Ответственность за осуществление запрещенной предпринимательской деятельности

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 13 апреля 2016 г.

Уголовная ответственность за запрещенную предпринимательскую деятельность впервые введена в Республике Беларусь в январе 2016 года путем внесения изменений в ст. 233 Уголовного кодекса в дополнение к существующей административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 12.7 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – КоАП).

В настоящей статье даются ответы на ряд возникших в практике вопросов, в частности:

● что следует понимать под предпринимательской деятельностью, осуществление которой запрещено законодательными актами Республики Беларусь;

● допускает ли Конституция запрет на осуществление предпринимательской деятельности только законами или такой запрет может вводиться и иными законодательными актами;

● как отличать запрещенную предпринимательскую деятельность от лицензируемой предпринимательской деятельности;

● является ли деятельность по осуществлению частными лицами валютно-обменных операций запрещенной предпринимательской деятельностью;

● по каким признакам проводить отграничение административной ответственности за запрещенную предпринимательскую деятельность от уголовной ответственности за такую же деятельность;

● подлежит ли юрлицо ответственности за запрещенную предпринимательскую деятельность, если да, то при наличии каких оснований.

Законодательство немалого числа государств содержит запреты на осуществление тех или иных видов деятельности. Такие запреты могут быть обширными или ограниченными, точечными, могут влечь различные виды ответственности – от самых мягких до жестких, присущих уголовному наказанию. Различные варианты такой ответственности применяются в Республике Беларусь.

В последнее время их число заметно увеличилось. В частности, за запрещенную предпринимательскую деятельность в законодательстве наряду с мерами административной ответственности предусмотрено применение мер уголовной ответственности. И такие меры стали применяться судами.

1. Ответственность за запрещенную предпринимательскую деятельность в Республике Беларусь и государствах – членах ЕАЭС

С 1991 по 2015 годы белорусское государство в пресечении предпринимательской деятельности, занятие которой запрещено, ориентировалось исключительно на использовании мер административной ответственности. В различных вариантах административная ответственность за осуществление запрещенных видов предпринимательской деятельности (предпринимательской деятельности, занятие которой запрещено) вплоть до настоящего времени была предусмотрена ст. 154 Кодекса об административных правонарушениях 1984 года и ч. 2 ст. 12.7 КоАП.

С 28.01.2015 этот подход изменился. Принято решение о применении за предпринимательскую деятельность, которая в соответствии с законодательными актами является запрещенной, не только административной, но и уголовной ответственности. Административная и уголовная ответственность за иные виды незаконной предпринимательской деятельности, хотя и с определенными коррективами, но в целом сохранилась.

Схоже или несколько иначе вопрос об ответственности за запрещенную предпринимательскую деятельность решается в государствах – членах ЕАЭС.

Например, в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях и Уголовном кодексе Российской Федерации не предусмотрена административная и уголовная ответственность за запрещенную предпринимательскую деятельность.

Кыргызская Республика не устанавливала уголовную ответственность за занятие запрещенными видами деятельности, однако предусмотрела административную ответственность за такую деятельность в ст. 354 Кодекса Кыргызской Республики об административной ответственности. Белорусский и киргизский подходы к установлению ответственности за запрещенную предпринимательскую деятельность совпадали до 2015 года и остались неизменными в указанном государстве – члене ЕАЭС до настоящего времени.

Украина, не входящая в состав ЕАЭС, в 2012 году исключила из своего Уголовного кодекса (далее – УК) ст. 203, которой предусматривалась уголовная ответственность за занятие видами хозяйственной деятельности, в отношении которых имеется специальный запрет, установленный законом. Отчасти такая ответственность сохранилась лишь за нарушение специальных запретов на тот или иной вид деятельности, предусмотренной несколькими статьями УК.

Напротив, в УК Республики Казахстан (член ЕАЭС), вступившем в действие с 01.01.2015, в ст. 214 предусмотрена уголовная ответственность за занятие запрещенными видами предпринимательской деятельности, если эти деяния причинили крупный ущерб гражданину, организации или государству либо сопряжены с извлечением дохода в крупном размере или производством, хранением, перевозкой либо сбытом подакцизных товаров в значительных размерах.

Схожий подход применен в другом государстве – члене ЕАЭС. Статьей 188 УК Республики Армения установлена уголовная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности, запрещенной законом, сопряженной с причинением значительного ущерба лицам, организациям или государству.

В Республике Беларусь основания и условия ответственности за предпринимательскую деятельность, запрещенную в соответствии с законодательными актами, изложены в ч. 2 ст. 12.7 КоАП и ст. 233 УК, в которые внесены определенные коррективы Законом от 05.01.2015 № 241-З «О внесении дополнений и изменений в Уголовный, Уголовно-процессуальный, Уголовно-исполнительный кодексы Республики Беларусь, Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях» (далее – Закон № 241-З).

2. Административная ответственность за запрещенную предпринимательскую деятельность

В соответствии с ч. 2 ст. 12.7 КоАП административным правонарушением является осуществление предпринимательской деятельности, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность запрещается.

Анализ законодательных актов показывает, что признается запрещенной не предпринимательская деятельность как таковая, а соответствующий вид (виды) предпринимательской деятельности вне зависимости от того, кто ее осуществляет. Нередко тот или иной вид деятельности, который разрешается одним субъектам хозяйствования, запрещается другим субъектам хозяйствования.

Встречаются и случаи, когда запрещается сама по себе предпринимательская деятельность как таковая, но при условии, что адресатом такого запрета выступают не все субъекты предпринимательской деятельности, а ИП и (или) юрлицо того или иного вида.

