Деловой риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 21 марта 2016 г.

Вопросы делового риска были предметом доктринальных исследований специалистов по частному праву (гражданского, корпоративного, страхового, предпринимательского права, которое одни включают в содержание гражданского права, а другие выделяют в качестве самостоятельной отрасли права, и др.). До настоящего времени правовое регулирование делового риска в указанных отраслях права остается неполным и фрагментарным, понятие «деловой риск» не используется в законодательстве, вместо него применяется понятие «предпринимательский риск» (например, ст. 16 Закона от 05.01.2015 № 231-З «О рынке ценных бумаг» (в ред. от 10.07.2015), вступившего в силу с 01.01.2016).

Отсутствие должной регламентации в законе проблемы делового риска обусловлено неразработанностью этой проблемы в науке частного права, в которой отсутствует единообразный подход к решению подавляющего большинства вопросов делового риска.

Проблема обоснованного риска как обстоятельства, исключающего преступность деяния, десятилетиями разрабатывалась и в науке уголовного права. Эти наработки легли в основу включения в Уголовный кодекс ст. 39 (далее – УК), условия которой, по мнению значительного числа криминалистов, могут быть применимы и к сфере предпринимательской деятельности.

В 2015 году в белорусском уголовном законе и в Кодексе Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – КоАП) появились идентичные по содержанию нормы, которыми деяния (решения), совершенные в состоянии экономического (делового) риска, включены в предмет уголовно- и административно-правовых отношений (п. 3 ст. 1, п. 1 ст. 4 Закона от 05.01.2015 № 241-З «О внесении дополнений и изменений в Уголовный, Уголовно-процессуальный, Уголовно-исполнительный кодексы Республики Беларусь, Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях»).

Толчком к введению в ст. 39 УК и ст. 5.4 КоАП норм об экономическом (деловом) риске послужили предписания Директивы Президента от 31.12.2010 № 4 «О развитии предпринимательской инициативы и стимулировании деловой активности в Республике Беларусь» (далее – Директива № 4).

Директива № 4 не предусматривала введения в УК и КоАП норм о деловом риске. В п. 5 Директивы № 4 ставилась задача придать контрольной (надзорной) деятельности предупредительный характер, перейти к преимущественному использованию профилактических мер, направленных на предотвращение правонарушений при осуществлении предпринимательской деятельности, в т.ч. в рамках реализации этой задачи предлагалось обеспечить защиту права руководителей субъектов предпринимательской деятельности на деловой риск. Акцент делался на совершенствовании правоприменительной деятельности. Сфера нормотворческой деятельности напрямую не затрагивалась.

Однако в мероприятиях по реализации положений Директивы № 4, утв. постановлением Совета Министров и Национального банка от 28.02.2011 № 251/6 (далее – Мероприятия), для решения указанной задачи предусматривались не меры правоприменительного (операционного, методического и иного) характера, а меры исключительно нормативного характера, ориентированные на совершенствование правового регулирования. Так, в п. 86 и 87 Мероприятий соответствующим госорганам поручалась подготовка проектов законов, в которых бы предусматривалось внесение изменений и дополнений в УК и КоАП, направленных на уточнение определения обоснованного риска в экономической деятельности.

В интерпретации п. 5 Директивы № 4 Правительством подразумевалось, что проблема защиты права руководителей субъектов предпринимательской деятельности на деловой риск кроется не в практике применения имеющегося законодательства, а в недостатках правового регулирования, не позволяющего госорганам адекватно оценить деятельность руководителей субъектов предпринимательской деятельности.

Подобным образом решение проблемы делового риска виделось и представителями бизнес-сообществ. Например, среди мер по оптимизации регуляторного и налогового бремени в Республике Беларусь Координационный совет по развитию и продвижению «Национальной платформы бизнеса Беларуси» выделял такую меру, как внесение четкого определения понятия «обоснованные риски» в УК и КоАП.

