаров, работ и услуг и взимая с них оплату), а по окончании срока действия соглашения объект переходит в собственность государственно партнера. При этом в момент эксплуатации право собственности на объект остается за государственным партнером. Если же право собственности в рамках операционной стадии принадлежит частному партнеру, то контракт строится по модели BOOT (Build, Own, Operate, Transfer – строительство, владение, оперирование, передача);

● BTO (Build, Transfer, Operate – строительство, передача, оперирование). Этот вариант повторяет во многом предыдущий за исключением того, что передача объекта государственному партнеру осуществляется сразу после ввода его в эксплуатацию, а после этого частный партнер осуществляет эксплуатацию объекта в рамках соглашения;

● BOO (Build, Own, Operate – строительство, владение, оперирование). По данному варианту соглашения созданный объект ГЧП по истечении срока действия соглашения остается в собственности частного партнера;

●  специфические варианты с упором на те или иные нужды государственного партнера: BOMT (Build, Operate, Maintain, Transfer – строительство, управление, обслуживание, передача) В данном случае акцент делается на ответственности частного партнера за содержание и текущий ремонт (обслуживание) объекта; DBOOT (Design, Build, Own, Operate, Transfer – проектирование, строительство, владение, управление, передача), где на частного партнера возлагается дополнительная функция по проектированию объекта с той целью, чтобы он был ответственен за весь цикл реализации проекта; DBFO (Design, Build, Finance, Operate – проектирование, строительство, финансирование, управление), где специально оговаривается ответственность частного партнера за финансирование строительства объекта и др.

Если же объект не строится (Built), а реконструируются (Rehabilitate), то используются аналогичные схемы такие, как ROT (Rehabilitate, Operate, Transfer), RTO (Rehabilitate, Transfer, Operate), ROO (Rehabilitate, Own, Operate). К примеру, в случае реконструкции модели BOT (Build, Operate, Transfer) будет соответствовать модель ROT, модели BTO – модель RTO и т.д.

При этом Закон № 345-З устанавливает четкие правила в части права собственности на объекты ГЧП. Так, в соответствии с п. 1 ст. 27 Закона № 345-З улучшения, произведенные на объектах инфраструктуры, находящихся в госсобственности, техобслуживание и (или) эксплуатация которых осуществляются на основе соглашения о ГЧП, являются госсобственностью. Таким образом, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, возникшие при исполнении условий соглашения о ГЧП с участием средств республиканского и (или) местных бюджетов, принадлежат государству.

В пункте 1 ст. 27 Закона № 345-З устанавливается, что право собственности на объекты инфраструктуры, возведенные в результате исполнения условий соглашения о ГЧП с использованием средств республиканского и (или) местных бюджетов, передается государству на условиях, в порядке и в сроки, предусмотренные законодательством и соглашением о ГЧП, если иное не установлено соглашением о ГЧП. Иными словами, возможна ситуация, оговоренная в соглашении о ГЧП, при которой право собственности на объект, возведенный с использованием средств республиканского и (или) местных бюджетов, будет возникать и оставаться у частного партнера.

Обязательства сторон по соглашению. Открытый перечень обязательств государственного партнера приведен в п. 1 ст. 25 Закона № 345-З. Так, согласно соглашению о ГЧП государственный партнер вправе принимать на себя следующие обязательства:

●  предоставить частному партнеру в соответствии с законодательством об охране и использовании земель в аренду, постоянное или временное пользование земельные участки, на которых располагаются или должны располагаться объекты инфраструктуры, для исполнения обязательств, предусмотренных соглашением о ГЧП;

● передать частному партнеру во владение, пользование, в т.ч. в безвозмездное пользование, объект инфраструктуры, предназначенный для исполнения обязательств, предусмотренных соглашением о ГЧП;

● передать частному партнеру исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, необходимые для исполнения обязательств, предусмотренных соглашением о ГЧП;

● передать частному партнеру во владение, пользование, в т.ч. в безвозмездное пользование, иное недвижимое и (или) движимое госимущество для исполнения обязательств, предусмотренных соглашением о ГЧП;

● принять в собственность возведенный частным партнером объект инфраструктуры на условиях, в порядке и в сроки, определенные соглашением о ГЧП;

● направлять частному партнеру средства республиканского и (или) местных бюджетов в соответствии с бюджетным законодательством и условиями соглашения о ГЧП.