Предпринимательская деятельность, которая запрещается в соответствии с законодательными актами, влечет административную ответственность по ст. 12.7 КоАП при условии, что она не сопряжена с получением дохода в крупном размере, т.е. когда доход от такой деятельности меньше или равен сумме в 1 000 БВ. При определении размера дохода от такой деятельности в расчет принимается размер базовой величины на день совершения административного правонарушения.

В соответствии с ч. 1 примечаний к ст. 12.7 КоАП, изложенных в новой редакции в п. 4 ст. 4 Закона № 241-З, под доходом, полученным в результате осуществления предпринимательской деятельности, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность запрещается, следует понимать всю сумму выручки (дохода – для ИП, применяющих общий порядок налогообложения) в денежной или натуральной форме без учета затрат на ее (его) получение. Доход, полученный в натуральной форме, подлежит определению в денежном выражении.

Каковы бы ни были затраты предпринимателя на осуществление этой деятельности, они не подлежат учету при исчислении размера дохода, во внимание принимается только валовой доход (выручка) от такой предпринимательской деятельности.

В качестве субъекта административной ответственности выступают как физлица, в т.ч. ИП, так и юрлица.

Физлица, включая должностных лиц юрлица, за осуществление предпринимательской деятельности, которая запрещается в соответствии с законодательными актами, подлежат штрафу в размере от 20 до 50 БВ.

В соответствии с ч. 7 ст. 4.8 КоАП наложение административного взыскания на юрлицо не освобождает от административной ответственности за рассматриваемое правонарушение виновное должностное лицо юрлица, равно как и привлечение к административной ответственности должностного лица юрлица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юрлицо, за исключением случая, указанного в ст. 8.8 КоАП.

В отношении каждого из названных субъектов административной ответственности может быть применено дополнительное административное взыскание в виде конфискации дохода, полученного в результате такой деятельности.

Могут быть конфискованы также орудия и средства совершения административного правонарушения, т.е. материалы, оборудование, транспортные средства и иное имущество, использовавшееся при осуществлении предпринимательской деятельности, которая запрещается в соответствии с законодательными актами.

Конфискация не является обязательным для назначения дополнительным административным взысканием к штрафу за правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 12.7 КоАП. Она применяется по усмотрению органа, уполномоченного рассматривать дела этой категории.

Однако принимая решение о применении или неприменении дополнительного административного взыскания в виде конфискации, суду следует привести обоснование принятого решения в мотивировочной части постановления по делу об административном правонарушении, на что специально указано в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда от 25.09.2014 № 15 «О применении судами норм Общей части Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях».

Протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 12.7 КоАП, имеют право составлять уполномоченные на то:

● должностые лица органов КГК;

● должностые лица налоговых органов;

● прокурор (по делам об административных правонарушениях, протоколы о совершении которых составлены прокурором при осуществлении надзорных функций).

Рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 12.7 КоАП, уполномочены судьи экономических судов Республики Беларусь единолично.

3. Уголовная ответственность за запрещенную предпринимательскую деятельность

Уголовную ответственность по ч. 1 ст. 233 УК влечет предпринимательская деятельность, являющаяся запрещенной в соответствии с законодательными актами, которая сопряжена с получением дохода в крупном размере, т.е. в 1 000 раз превышающий размер базовой величины, установленный на день совершения преступления.

Предпринимательская деятельность, являющаяся запрещенной в соответствии с законодательными актами, которая сопряжена с получением дохода в крупном размере, наказывается штрафом в размере от 300 до 5 000 БВ или лишением права занимать определенные должности, или заниматься определенной деятельностью от 1 года до 5 лет, или арестом на срок от 1 до 3 мес., или ограничением свободы на срок от 6 мес. до 2 лет, или лишением свободы на срок от 6 мес. до 3 лет со штрафом или без штрафа.

Поскольку уголовная ответственность за указанную деятельность установлена впервые, то такая ответственность может применяться только при условии, что эта деятельность совершена после 27.01.2015. Лица, осуществлявшие до 28.01.2015 предпринимательскую деятельность, являющуюся запрещенной в соответствии с законодательными актами, которая была сопряжена с получением дохода в крупном или особо крупном размере, не подлежат уголовной ответственности по ст. 233 УК. В том случае, когда такая деятельность началась до 28.01.2015 и продолжалась после указанной даты, лицо может быть привлечено к уголовной ответственности по ст. 233 УК только за предпринимательскую деятельность, являющуюся запрещенной в соответствии с законодательными актами, совершенную после 27.01.2015. Соответственно и доход в крупном размере как признак состава этого преступления должен быть определен не за весь период осуществления такой запрещенной предпринимательской деятельности, а только за период, начинающийся с 28.01.2015.

Если предпринимательская деятельность, являющаяся запрещенной в соответствии с законодательными актами, осуществлялась лицом, ранее судимым за преступление, предусмотренное ст. 233 УК, либо сопряжена с получением дохода в особо крупном размере, она влечет относительно более строгую уголовную ответственность по ч. 2 ст. 233 УК.

Прежняя судимость по ст. 233 УК влияет на квалификацию преступления по ч. 2 ст. 233 только при условии, что соответствующий приговор суда, по которому лицо было признано виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 233 УК, вступил в законную силу после 27.01.2015. Лица, осужденные по ст. 233 УК до указанной даты включительно, осуществлявшие после 27.01.2015 предпринимательскую деятельность, являющуюся запрещенной в соответствии с законодательными актами, подлежат уголовной ответственности по ч. 1 ст. 233 УК.

Особо крупным признается доход в размере, превышающем в 2 500 раз размер базовой величины, установленный на день совершения преступления.

Преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 233 УК, наказывается штрафом в указанном выше размере или ограничением свободы на срок от 6 мес. до 5 лет, или лишением свободы на срок от 6 мес. до 5 лет со штрафом или без штрафа и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от 1 года до 5 лет или без лишения.

В настоящее время за осуществление такой деятельности в крупном или особо крупном размере, совершенной до 28.01.2015, лицо не подлежит не только уголовной ответственности по ст. 233 УК, но и административной ответственности по ч. 2 ст. 12.7 КоАП. Деделиктизация деяния (устранение административной противоправности указанного деяния) путем его криминализации (установление преступности того же деяния, которое «вчера» было административным правонарушением) устраняет административную ответственность в случае применения правила об обратной силе закона.

Такой вывод основан на предписаниях ч. 2 ст. 1.5 КоАП, которой предусмотрено, что акт законодательства, устраняющий противоправность деяния, имеет обратную силу, распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого акта законодательства в силу. Со дня вступления в силу акта законодательства, устраняющего противоправность деяния, каковым является Закон № 241-З, соответствующее деяние, совершенное до вступления в силу законодательного акта, не считается административным правонарушением, следовательно, не может влечь административной ответственности, а также не может влечь и уголовной ответственности по ст. 233 УК, т.к. в силу ч. 3 ст. 9 УК Закон № 241-З не имеет обратной силы, поскольку установил преступность такой деятельности, которая ранее влекла лишь административную ответственность.

Пример.

По делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 12.7 КоАП, в отношении ЧИУП 09.01.2015 экономическим судом вынесено постановление о наложении административного взыскания по ч. 2 ст. 12.7 КоАП за нарушение запрета, установленного п. 1 ст. 31 Закона от 29.12.2012 № 8-З «Аб выдавецкай справе ў Рэспублiцы Беларусь» (далее – Закон № 8-З), в соответствии с которым осуществление издательской, полиграфической деятельности и распространения печатных изданий соответственно издателями, изготовителями и распространителями, подлежащими госрегистрации, без госрегистрации запрещается.

Эта деятельность (распространение печатных изданий без госрегистрации в Мининформации в качестве распространителя и без наличия соответствующего свидетельства о государственной регистрации в качестве распространителя) осуществлялась ЧИУП с 07.01.2014 по 02.12.2014 и была сопряжена с получением предприятием дохода в размере 961 251 393 Br (в особо крупном размере, если пользоваться критериями, установленными в ч. 2 примечаний к ст. 233 УК). Суд постановил подвергнуть ЧИУП штрафу в размере 30 БВ, что составило 5 400 000 Br, с конфискацией дохода в указанной выше сумме (см. официальный сайт Верховного Суда).

Если бы дело об административном правонарушении находилось на разрешении экономического суда после 27.01.2015, то со ссылкой на ч. 2 ст. 12.7 КоАП и ч. 2 примечаний к ст. 233 УК по нему следовало бы вынести постановление о прекращении этого дела ввиду принятия законодательного акта, устраняющего противоправность деяния (п. 4 ч. 1 ст. 9.6 Процессуально-исполнительного кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – ПИКоАП).

Еще более строгую уголовную ответственность влечет указанная предпринимательская деятельность, совершенная организованной группой (ч. 3 ст. 233 УК). В этом случае у суда выбор видов наказания ограничен. Он может назначить либо штраф в том же размере, что и по ч. 1 и 2 ст. 233 УК, либо лишение свободы в размере от 2 до 7 лет с конфискацией имущества или без конфискации со штрафом и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью или без лишения.

Указанные преступления, предусмотренные разными частями ст. 233 УК, неравнозначны по величине своей общественной опасности. Однако за каждое из них законодатель предусмотрел один и тот же штрафной интервал: от 300 до 5 000 БВ. При этом в Законе № 241-З не определено, каким образом нужно назначать штраф в зависимости от того, по какой части ст. 233 УК осуждается виновный. Статья с такими штрафными санкциями впервые введена в УК, однако данное обстоятельство не было замечено авторами Закона № 241-З, которые не предусмотрели в нем механизм назначения штрафа за преступления, предусмотренные всеми частями одной и той же статьи Особенной части УК и в одном и том же интервале от 300 до 5 000 БВ. Представляется, что суду при назначении наказания по ч. 1-3 ст. 233 УК следует исходить из указанного штрафного интервала, поделенного соответственно на три примерно равных штрафных интервала: при назначении наказания по части 1 исходить из интервала от 300 до 1 800 БВ, по ч. 2 – от 1 800 до 3 300 БВ, по ч. 3 – от 3 300 до 5 000 БВ.

4. Административная или уголовная ответственность?

В части 2 ст. 12.7 КоАП установлена административная ответственность не только за осуществление предпринимательской деятельности, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность запрещается, но и тогда, когда она является незаконной. При этом между этими понятиями («является незаконной», «запрещается») поставлены союзы «и (или)».

Законодатель предусмотрел, что предпринимательская деятельность может быть одновременно и незаконной, и запрещенной либо только незаконной или только запрещенной.

В связи с этим возникает вопрос: подлежит ли уголовной ответственности по ст. 233 УК предпринимательская деятельность, являющаяся одновременно и незаконной, и запрещенной, сопряженная с получением дохода как минимум в крупном размере?

Например, такой вариант указания предпринимательской деятельности использован в п. 26 Положения о государственной регистрации субъектов хозяйствования, утв. Декретом Президента от 16.01.2009 № 1 «О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования» (в ред. от 21.02.2014; далее – Положение): «Деятельность субъектов хозяйствования, государственная регистрация которых осуществлена на основании заведомо ложных сведений, представленных в регистрирующие органы, является незаконной и запрещается».