Если Директива № 4 ориентирована только на защиту права руководителей субъектов предпринимательской деятельности на деловой риск, то Мероприятия вышли за рамки этой задачи. Вместо предпринимательской деятельности в Мероприятиях говорится об экономической деятельности (они соотносятся между собой как вид и род). Предпринимательская деятельность является лишь одной из составных частей экономической деятельности (см. ч. 4 ст. 13 Конституции). Как следствие, в ч. 2-1 ст. 39 УК, ч. 3 ст. 5.4 КоАП понятие «деловой риск», присущее предпринимательской деятельности, заменено понятием «экономический (деловой) риск». Разработчики этих норм УК и КоАП попытались совместить подходы Директивы № 4 и Мероприятий. И сделали это, по мнению автора, неудачно, т.к. понятия «экономический риск» и «деловой риск» не являются синонимами. Понятие «деловой риск» является частью более широкого по объему понятия «экономический риск». Представляется, что в этой части нормы ч. 2-1 ст. 39 УК, ч. 3 ст. 5.4 КоАП едва ли могут быть признаны согласующимися с положениями ч. 4 ст. 13 Конституции.

В ч. 2-1 ст. 39 УК, ч. 3 ст. 5.4 КоАП предусмотрено, что экономический (деловой) риск может признаваться обоснованным, если поставленная цель могла быть достигнута и нерискованными деяниями (решениями), но с меньшим экономическим результатом. Под деяниями в ч. 1 ст. 11 УК и ч. 1 ст. 2.1 КоАП понимаются действия или бездействие субъекта уголовной или административной ответственности.

При толковании фразы «поставленная цель могла быть достигнута и нерискованными деяниями (решениями)» возникают вопросы. Союз «и» – это указание на связь положений ч. 2-1 ст. 39 УК и ч. 3 ст. 5.4 КоАП соответственно с положениями ч. 2 ст. 39 УК и ч. 2 ст. 5.4 КоАП? Это указание на то, что поставленная цель могла быть достигнута как рискованными, так и нерискованными действиями? Или союз «и» – недоразумение, которое нужно просто игнорировать, не принимая во внимание?

Если принимать союз «и» как указание на связь положений ч. 2-1 ст. 39 УК и ч. 3 ст. 5.4 КоАП соответственно с положениями ч. 2 ст. 39 УК и ч. 2 ст. 5.4 КоАП, то получается, что лицо, идя на совершение деяний (принимая решение), видит два возможных варианта: нерискованный и рискованный. И должно избрать вариант нерискованный. Экономический (деловой) риск имеет место только при условии, что поставленная лицом цель могла быть достигнута только нерискованными деяниями (решениями). В таком случае сама идея экономического (делового) риска является бесполезной, не соответствующей сути этого понятия: не может быть рискованным деяние, если до его совершения исключается элемент риска, элемент угрозы причинения вреда правоохраняемым интересам.

Если избирается нерискованный вариант поведения, то риск признается обоснованным. Но в таком случае отсутствует предмет оценки деяния через призму обоснованного риска. То, что не является нерискованным, не может оцениваться с позиции обоснованности (необоснованности) риска.

Если избирается рискованный вариант поведения, то риск не признается обоснованным. Следовательно, отсутствует обстоятельство, исключающее преступность деяния. В таком случае наличие малейшего риска не добиться поставленной цели и соответственно получить меньший экономический результат является основанием для признания деяний (решений) преступными, если они будут содержать признаки соответствующего состава преступления.

Поскольку предпринимательская деятельность является по определению деятельностью рискованной, что нашло отражение в законодательном определении понятия «предпринимательская деятельность» (см. ч. 2 п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса (далее – ГК)), то в том виде, в котором изложены нормы ч. 2-1 ст. 39 УК, ч. 3 ст. 5.4 КоАП, их невозможно применить для защиты права руководителя субъекта предпринимательской деятельности на деловой риск, как того требует подп. 5.1 Директивы № 4. Нормы ч. 2-1 ст. 39 УК, ч. 3 ст. 5.4 КоАП следует рассматривать как введение запрета на предпринимательский (деловой) риск.

Если экономическому (деловому) риску присущ элемент совершения рискованных деяний, то тогда ч. 2-1 ст. 39 УК, ч. 3 ст. 5.4 КоАП в том виде, как они сформулированы законодателем, являются совершенно бесполезными, поскольку то, что в них написано, регламентировано в ч. 2 ст. 39 УК и ч. 2 ст. 5.4 КоАП. Использованный для характеристики обоснованного экономического (делового) риска признак «с меньшим экономическим результатом» не вписывается в понятие «вред правоохраняемым интересам».