В соответствии с п. 1 ст. 26 Закона № 345-З по соглашению частный партнер вправе принимать на себя обязательства по проектированию, возведению и (или) реконструкции, реставрации, ремонту, модернизации, а также по техобслуживанию и (или) эксплуатации объекта инфраструктуры. Кроме того, частный партнер обеспечивает полное или частичное финансирование принятых на себя обязательств на условиях и в порядке, определенных соглашением о ГЧП.

Порядок разрешения споров. Споры подлежат разрешению в досудебном порядке в ходе переговоров (п. 1 ст. 39 Закона № 345-З). Если спор не урегулирован путем переговоров в течение 3 мес. со дня получения письменного предложения об их урегулировании, то он разрешается в судебном порядке в соответствии с законодательством.

Если споры, не относящиеся к исключительной компетенции судов Республики Беларусь, возникшие между государственным партнером и иностранным частным партнером, не урегулированы в досудебном порядке путем проведения переговоров в течение 3 мес. со дня получения письменного предложения об их урегулировании в досудебном порядке, то такие споры по выбору иностранного частного партнера могут разрешаться также:

● в арбитражном суде, учреждаемом для разрешения каждого конкретного спора согласно Арбитражному регламенту Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), если стороны спора не согласятся на иное (автор полагает, что оговорку «если стороны не согласятся на иное» следует относить не к выбору арбитража, который является правом иностранного частного участника, а к регламенту рассмотрения спора, в отношении которого может быть достигнуто соглашение);

● в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров в том случае, если этот иностранный частный партнер является гражданином или юрлицом государства – участника Конвенции по урегулированию инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств от 18.03.1965 (п. 2 ст. 39 Закона № 345-З).

Данными положениями иностранному частному партнеру предоставляется возможность использовать подсудность по выбору истца, если в законодательстве Республики Беларусь не установлена исключительная подсудность для такой категории исков. С учетом того, что к исключительной подсудности относятся иски о признании права собственности на недвижимое имущество, споры о недвижимом имуществе, в т.ч. об истребовании имущества из чужого незаконного владения либо об устранении нарушений прав собственника или иного законного владельца, не связанных с лишением права владения, и иные иски о правах на недвижимое имущество (ч. 1 ст. 51 Хозяйственного процессуального кодекса), то в указанных выше международных арбитражах будут заявляться иные виды требований (например, о расторжении договора или о взыскании убытков).

С учетом доктрины иммунитета государства и отсутствием значимых активов за рубежом, реальное исполнение по выигранным имущественным искам в отношении Республики Беларусь будет представлять значительные сложности.

Споры между белорусскими частными партнерами и государственным партнером будут рассматриваться в белорусских государственных судах. Практика рассмотрения споров по инвестиционным договорам позволяет сделать вывод, что в случае конфликта с государством шансов в отечественном суде у частного партнера немного.

Распределение рисков между сторонами. В проектах ГЧП в связи с их размером, капиталоемкостью и большими сроками огромное значение имеет минимизация и распределение рисков между его сторонами. Например, в ходе исполнения инвестиционных договоров по некоторым проектам задержки инвестора в реализации были вызваны действиями других госорганов, однако контрагент инвестора не всегда был готов идти навстречу в части продления договора или устранения ответственности за задержку сроков. Кроме того, иногда задержка возникала в результате действий госорганизаций, которые формальнее не являются госорганами, что влечет за собой невозможность признания вины государства в нарушении сроков. Сейчас риск действий третьих лиц можно минимизировать или возложить на сторону, которая имеет больше возможностей по управлению таким риском.

В соответствии с абз. 9 п. 1 ст. 29 Закона № 345-З в соглашении должны быть определены порядок и условия распределения между сторонами рисков, связанных с исполнением соглашения о ГЧП.

В Законе № 345-З содержится правило о распределении риска в части изменения законодательства. Согласно ст. 33 Закона № 345-З в случае если в течение срока действия соглашения о ГЧП законодательство изменилось таким образом, что частный партнер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении соглашения о ГЧП, стороны изменяют условия соглашения о ГЧП в части обеспечения прав частного партнера, если это предусмотрено названным соглашением.

Примером такого изменения законодательства является введение сбора в ФСЗН с иностранных работников с 01.01.2016. Для инвесторов, которые привлекали иностранную рабочую силу, данное изменение оказало негативное воздействие в части затрат на реализацию проекта. С учетом императивности положения ст. 33 Закона № 345-З по проектам ГЧП такие существенные ухудшения влекут за собой изменение соглашения о ГЧП.