Используя грамматическое толкование, можно прийти к выводу о том, что в случаях, когда в законодательном акте между словами «является незаконной» и «запрещается» стоит союз «и», такая предпринимательская деятельность вне зависимости от размера дохода, полученного от ее осуществления, может влечь только административную ответственность по ч. 2 ст. 12.7 КоАП.

Если для обозначения предпринимательской деятельности используются только слова «является незаконной», то и в этом случае вне зависимости от размера дохода должна применяться ч. 2 ст. 12.7 КоАП, поскольку этот признак не указан в ст. 233 УК.

В случае осуществления предпринимательской деятельности, которая обозначается с использованием признака «запрещается» законодательными актами и сопряжена с получением дохода как минимум в крупном размере, наступает уголовная ответственность по ст. 233 УК.

Возможно и иное логическое толкование словосочетания «является незаконной и запрещается». Если предпринимательская деятельность запрещается, то такой запрет делает ее незаконной. Если предпринимательская деятельность признается незаконной, то ее нельзя осуществлять, тем самым она запрещается.

Можно утверждать, что указание на запрещенность деятельности является одновременно и указанием на ее незаконность. При таком толковании вопрос об оценке осуществления предпринимательской деятельности, которая «является незаконной и запрещается» законодательными актами и сопряжена с получением дохода как минимум в крупном размере, должен решаться в пользу применения уголовной ответственности по ст. 233 УК. Однако ввиду того, что законодатель при принятии Закона № 241-З осознанно пошел на сохранение в ч. 2 ст. 12.7 КоАП формулы «является незаконной и (или) запрещается», а в ст. 233 УК выделил лишь признак «является запрещенной», то с позиций принципа строгого толкования норм уголовного закона (ч. 2 ст. 3 УК) надлежит применять вышеуказанное грамматическое толкование.

Его применение позволяет соблюсти и другой общеправовой принцип неухудшения положения лица в случае неоднозначного толкования закона. Этот принцип нашел отражение в подп. 9.1 Директивы Президента от 31.12.2010 № 4 «О развитии предпринимательской инициативы и стимулировании деловой активности в Республике Беларусь», являющейся указом программного характера: установить, что в случае неясности или нечеткости предписаний актов законодательства суды, другие госорганы и иные госорганизации, должностные лица принимают решения в пользу субъектов предпринимательской деятельности и граждан.

Поэтому нарушение такого запрета, установленного п. 26 Положения, с использованием словосочетания «является незаконной и запрещается» может влечь только административную ответственность по ч. 2 ст. 12.7 КоАП. Размер дохода (крупный или особо крупный) во внимание не принимается, не переводит это нарушение в разряд преступления, предусмотренного ст. 233 УК. В данном случае за такую деятельность административную ответственность по ч. 2 ст. 12.7 КоАП могут нести только лица, которым было достоверно известно о том, что госрегистрация субъекта хозяйствования осуществлена на основании заведомо ложных сведений, представленных в регистрирующие органы. При этом не имеет значения, кто и когда представил такие заведомо ложные сведения. Главное, что данное обстоятельство было известно лицу, а оно, игнорируя его, осуществляло (продолжало осуществлять) такую незаконную и запрещенную предпринимательскую деятельность.

5. Предпринимательская деятельность как предмет доказывания по делам о правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 12.7 КоАП и ст. 233 УК

При производстве по делам об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 12.7 КоАП, и уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 233 УК, выражающихся в осуществлении предпринимательской деятельности, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность запрещается, надлежит выяснять в первую очередь, была ли предпринимательской та или иная деятельность, являющаяся предметом доказывания по делам названной категории.

В этих целях надлежит руководствоваться предписаниями ч. 1-3 п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса (далее – ГК), а также иными законодательными актами, в которых та или иная деятельность не признается предпринимательской (см., например, ч. 2 ст. 3 Закона от 11.11.2002 № 149-З «О личных подсобных хозяйствах граждан» (в ред. от 28.12.2009)).

Осмысление этого вопроса представляет определенную сложность, а ответ на него в литературе и доводы, приводимые в его обоснование, не всегда могут быть признаны убедительными.

Например, некоторые авторы при анализе деятельности по обеспечению пожарной безопасности приходят к выводу, что этот вид лицензируемой деятельности не может быть квалифицирован как предпринимательская деятельность, поскольку не направлен на систематическое получение прибыли. Однако такой вывод не в полной мере согласуется с предписаниями п. 176 Положения о лицензировании отдельных видов деятельности, утв. Указом Президента от 01.09.2010 № 450 (в ред. от 26.11.2015; далее – Положение № 450, Указ № 450). В Положении № 450 указывается, что деятельность по обеспечению пожарной безопасности осуществляется по следующим составляющим работам и (или) услугам:

● проектирование, монтаж, наладка и техническое обслуживание систем автоматической пожарной сигнализации, систем автоматического пожаротушения, систем противодымной защиты, систем оповещения о пожаре и управления эвакуацией;

● создание и функционирование подразделений, осуществляющих тушение пожаров.

Не вызывает сомнений, что первая из двух составляющих работ и (или) услуг этого вида деятельности вполне может осуществляться в рамках предпринимательской деятельности, она в полной мере вписывается в законодательное определение предпринимательской деятельности, имеющееся в ч. 2 п. 1 ст. 1 ГК. А вот вторая составляющая работ и (или) услуг по обеспечению пожарной безопасности не имеет отношения к предпринимательской деятельности.