Содержательная бесполезность норм ч. 2-1 ст. 39 УК, ч. 3 ст. 5.4 КоАП не отменяет их нормативного характера. Введение их в ст. 39 УК, ст. 5.4 КоАП не столь безобидно, как может показаться. Эти нормы де-юре вводят запрет на предпринимательский риск, поскольку устанавливают правило, согласно которому лицо, сознававшее рискованность своих деяний и совершившее рискованные деяния, подлежит уголовной ответственности, если этими деяниями правоохраняемым интересам будет причинен вред, предусмотренный уголовным законом. Автор полагает, что запрещая право лица на предпринимательский (деловой) риск, нормы ч. 2-1 ст. 39 УК, ч. 3 ст. 5.4 КоАП вступают в противоречие с конституционными предписаниями ч. 4 ст. 13, ч. 1 ст. 23, ст. 59 Конституции, гарантирующими всем равные возможности свободного использования способностей и имущества для предпринимательской деятельности, допускающих ограничение прав и свобод личности только в интересах национальной безопасности, общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод других лиц, обязывающих государство принимать все доступные ему меры для создания внутреннего порядка, необходимого для полного осуществления прав и свобод граждан Республики Беларусь, предусмотренных Конституцией, и необходимые меры для осуществления и защиты прав и свобод личности.

Запрет на предпринимательский (деловой) риск подавляет творческую инициативу, инновационные подходы, свойственные предпринимательской деятельности, ведет к деградации и стагнированию экономики, являющейся основой процветания человека, общества и государства. Проблема предпринимательского (делового) риска актуальна для современной белорусской экономики, испытывающей кризисные явления.

Принимая во внимание указанное, вряд ли можно считать обоснованным утверждение о том, что рассматриваемые новеллы уголовного закона продиктованы необходимостью дальнейшей гуманизации в сфере экономической деятельности и противодействия злоупотреблениям при расследовании преступлений экономической направленности. И тем более нельзя признать убедительной попытку оправдать неудачное, по мнению автора, анализируемое законодательное решение заявлением о том, что привлечение руководителей к уголовной ответственности в связи причинением ущерба в результате принятия ими рискованных решений может негативно сказаться на развитии экономических процессов, либерализации экономики, модернизации производства, увеличении прибыли и качестве выпускаемой продукции, проявлении необходимой управленческой инициативы соответствующими должностными лицами. Такие утверждения противоречат историческому опыту функционирования экономики, причем не только той, ядро которой составляет предпринимательская деятельность, противоречат подходу государства к обеспечению нормальных условий для осуществления предпринимательской деятельности.

В решении Конституционного Суда от 26.12.2014 № Р-967/2014 «О соответствии Конституции Республики Беларусь Закона Республики Беларусь «О внесении дополнений и изменений в Уголовный, Уголовно-процессуальный, Уголовно-исполнительный кодексы Республики Беларусь, Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях» (далее – Решение) трудно найти профессиональный и скрупулезный анализ норм ч. 2-1 ст. 39 УК, ч. 3 ст. 5.4 КоАП.

Орган судебного контроля за конституционностью НПА в государстве признал в целом закон, которым они были включены в УК и КоАП, соответствующим Конституции. В ч. 5 п. 3 Решения Конституционный Суд ограничился лишь указанием на то, что эти нормы направлены на развитие предпринимательской инициативы и стимулирование деловой активности в государстве, включая защиту права руководителей субъектов предпринимательской деятельности на деловой риск. Ввиду приведенного выше анализа этих норм спорность такого вывода является очевидной.

Можно предположить, что анализируемое (не совсем удачное и выверенное) решение о дополнении УК и КоАП нормами об экономическом (деловом) риске явилось ошибкой законодателя. Между тем анализ литературных источников показывает, что формулировка норм ч. 2-1 ст. 39 УК и ч. 3 ст. 5.4 КоАП позаимствована из de lega ferenda (предложение законодателю), что нашло отражение в одной из публикаций белорусского криминалиста Хомича В.М. – директора Научно-практического центра проблем укрепления законности и правопорядка Генеральной прокуратуры. Им указывалось, что «для экономических рисков, связанных с экономической деятельностью, следует снять такое условие правомерности риска, как невозможность достижения этих целей действиями, не связанными с риском».

Другими словами, предлагалось исключить такое условие правомерности риска, как наличие самого риска (опасности) наступления неблагоприятных последствий. Из этой ошибочной, по мнению автора, посылки делался вывод, согласно которому «экономический риск должен признаваться обоснованным, если поставленная цель могла быть достигнута и нерискованными действиями (решениями), но при наличии обоснованности ее достижения с большим экономическим эффектом в принципе».