Гарантии прав сторон. В п. 1 ст. 36 Закона № 345-З установлено, что частному партнеру предоставляются гарантии прав, предусмотренные законодательством Республики Беларусь для инвесторов. Остальные положения ст. 36 Закона № 345-З перечисляют гарантии уже имеющиеся в законодательстве Беларуси. В отношении гарантий для государственного партнера установлено, что частный партнер обязан обеспечить ему свободный доступ к объекту инфраструктуры, а также предоставить по его требованию все сведения и документы, касающиеся исполнения соглашения о ГЧП (п. 1 ст. 35 Закона № 345-З). Кроме того, частный партнер представляет государственному партнеру отчет об исполнении соглашения о ГЧП в порядке, установленном таким соглашением (п. 2 ст. 35 Закона № 345-З). Данные нормы появились в Законе № 345-З на основании практики заключения и исполнения инвестиционных договоров в Республики Беларусь. Без такого информирования государственному партнеру тяжело представить себе картину по вложенным инвестициям, стадии реализации проекта и полноты исполнения обязательств со стороны частного партнера.

Финансирование проектов ГЧП. В соответствии с п. 1 ст. 28 Закона № 345-З финансирование соглашения о ГЧП может осуществляться за счет:

● собственных денежных средств частного партнера;

● кредитных и (или) заемных денежных средств частного партнера;

● средств республиканского и (или) местных бюджетов;

● иных средств, не запрещенных законодательством Республики Беларусь.

Как показывает практика, если исключить средства бюджета, то для реализации крупных проектов едва ли не единственным реалистичным вариантом является проектное финансирование. Суть данного способа финансирования заключается в том, что для реализации проекта создается специальное юрлицо (SPV – special purpose vehicle) для аллоцирования на нем всех рисков проекта. Это юрлицо финансируется инициатором проекта, обычно с долей не менее 30 %, а также финансовым институтом с долей до 70 %. При этом, чем хуже перспективы проекта с точки зрения банка, тем больше требуется доля собственного участия. Обеспечением по кредиту выступает создаваемый объект, а источниками будущего погашения являются денежные потоки от эксплуатации объекта.

Для целей реализации проектов ГЧП настолько важно финансирование, что Законом № 345-З установлена возможность заключения гражданско-правового договора о взаимодействии между государственным партнером, частным партнером, кредиторами частного партнера и (или) иными лицами в целях реализации проекта ГЧП, который определяет условия их взаимодействия в связи с исполнением соглашения о ГЧП.

Согласно ст. 37 Закона № 345-З в этом соглашении отражаются следующие условия:

● обязательство государственного партнера информировать кредиторов частного партнера о случаях неисполнения частным партнером обязательств по соглашению о ГЧП, способных повлечь расторжение данного соглашения;

● порядок передачи кредиторам частного партнера в залог или иное обременение объекта инфраструктуры и (или) незавершенного незаконсервированного объекта инфраструктуры, возведенных частным партнером без участия средств республиканского и (или) местных бюджетов в целях обеспечения исполнения им обязательств по соглашению о ГЧП и (или) договорам с кредиторами;

● право кредиторов частного партнера требовать перемены частного партнера в случае неисполнения им своих обязательств по соглашению о ГЧП, способного по условиям соглашения повлечь его расторжение;

● иные условия, не противоречащие законодательству.

В отличие от реализации проектов по инвестиционным договорам, в Законе № 345-З отсутствуют ограничения по залогу объектов, которые строятся за счет частного партнера и не находятся в собственности государства. Кроме того, права кредиторов защищаются за счет информирования их со стороны государственного партнера, что дает возможность им своевременно воздействовать на должника в целях реализации проекта.

Важной новеллой является также возможность замены частного партнера в проекте. Обычно такая необходимость возникает в случае отсутствия у такого партнера денежных средств, достаточных для завершения проекта. По инвестиционным договорам такое развитие ситуации приводило к безвыходному положению: текущий инвестор достроить проект не может, кредиторы, заинтересованные в конечной реализации проекта, не могут привлечь другого инвестора, проценты по денежным обязательствам увеличиваются, а взыскание долга с инвестора малопродуктивно, т.к. в случае нарушения инвестиционного договора, большой объем требований будет принадлежать государству в части возмещения предоставленных льгот и уплаты штрафных санкций по данному договору.

При этом перемена частного партнера осуществляется с согласия государственного партнера по конкурсу по общим гражданско-правовым основаниям перемены лиц в обязательствах: переводу долга и/или уступки права требования (п. 1 ст. 34 Закона № 345-З).