В актах законодательства, регулирующих те или иные виды деятельности, не всегда дается оценка соответствующего вида деятельности как предпринимательской или, наоборот, как не являющейся предпринимательской. В этом случае следует производить системный анализ его норм, производя их сопоставление с нормой ч. 2 п. 1 ст. 1 ГК, содержащей определение понятия «предпринимательская деятельность». Так, например, анализ ст. 8, 9, 12, 13 и других статей Банковского кодекса (далее – БК) указывает на то, что банковская деятельность как совокупность осуществляемых банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями банковских операций направлена на извлечение прибыли. Поскольку такая деятельность осуществляется на постоянной основе при наличии всех признаков предпринимательской деятельности, едва ли у кого вызовет сомнения оценка банковской деятельности как деятельности хотя и специфической, но являющейся предпринимательской.

Лишь ответив утвердительно на вопрос о том, является ли соответствующая деятельность предпринимательской, можно переходить к оценке предпринимательской деятельности как запрещенной или не запрещенной законодательными актами.

6. Какая деятельность является запрещенной законодательными актами

В законодательстве отсутствует определение понятия «предпринимательская деятельность, которая в соответствии с законодательными актами запрещается». Однако в некоторых законодательных актах можно найти прямое указание на запрет той или иной деятельности с использованием терминов «запрещается», «является запрещенной».

Например, такой прием законодательного описания запрещенной предпринимательской деятельности использован в указанном выше случае, предусмотренном в п. 1 ст. 31 Закона № 8-З.

Подобным образом вопрос о запрете ввоза в Республику Беларусь, перевозки по ее территории и (или) хранения на ней табачных изделий, подлежащих маркировке акцизными и (или) специальными марками, торговли ими без нанесенных акцизных и (или) специальных марок (деятельность предпринимательская) решен в п. 16 Положения о государственном регулировании производства, оборота и потребления табачного сырья и табачных изделий, утв. Декретом Президента от 17.12.2002 № 28 (в ред. от 06.10.2015; далее – Положение № 28). Указанная деятельность запрещается, за исключением случаев, предусмотренных Положением № 28 и иными законодательными актами.

Согласно п. 2 Указа Президента от 18.06.2005 № 285 «О некоторых мерах по регулированию предпринимательской деятельности» (в ред. от 16.05.2014) запрещается предпринимательская деятельность, для занятия которой ИП привлекает более 3-х физлиц по трудовым и (или) гражданско-правовым договорам.

Пунктом 10 Положения о ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования, утв. Декретом Президента от 16.01.2009 № 1 «О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования» (в ред. от 21.02.2014), юрлицу и ИП в процессе ликвидации (прекращения деятельности) запрещаются осуществление операций по своим счетам и совершение сделок, не связанных с их ликвидацией (прекращением деятельности).

Во многих случаях законодатель и Президент используют иной прием указания на запрещенность предпринимательской деятельности. Они определяют, что та или иная деятельность (вид деятельности) разрешена только определенному кругу субъектов хозяйствования. Соответственно такая деятельность является запрещенной для тех субъектов хозяйствования, которые не включены в перечень субъектов, которым она разрешена. Однако в законодательном акте нет прямого указания об этом.

В качестве примеров законодательных актов, в которых запрет на осуществление предпринимательской деятельности выявляется путем определения тех субъектов хозяйствования, которые не включены в перечень лиц, которым она разрешена, могут быть также следующие законодательные акты.

В соответствии с ч. 2, 3 ст. 13 Закона от 09.01.2006 № 96-З «О безопасности генно-инженерной деятельности» (в ред. от 04.01.2014) ИП имеют право осуществлять генно-инженерную деятельность только первого уровня риска, а генно-инженерная деятельность второго, третьего и четвертого уровней риска осуществляется исключительно государственными юрлицами. Соответственно для ИП и негосударственных юрлиц запрещено осуществление генно-инженерной деятельности второго, третьего и четвертого уровней риска.

В силу абз. 31 ч. 1 ст. 1 Закона от 05.01.2015 № 231-З «О рынке ценных бумаг» (в ред. от 10.07.2015; далее – Закон № 231-З), вступившего в силу с 01.01.2016, профессиональную и биржевую деятельность по ценным бумагам могут осуществлять только юрлица любой формы собственности, имеющие соответствующую лицензию. Следовательно, для физлиц, в т.ч. ИП, такая предпринимательская деятельность является запрещенной.

Пунктом 176 Положения № 450 предусмотрено, что деятельность по обеспечению пожарной безопасности может осуществляться только юрлицами Республики Беларусь и иностранными организациями. Соответственно ИП запрещается осуществление предпринимательской деятельности по обеспечению пожарной безопасности, выражающейся в выполнении только первого из двух составляющих работ и (или) услуг этого вида деятельности (см. п. 5 настоящей статьи).

В соответствии с абз. 6 ст. 1 Закона от 10.01.2000 № 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» (в ред. от 02.07.2009) к законодательным актам относятся Конституция, законы, декреты и указы Президента. Если следовать указаниям ч. 2 ст. 12.7 КоАП и ст. 233 УК, то ответственность устанавливается за осуществление предпринимательской деятельности, которая запрещается перечисленными законодательными актами. В связи с этим возникает вопрос о соответствии этого административного и уголовного запрета Конституции.

7. О соответствии Конституции ч. 2 ст. 12.7 КоАП и ст. 233 УК

Проблема оценки той или иной деятельности в качестве предпринимательской деятельности, которая в соответствии с законодательными актами является запрещенной, имеет принципиально важный конституционно-правовой аспект, который обычно не принято выделять, и которому, по мнению автора, не уделяется должного внимания со стороны Конституционного Суда при осуществлении им обязательного предварительного контроля вновь принятых законов.

