Выбор стратегии при приобретении товаров (работ, услуг) при проведении процедур госзакупок

Материал актуализирован с использованием правовых актов по состоянию на 29 марта 2019 г.

В статье рассматриваются принятые в международной практике проведения госзакупок стратегии при приобретении товаров (работ, услуг), анализируются их положительные стороны применительно к национальному регулированию госзакупок.

Приобретение товаров (работ, услуг) (далее – товары) как процесс можно рассматривать с позиции стратегии и тактики.

Выбор стратегии обусловлен тем, что именно необходимо заказчику, покупка товаров (purchasing) или покупка с условием последующего обслуживания (сервисного, гарантийного), оказания сопутствующих услуг (supply management). В первом случае речь идет о приобретении стандартизированных товаров. Заказчику нет необходимости тратить время на длительный выбор поставщика (подрядчика, исполнителя) (далее – поставщик), на переговоры, поэтому и условия, выдвигаемые заказчиком в таком случае, жесткие и определенные (hard negotiation strategy). Во втором случае предполагается создание нового продукта, новой технологии, строительство объектов, приобретение сложного оборудования, где необходимы специфические знания, квалификация и иные характеристики поставщика, а также постпродажное обслуживание, что в ряде случаев предполагает продолжительный период сотрудничества в рамках договорных отношений. В связи с этим и выбор поставщика приобретает особую важность и время на выбор, проведение переговоров затрачивается значительное (compromise or integrative negotiation strategy).

В международной практике в зависимости от вида закупаемых товаров выработаны определенные стратегии выбора поставщика, согласно которым применяется и набор тактических приемов, в т.ч. и ведение переговоров. Они сформулированы в матрице (Kraljic matrix (см. http://arc.hhs.se/download.aspx?MediumId=537)), согласно которой поведение заказчика (покупателя) строится исходя из предмета закупки, в зависимости от того, приобретаются ли стандартизированные товары (1), стратегические (2), необходимые для увеличения прибыли (3), необходимые для снижения риска (производственного и иного) (4). Тактика заказчика формируется от выбранной стратегии – вести жесткие переговоры и выбирать поставщика (как это указано в случае 1), вести переговоры на основе компромисса (случаи 3, 4) или интегративные переговоры (случай 4), когда товары (работы, услуги) имеют стратегический характер для заказчика.

Именно для т.н. стратегических товаров требуется детальная проработка всех условий исполнения обязательств и формализация отношений на основании договора, причем условия формируются как до выбора поставщика, так и в период выбора, а также и при заключении договора с выбранным поставщиком.

Таким образом, объективно существуют различия между приобретением стандартизированных в большей или меньшей степени товаров (работ, услуг) и товаров, которые необходимо создать, разработать, а далее еще и обеспечить сервисное, гарантийное и иное обслуживание, сопутствующие услуги.

Проблема состоит в том, что приведенный подход в определении порядка выбора поставщика обусловлен экономическим содержанием отношений.

Правовое регулирование соответствующих отношений зависит от ряда факторов, и для отдельных сфер в принципе исключается возможность учитывать приведенные особенности закупаемых товаров. Если говорить применительно к сфере госзакупок Республики Беларусь, то в целом присущие ей формализация и определенность не позволяют учитывать экономическое содержание отношений.

Государственная закупка предполагает приобретение товаров полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств (ст. 1 Закона от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – Закон № 419-З)). При этом выбор поставщика осуществляется по определенным Законом № 419-З процедурам госзакупок (ст. 17 Закона № 419-З).

В Законе № 419-З и иных НПА, регулирующих сферу госзакупок, каких-либо особенностей проведения процедур госзакупок в случае приобретения товаров (работ, услуг) в зависимости от сложности предмета госзакупки не установлено, за исключением некоторых, к примеру, если речь идет о создании новых произведений художественной литературы, фильмов, театральных постановок и концертных программ, других результатов творческой деятельности, об организации и проведении выставок, фестивалей, смотров, конкурсов, других культурных мероприятий, оказании услуг в сфере культуры (ст. 39 Закона № 419-З).

В связи с этим проведение процедур осуществляется по правилам Закона № 419-З, Указа Президента от 31.12.2013 № 590 «О некоторых вопросах государственных закупок товаров (работ, услуг)» (далее – Указ № 590), постановления Совета Министров от 22.08.2012 № 778 «О некоторых мерах по реализации Закона Республики Беларусь «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – Постановление № 778) и иных НПА.

Иными словами, законодатель установил универсальный подход к выбору поставщика при бюджетном финансировании, цель которого преимущественно состоит в эффективном расходовании денежных средств, гласности и прозрачности процесса госзакупок, а также предотвращении коррупции в области госзакупок (ст. 4 Закона № 419-З).

Очевидно по причине подобной формализации те сферы, для которых такой универсальный подход не приемлем, и были исключены из регулирования законодательством о госзакупках, в частности, сфера строительства (на основании Положения о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов утв. постановлением Совета Министров от 31.01.2014 № 88, Указа № 590 в период с 01.01.2014 по 31.12.2015 законодательство о государственных закупках товаров (работ, услуг) не применялось при проведении процедур закупок при строительстве) и приобретение товаров (работ, услуг) в сфере информатизации (на основании Указа Президента от 22.12.2014 № 612 «Об осуществлении государственных закупок в сферах информатизации, информационно-коммуникационных технологий и телекоммуникаций»).