Законодателю было предложено признавать экономический риск обоснованным в случае, когда отсутствует риск неблагоприятных последствий. Обоснованность экономического риска видится только в степени достижения экономического эффекта.

В контексте изложенного законодателю предложения экономический эффект – это благоприятное последствие. Следовательно, экономический риск связывался с ситуацией, когда лицо совершает какие-то деяния, которые могут привести к благоприятным последствиям и этот эффект предположительно должен был быть максимально высоким, но на деле он оказался меньше прогнозируемого. Подобная деятельность не имеет ничего общего с предпринимательской деятельностью, которой присущ риск наступления неблагоприятных последствий, потому что риск – это всегда опасность наступления именно неблагоприятных последствий для отношений, охраняемых уголовным законом и законодательством об административных правонарушениях. Единство мнений в науке права относительно понятия риска и его содержания проявляется в том, что предпринимательский (деловой) риск связывается с возможностью наступления отрицательных (невыгодных) имущественных последствий.

Обоснованный риск в ст. 39 УК, ст. 5.4 КоАП признается обстоятельством, исключающим преступность деяния (исключающим признание деяния административным правонарушением), именно потому, что совершенное лицом деяние привело к наступлению неблагоприятных последствий. Наличие таких неблагоприятных последствий можно оценить через призму соответствия (несоответствия) уголовному закону или законодательству об административных правонарушениях.

Благоприятные последствия безразличны для уголовного закона и законодательства об административных правонарушениях, потому что деяния, их породившие, не представляют общественной опасности.

При отсутствии признака общественной опасности деяние не может признаваться преступлением, поскольку согласно ч. 1 ст. 11 УК общественная опасность – обязательный признак преступления. Соответственно в конструкции, которую предлагал В.М. Хомич для экономического риска как обстоятельства, исключающего преступность деяния, отсутствует основа для отнесения ее к предмету правового регулирования уголовного закона. Эти отношения лежат вне рамок уголовного права. Экономический риск в такой интерпретации не имеет отношения к обоснованному риску как обстоятельству, исключающему преступность деяния (исключающему признание деяния административным правонарушением), не может рассматриваться как вид обоснованного риска. В такой интерпретации экономический риск не может признаваться и самостоятельным видом обстоятельства, исключающего преступность деяния (исключающего признание деяния административным правонарушением).

Поместив нормы об экономическом (деловом) риске в ст. 39 УК, ст. 5.4 КоАП, законодатель поставил перед правоприменителем еще один вопрос: экономический (деловой) риск – это вид обоснованного риска или экономический (деловой) риск и обоснованный риск являются двумя самостоятельными видами обстоятельств, исключающих преступность деяния (исключающих признание деяния административным правонарушением)?

При положительном ответе на поставленный вопрос на экономический (деловой) риск следует распространить все условия правомерности обоснованного риска, исключая специфические условия, отраженные в ч. 2-1 ст. 39 УК, ч. 3 ст. 5.4 КоАП. При отрицательном – надлежит констатировать, что условия обоснованного риска не имеют отношения к экономическому (деловому) риску.

Представляется, что экономический (деловой) риск в ч. 2-1 ст. 39 УК и ч. 3 ст. 5.4 КоАП имеет статус вида обоснованного риска. Экономический (деловой) риск не может выступать как самостоятельный вид обстоятельств, исключающих преступность деяния (исключающих признание деяния административным правонарушением). Подтверждением вывода о том, что экономический (деловой) риск закреплен в УК и КоАП в качестве вида обоснованного риска, служит размещение норм о нем в статьях УК и КоАП, посвященных обоснованному риску, а также изложение этих норм внутри указанных статей УК и КоАП после норм, определяющих условия правомерности обоснованного риска, в тесной смысловой и редакционной связке с ними.

Признавая экономический (деловой) риск видом обоснованного риска, необходимо признать и то, что экономический (деловой) риск будет правомерным только тогда, когда будут соблюдены все условия правомерности обоснованного риска, исключая специфические условия, отраженные в ч. 2-1 ст. 39 УК, ч. 3 ст. 5.4 КоАП. Как установлено выше, нормы ч. 2-1 ст. 39 УК, ч. 3 ст. 5.4 КоАП юридически ущербны, противоречат предписаниям Конституции, ГК, ч. 2 ст. 39 УК, ч. 2 ст. 5.4 КоАП, а потому не могут применяться.