Проводя такой контроль Закона № 241-З, которым в новой редакции изложена ст. 233 УК, Конституционный Суд признал Закон № 241-З соответствующим Конституции, однако не привел какой-либо аргументации этого вывода, основанной на анализе положений ст. 233 УК и ч. 2 ст. 12.7 КоАП через призму соответствующих конституционных норм.

Статьей 13 Конституции предусмотрены следующие принципиальные положения, которые в системном единстве с нормами других статей Конституции позволяют определить правомочия субъектов права на установление запретов на осуществление предпринимательской деятельности:

● государство предоставляет всем равные права для осуществления хозяйственной и иной деятельности, кроме запрещенной законом, и гарантирует равную защиту и равные условия для развития всех форм собственности;

● государство гарантирует всем равные возможности свободного использования способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

В статье 85 Конституции установлены полномочия Главы государства в области нормотворческой деятельности, а именно: Президент на основе и в соответствии с Конституцией издает указы и распоряжения, имеющие обязательную силу на всей территории Республики Беларусь. В случаях, предусмотренных Конституцией, Президент издает декреты, имеющие силу законов.

Согласно ч. 2 ст. 101 Конституции не допускается делегирование полномочий Президенту на издание декретов, предусматривающих ограничение конституционных прав и свобод граждан, к которым, вне всякого сомнения, относится и конституционное право на осуществление предпринимательской деятельности.

Систематическое толкование приведенных конституционных норм позволяет констатировать, что Глава государства не наделен полномочиями на установление запрета на осуществление предпринимательской деятельности путем издания таких законодательных актов как указы и декреты.

Нормы части 2 ст. 12.7 КоАП и ст. 233 УК, предусматривающие соответственно административную и уголовную ответственность за предпринимательскую деятельность, «которая в соответствии с законодательными актами является запрещенной», являются нормами-запретами, подкрепляющими соответствующие запреты на осуществление такой деятельности, которые могут быть установлены только законом, а не иными законодательными актами.

Таким образом, положения ч. 2 ст. 12.7 КоАП и ст. 233 УК вступают в противоречие с вышеприведенными нормами Основного Закона Республики Беларусь.

Строгое следование предписаниям конституционных норм обязывает органы административной юрисдикции, уголовного преследования и суда применять ч. 2 ст. 12.7 КоАП и ст. 233 УК только в случаях, когда соответствующий запрет на осуществление предпринимательской деятельности установлен таким видом НПА как закон.

Создавшаяся ситуация требует инициировать в установленном порядке (ст. 112 Конституции и ст. 7 Кодекса Республики Беларусь о судоустройстве и статусе судей) в Конституционном Суде рассмотрение вопроса о конституционности ч. 2 ст. 12.7 КоАП и ст. 233 УК для получения по этому вопросу заключения Конституционного Суда.

Разрешение создавшейся ситуации может быть осуществлено также в рамках процедуры, предусмотренной п. 2 ч. 1 ст. 97 Конституции (принятие Парламентом закона о толковании Закона № 241-З в части корректив внесенных этим Законом в ст. 233 УК), для чего заинтересованным госорганам следует инициировать разработку соответствующего законопроекта, предварительно решив большой круг вопросов, связанных с административной и уголовной ответственностью за незаконную предпринимательскую деятельность, часть из которых изложена в настоящей статье.

8. Запрет на осуществление частными лицами между собой валютно-обменных операций и ответственность за его нарушение

Множество специальных норм, устанавливающих административную ответственность за нарушение столь же обильных запретов на те или иные виды деятельности, предусмотренных законодательными актами, порождает конкуренцию между административно-правовыми и уголовно-правовыми нормами, которая часто неправильно разрешается органами уголовного преследования и судами.

К примеру, как указано выше, банковскую деятельность следует признать предпринимательской деятельностью.

В силу ст. 13 БК банковскую деятельность могут осуществлять лишь юрлица, являющиеся банками или небанковскими кредитно-финансовыми организациями, имеющие специальное разрешение (лицензию) на осуществление банковской деятельности. Физлицам, в т.ч. ИП, а также юрлицам, не являющимся банками или небанковскими кредитно-финансовыми организациями, осуществление банковской деятельности как видом предпринимательской деятельности запрещено. Для частных лиц такая деятельность является абсолютно запрещенной. Частные лица не вправе получить специальное разрешение (лицензию) на осуществление банковских операций, в т.ч. валютно-обменных.

Если строго следовать предписаниям ст. 276, 277 БК и находящемся с ними в системном единстве предписанием подп. 2.5 Инструкции о порядке осуществления валютно-обменных операций с участием физических лиц и организации работы обменных пунктов, касс при проведении таких операций, утв. постановлением Правления Национального банка от 01.02.2011 № 35, то совершение валютно-обменных операций физлицами, в т.ч. ИП, следует признать осуществлением ими запрещенной банковской деятельности как вида предпринимательской деятельности. Поэтому имевшаяся в стране судебная практика квалификации такой деятельности физлиц как преступления, предусмотренного ст. 233 УК, по мнению автора, являлась незаконной.

В соответствии со ст. 276 БК к валютно-обменным операциям относятся:

● операции по обмену иностранной валюты на официальную денежную единицу Республики Беларусь и (или) обмену официальной денежной единицы Республики Беларусь на иностранную валюту по установленным обменным курсам (купля-продажа иностранной валюты);

● операции по обмену одного вида иностранной валюты на другой вид иностранной валюты по установленным обменным курсам (конверсия иностранной валюты);

● иные операции, определенные Национальным банком.