Между тем таких «стратегических» сфер, отличающихся сложным комплексным подходом к формированию предмета госзакупки, значительно больше, и в первую очередь, это касается создания объектов интеллектуальной собственности. К примеру, если заказчику необходимо разработать программное обеспечение за счет средств бюджета, и данное мероприятие не включено в программу информатизации. В этом случае, в позиции Закона № 419-З, такая закупка относится к госзакупкам, поскольку предметом последних выступают товары, а к товарам, в свою очередь, относятся помимо прочего исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, которые могут возникнуть в отношении также и программного обеспечения (к примеру, компьютерной программы как объекта авторского права на основании ст. 6 Закона от 17.05.2011 № 262-З «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон № 262-З)).

Таким образом, если заказчику необходимо разработать программное обеспечение (компьютерную программу) за счет средств бюджета, и заказчик выступает в качестве получателя таких средств, то в такой ситуации необходимо проведение процедур госзакупок, виды которых определены в ст. 17 Закона № 419-З. Специфичность состоит в том, что сам объект авторского права (компьютерную программу) необходимо создать, т.е. на момент проведения процедуры госзакупок подобного объекта прав не существует, тем не менее предметом закупки будут исключительные права на объект интеллектуальной собственности, который будет создан в будущем. В данном случае основания для проведения закупки из одного источника (в приложении к Закону № 419-З) отсутствуют, равно как данный вид товаров (исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности) не включен в перечни товаров, закупаемых на биржевых торгах, на электронных аукционах. Так, в зависимости от значения ориентировочной стоимости годовой потребности госзакупки может быть проведена процедура запроса ценовых предложений (с учетом требований подп. 1.5 Постановления № 778) или открытый конкурс, если сведения о госзакупке не составляют госсекреты (в противном случае проводится закрытый конкурс).

Также следует учитывать, что договор на госзакупку в данном случае для создания объекта авторского права должен по содержанию включать нормы договора о создании и использовании результатов интеллектуальной деятельности (ст. 986 Гражданского кодекса (далее – ГК), ст. 46 Закона № 262-З).

Что касается участия в процедуре госзакупок, то по общему правилу участником может быть юрлицо или физлицо, в т.ч. ИП, участвующее в процедуре госзакупки в качестве потенциального поставщика в соответствии со ст. 1 Закона № 419-З. Таким образом, участником может быть физлицо, не являющееся ИП. Если предполагается участие физлиц, то содержание договора на госзакупку в данном случае должно подчиняться требованиям Указа Президента от 06.07.2005 № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам».

В приведенной ситуации приобретения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности особенно важно сформулировать требования к предмету госзакупки и последующему режиму осуществления прав правообладателя и автора объекта интеллектуальной собственности. Если говорить о программном обеспечении, то в дальнейшем потребуется его актуализация, доработка и иные действия, и в зависимости от того, кому принадлежат исключительные права на данный объект прав, будет определяться и вид процедуры госзакупок.

На сегодняшний момент в сфере госзакупок проблема состоит в том, что для разработки документов, представляемых участникам для подготовки предложений, заказчик должен быть профессионалом в предмете госзакупки настолько, чтобы детально описать все свойства и характеристики предмета госзакупки, требования к нему, порядку исполнения обязательств по договору на госзакупку и постпродажному обслуживанию. Если требования к предмету госзакупки сформулированы в общем с учетом требований Закона № 419-З (т.е. безотносительно специфики того или иного предмета госзакупки), то заказчик в дальнейшем может столкнуться с тем, что необходимые для него требования к предмету госзакупки не выполнены, и предложения участников хотя формально и соответствуют требованиям конкурсных документов, но не отвечают потребностям заказчика, что также может стать причиной отмены процедуры госзакупок на основании п. 5 ст. 21 Закона № 419-З, к примеру, по причине необходимости внесения изменений в предмет госзакупки.

По мнению автора, в случае приобретения такого рода товаров, для которых требуется особый подход, состоящий в необходимости создания товаров или в целом объекта прав, разработке с последующим сервисным, гарантийным (постпродажным) обслуживанием и прочее (стратегические товары) (также и для снижения рисков непрофессионализма заказчика), необходимы переговоры по результатам или в ходе проведения процедуры госзакупок, в ходе которых были бы учтены в полном объеме потребности и интересы заказчика в приобретении необходимых ему товаров (работ, услуг). На сегодняшний день такого рода переговоры допустимы только в процедуре закупки из одного источника (ст. 50 Закона № 419-З). Таким образом, автор полагает необходимым их проведение и в конкурентных видах процедур госзакупок. Основная цель таких переговоров видится в согласовании тех аспектов предмета госзакупки, условий исполнения обязательств по договору, степени участия заказчика и прочих, которые не были предметом рассмотрения в ходе проведения процедуры закупок, но влияют на достижение результатов, требуемых заказчику. На сегодняшний день применение переговоров необходимо при строительстве объектов, в сфере информатизации, при создании объектов интеллектуальной собственности.