Можно попытаться более удачно сформулировать в УК и КоАП специфические условия для предпринимательского (делового) риска, равно как и для научного, медицинского и иных видов обоснованного риска. Вопрос в том, нужно ли это, не является ли более детальное регулирование вопросов профессионального и предпринимательского рисков предметом правового регулирования других отраслей законодательства?

Соответствующий анализ позволяет утверждать, что в некоторых отраслях белорусского законодательства этому вопросу уделяется повышенное внимание, например, в законодательстве о банковской деятельности детально регулируются вопросы прогнозирования и избежания кредитных, страновых, рыночных и иных рисков (например, Инструкция об организации системы управления рисками в банках, небанковских кредитно-финансовых организациях, банковских группах и банковских холдингах, утв. постановлением Правления Национального банка от 29.10.2012 № 550 (в ред. от 13.08.2015)). Требования добросовестности и разумности, предъявляемые к органу юрлица, лежащие в основе обоснованности предпринимательского риска (см. п. 3 ст. 49 ГК), должны быть распространены на всех субъектов хозяйствования и получить более подробную регламентацию в нормах гражданского, предпринимательского, корпоративного законодательства.

Определенные наработки в этой части демонстрирует российский законодатель, который ввел в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК Российской Федерации) ст. 53.1 «Ответственность лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица» (п. 8 ст. 1 Федерального закона Российской Федерации от 05.05.2014 № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации»), прояснив отчасти, как следует понимать недобросовестность и неразумность действий указанных уполномоченных лиц, значимых для нужд определения состояния обоснованного предпринимательского (делового) риска, являющегося видом обоснованного риска (ст. 41 УК).

Лежащие в основе ответственности лиц, уполномоченных выступать от имени юрлица, членов коллегиальных органов юрлица и лиц, определяющих действия юрлица, недобросовестность и неразумность их деяний, повлекших причинение имущественного вреда юрлицу, российский законодатель связывает с соответствием этих деяний обычным условиям гражданского оборота и обычному предпринимательскому риску. При этом недобросовестные и неразумные деяния лиц, уполномоченных выступать от имени юрлица, членов коллегиальных органов юрлица и лиц, определяющих действия юрлица, могут влечь ответственность только при наличии вины указанных физлиц, что сочетается с принципом личной виновной ответственности, закрепленным в ч. 5 ст. 3 УК, ч. 6 ст. 4.2 КоАП.

На необходимость учета приведенных обстоятельств обращалось внимание в период обсуждения предполагаемых мер государства по реализации положений Директивы № 4. В частности, в противовес определению понятия «деловой риск» В.М. Хомича предлагалась следующая формулировка: «Не является преступлением (правонарушением) причинение вреда правоохраняемым интересам работником (должностным лицом) при исполнении возложенных на него трудовых обязанностей, а также обязанностей, вытекающих из законодательства, локальных нормативных правовых актов и трудового договора, действовавшим разумно и добросовестно, исходя из обычных условий гражданского оборота».

Уголовный кодекс и КоАП были и останутся законодательными актами охранительного законодательства, и в силу этого нормы УК и КоАП будут в большой степени опираться на нормы иных отраслей законодательства и использоваться при определении преступного (административно наказуемого) деяния. Поэтому решение проблемы предпринимательского (делового) риска следует искать не во введении в УК и КоАП специальных норм о том или ином виде обоснованного риска, а в соответствующей регламентации в нормах гражданского, предпринимательского, корпоративного и иного законодательства права предпринимателя на предпринимательский (деловой) риск, прав иных лиц на медицинский, научный и иные виды обоснованного риска.

Сторонников детализации норм частного права, регламентирующих поведение руководителей юрлиц, иных лиц, действующих в интересах юрлица и уполномоченных выступать от их имени, совершающих рискованные действия, связанные с причинением имущественного вреда юрлицу, можно найти и среди представителей частного права.

Например, Я.И. Функ (Председатель Международного арбитражного суда при БелТПП) предлагает дополнить п. 3 ст. 49 ГК приведенными выше положениями ст. 53.1 ГК Российской Федерации, связанными с критериями привлечения к ответственности руководителя юрлица в части, относящейся к обычному предпринимательскому риску. Одновременно он отмечает как достижение белорусского права дополнение ч. 2-1 ст. 39 УК, в которой, по его утверждению, определен критерий экономического (делового) риска. Здесь же указанное законодательное решение оценивается как попытка изменить устоявшиеся подходы к уголовной ответственности руководителей, при этом попытка, не вызвавшая какого-либо порицания со стороны того, кто дал ей оценку.