Деятельность физлиц по купле-продаже иностранной валюты, совершенная до 28.01.2015, не подлежала квалификации по ст. 233 УК, т.к. такой вид незаконной предпринимательской деятельности, как осуществление предпринимательской деятельности, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность является незаконной и (или) запрещается, не был предусмотрен в ст. 233 УК.

Этот вид незаконной предпринимательской деятельности признан административным правонарушением в ч. 2 ст. 12.7 КоАП. Однако эти же действия (скупка, продажа, обмен иностранной валюты, осуществляемые без специального разрешения (лицензии) или госрегистрации, а равно иное незаконное использование ценных бумаг и платежных документов в иностранной валюте) предусмотрены в качестве самостоятельного административного правонарушения в ч. 1 ст. 11.2 КоАП.

Анализ норм ч. 2 ст. 12.7 и ч. 1 ст. 11.2 КоАП показывает, что они соотносятся между собой соответственно как общая и специальная нормы, между ними имеется конкуренция. При конкуренции общей и специальной норм КоАП в силу предписаний ч. 2 ст. 2.7 КоАП совокупность административных правонарушений, предусмотренных ч. 2 ст. 12.7 и ч. 1 ст. 11.2 КоАП, отсутствует. Административная ответственность за такую деятельность наступает по специальной норме ч. 1 ст. 11.2 КоАП. Поэтому указанная деятельность, совершенная как до, так и после 28.01.2015, не подлежит квалификации по ст. 233 УК.

С 12.02.2015 вступил в силу Указ Президента от 09.02.2015 № 49 «Об обеспечении порядка при осуществлении валютных операций» (далее – Указ № 49), подп. 1.1 которого установлена административная ответственность за скупку, продажу, обмен иностранной валюты, осуществляемые без специального разрешения (лицензии) или госрегистрации, а равно покушение на такие действия. За их совершение может быть наложен штраф в размере от 50 до 100 БВ.

Те же действия, совершенные повторно в течение 1 года после наложения административного взыскания за указанное правонарушение, влекут наложение штрафа в размере от 150 до 200 БВ.

Как за впервые совершенные, так и за повторные действия с иностранной валютой применяется не только штраф, но и обязательная конфискация предмета административного правонарушения. По мотивированному решению суда может быть конфискована иностранная валюта и иные денежные средства, находившиеся у виновного лица при себе на момент совершения правонарушения.

Конкуренция указанных административно-правовых норм ч. 1 ст. 11.2 КоАП и подп. 1.1 Указа № 49 подлежит разрешению в пользу подп. 1.1 Указа № 49 (как следует из Указа № 49, норма ч. 1 ст. 11.2 КоАП не подлежит применению до ее приведения в соответствие с Указом № 49).

Очевидно, что ч. 2 ст. 12.7 КоАП и подп. 1.1 Указа № 49 конкурируют между собой, и такая конкуренция подлежит разрешению в пользу подп. 1.1 Указа № 49, т.к. при конкуренции общей и специальной норм в силу предписаний ч. 2 ст. 2.7 КоАП совокупность административных правонарушений, предусмотренных ч. 2 ст. 12.7 КоАП и подп. 1.1 Указа № 49, отсутствует, и административная ответственность наступает по специальной норме подп. 1.1 Указа № 49.

Не вызывает сомнений и наличие конкуренции между подп. 1.1 Указа № 49 и ст. 233 УК, которая разрешается в пользу подп. 1.1 Указа № 49, т.к. совершая единичную сделку с иностранной валютой, лицо выполняет состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 подп. 1.1 Указа № 49.

Совершение лицом нескольких действий (сделки с иностранной валютой), приобретающих характер предпринимательской деятельности, может квалифицироваться только по ч. 2 подп. 1.1 Указа № 49, предусматривающей административную ответственность за «те же действия, совершенные повторно в течение одного года после наложения административного взыскания за правонарушение, предусмотренное в части первой настоящего подпункта».

Эти действия не подлежат квалификации по ст. 233 УК ввиду того, что они признаны административным правонарушением. В части 2 подп. 1.1 Указа № 49 не содержится указание о том, что они не подлежат административной ответственности, если в указанных действиях имеется состав преступления.

Говоря иначе, повторные сделки с валютой между частными лицами, приобретающие характер предпринимательской деятельности, имеют правовой статус административного правонарушения. В подп. 1.1 Указа № 49 возможность их трансформации в преступление, предусмотренное ст. 233 УК, не предусмотрена.

Такой же подход к оценке действий, являющихся самостоятельным преступлением и приобретающих характер предпринимательской деятельности, отражен в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда от 28.06.2001 № 6 «О судебной практике по делам о незаконной предпринимательской деятельности», который гласит, что в случае если незаконная предпринимательская деятельность выражается в совершении преступлений, ответственность за которые предусмотрена соответствующими статьями УК (торговля людьми, незаконное изготовление оружия, незаконный оборот наркотических средств и т.п.), то она квалифицируется по указанным статьям УК и дополнительной квалификации содеянного по ст. 233 УК не требуется.

Приведенный анализ правилен, если исходить из того, что нормы подп. 1.1 Указа № 49 согласуются с приведенными выше нормами банковского законодательства, согласно которым только юрлица, являющиеся банками или небанковскими кредитно-финансовыми организациями и имеющие соответствующие разрешения (лицензии) вправе совершать валютно-обменные операции. Совершение таких операций между частными лицами, включая ИП, запрещено.

Поэтому является нонсенсом установление для частных лиц административной ответственности за скупку, продажу, обмен иностранной валюты, осуществляемые без специального разрешения (лицензии) или госрегистрации, а равно покушение на такие действия (подп. 1.1 Указа № 49), ввиду того, что они не обязаны иметь такого специального разрешения (лицензии), т.к. они и не вправе получить такое специальное разрешение (лицензию).