Приведенные самые общие оценки, касающиеся анализируемых новелл УК и КоАП, не получили развития в указанных публикациях этого автора. С учетом существенных замечаний по этим новеллам, высказанных автором выше, с ними едва ли можно согласиться. Между тем ввиду тесного взаимодействия норм публичного и частного права в этой области правового регулирования анализ цивилистами ч. 2-1 ст. 39 УК, ч. 3 ст. 5.4 КоАП был бы не только уместен, но и полезен. Нормативное регулирование пределов поведения в состоянии экономического (предпринимательского, делового) риска в частном праве, лежащее в основе формирования норм об обоснованном риске в уголовном законе и законодательстве об административных правонарушениях, обязывает цивилистов отследить, как предписания частного права реализуются в УК и КоАП, насколько они сопряжены между собой, не вступают ли в этой части уголовный закон и законодательство об административных правонарушениях в противоречие с положениями частного права.

Нормы ч. 2 ст. 39 УК, ч. 2 ст. 5.4 КоАП предусматривают право предпринимателя на обоснованный предпринимательский (деловой) риск, хотя в литературе встречаются и противоположные утверждения. Указанные нормы позволяют защищать такое право, если его использование подчинялось условиям правомерности причинения вреда при обоснованном риске, к которым относятся следующие условия:

● деяние преследовало общественно полезную цель достижения результата, отвечающего правоохраняемым интересам;

● поставленная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями;

● деяние являлось рискованным: содержало в себе угрозу причинения вреда правоохраняемым интересам;

● вред правоохраняемым интересам причинен и находится в причинной связи с этим деянием;

● деяние соответствовало современным научно-техническим знаниям и опыту;

● лицо, допустившее риск, предприняло все возможные меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам;

● лицо, допустившее риск, обоснованно рассчитывало, что предприняло все возможные меры для предотвращения вреда;

● угроза причинения вреда не была связана с угрозой экологической катастрофы, общественного бедствия;

● лицо, которому в результате совершения деяния угрожало причинение смерти или тяжкого телесного повреждения, выразило согласие на поставление в опасность его жизни или здоровья.

Без должной регламентации права на предпринимательский (деловой) риск в нормах гражданского, предпринимательского, корпоративного законодательства проблема применения для этих целей ст. 39 УК, ст. 5.4 КоАП будет оставаться трудноразрешимой проблемой правоприменения в сфере проведения проверок финансово-хозяйственной деятельности субъектов хозяйствования, трудноразрешимой проблемой применения этих статей УК и КоАП при ведении уголовного и административного процесса.

Очевидно, что описание в ст. 39 УК, ст. 5.4 КоАП перечисленных условий правомерности обоснованного риска осуществляется с применением законодателем большого числа оценочных понятий, уяснение которых, как и иных оценочных понятий УК и КоАП, представляет особую сложность для правоприменителя, требует от него высокого уровня профессиональных знаний, правовой культуры, правосознания и значительного практического опыта.

Проблема применения норм об обоснованном риске, в т.ч. в сфере предпринимательской деятельности, не решалась прежде преимущественно ввиду отсутствия у органов административной юрисдикции, правоохранительных органов, судов и адвокатов возможности ее решения на высокопрофессиональном уровне (поэтому неизвестны дела об административных правонарушениях и уголовные дела, в которых бы эта проблема поднималась и решалась участниками соответственно административного и уголовного процесса). В настоящее время эта проблема снята с повестки дня ввиду запрета на предпринимательский (деловой) риск нормами ч. 2-1 ст. 39 УК, ч. 3 ст. 5.4 КоАП, официально признанных соответствующими Конституции, но де-факто таковыми не являющихся.

Неудачная попытка решения этой проблемы путем корректировки ст. 39 УК, ст. 5.4 КоАП – это не только свидетельство невыполнения приведенных выше положений Директивы № 4, но и указание на необходимость ее решения в тех отраслях законодательства, в которых она должна регламентироваться в соответствии с предметом правового регулирования. Это также и указание на необходимость исключения из ст. 39 УК и ст. 5.4 КоАП соответственно ч. 2-1 и 3.