Если скупка, продажа, обмен иностранной валюты – единичные действия, а не предпринимательская деятельность, то тогда лицо, их совершающее, не обязано регистрироваться в качестве ИП или юрлица и не обязано иметь специальное разрешение (лицензию) на их осуществление.

В случае если скупка, продажа, обмен иностранной валюты – единичные действия, а не предпринимательская деятельность, тогда лицо, их совершающее, не подлежит ни административной ответственности по подп. 1.1 Указа № 49, ни уголовной ответственности по ст. 233 УК.

Если скупка, продажа, обмен инвалюты – предпринимательская деятельность, то осуществлявшие ее физлица, в т.ч. ИП, и юрлица, не являющиеся банком или небанковской кредитно-финансовой организацией, занимались запрещенной предпринимательской деятельностью.

В случае если скупка, продажа, обмен инвалюты – запрещенная предпринимательская деятельность, то нормы подп. 1.1 Указа № 49 не подлежат применению. Их можно применить только в отношении руководителей банка и только в части осуществления предпринимательской деятельности без соответствующего разрешения (лицензии). Между тем, согласно официальным данным МВД только в 2015 году по подп. 1.1 Указа № 49 привлечено к административной ответственности 349 человек.

Если скупка, продажа, обмен иностранной валюты – запрещенная предпринимательская деятельность, то такая деятельность подлежит квалификации по ч. 2 ст. 12.7 КоАП, а совершенная после 27.01.2015 подлежит квалификации в зависимости от размера дохода по ч. 2 ст. 12.7 КоАП или ст. 233 УК (только в форме запрещенной предпринимательской деятельности).

9. Лицензируемая деятельность и ответственность за нарушение запрета на ее осуществление

Прямое указание в законе на то, что соответствующий вид деятельности запрещен, как правило, является основанием для применения ч. 2 ст. 12.7 КоАП или ст. 233 УК.

Однако это правило не подлежит применению, если в качестве предпринимательской деятельности фигурирует вид деятельности, на осуществление которого требуется специальное разрешение (лицензия).

В этом случае имеет место установление двойного запрета, что не учитывается в правоприменительной практике. Условно его можно назвать запретом первым и запретом вторым.

Первый запрет – установление запрета в виде лицензирования соответствующего вида деятельности. В этом случае предполагается, что для лиц, не имеющих права на получение специального разрешения (лицензии), соответствующий вид деятельности запрещен.

Это неявный запрет, поскольку он не выражен с использованием слова «запрещается» ни в Указе № 450, ни в утвержденном им Положении № 450. Однако не вызывает сомнений введение этими актами анализируемого запрета, о чем свидетельствует указание в п. 1 Положения № 450 на то, что к лицензируемым относятся виды деятельности, осуществление которых может создать угрозу нанесения ущерба национальной безопасности, общественного порядка, защиты прав и свобод, нравственности, здоровья населения и охраны окружающей среды и регулирование которых не может быть обеспечено иными методами, кроме как лицензированием, равно как и содержание определений понятий «лицензирование» и «лицензия», изложенных в п. 2 Положения № 450.

Второй запрет – установление запрета лицензируемой деятельности при нарушении лицензиатом лицензионных требований и условий. В этом случае предполагается, что для лиц, получивших специальное разрешение (лицензию), т.е. лицензиатам, запрещено осуществлять соответствующий вид деятельности и этот запрет выражается с использованием слова «запрещается».

Поскольку второй запрет выражается с использованием слова «запрещается», то он воспринимается правоприменителем буквально ввиду его зримости как тот запрет, который якобы описан в ч. 2 ст. 12.7 КоАП и ст. 233 УК.

Такое толкование, по мнению автора, является ошибочным, т.к. не учитывается, что установление лицензирования того или иного вида деятельности уже является запретом на осуществление соответствующего вида деятельности без получения специального разрешения (лицензии).

Применительно к лицензируемым видам деятельности установление запрета на их осуществление ввиду нарушения лицензиатом лицензионных требований и условий не может рассматриваться как установление запрета на осуществление соответствующего вида лицензируемой деятельности как такового, как установление запрета на осуществление соответствующего вида лицензируемой деятельности в смысле ч. 2 ст. 12.7 КоАП и ст. 233 УК.

Нарушение запрета на осуществление лицензируемого вида деятельности лицензиатом ввиду нарушения им лицензионных требований и условий (второй запрет) подлежит административной ответственности по ч. 1 ст. 12.7 КоАП («предпринимательская деятельность, осуществляемая …с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях)»).

Ввиду наличия специальной нормы, в которой сформулирован специальный запрет деятельности (ч. 1 ст. 12.7 КоАП), установленный в рамках второго запрета, нарушение запрета на осуществление деятельности, выразившееся в нарушении лицензионных требований и условий, не может квалифицироваться как административное правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 12.7 КоАП, или преступление, предусмотренное ст. 233 УК (по признаку «предпринимательская деятельность, которая в соответствии с законодательными актами является запрещенной»).

Часть 2 ст. 12.7 КоАП и ст. 233 УК применимы только для случаев нарушения первого запрета, когда предпринимательская деятельность осуществляется без соответствующего разрешения (лицензии), когда оно обязательно, и субъект хозяйствования вправе был получить его, но проигнорировал указанную обязанность.

Нередко суды, осуждая лицо по ст. 233 УК за осуществление запрещенной предпринимательской деятельности, одновременно осуждают его и за то, что эта деятельность осуществлялась им без госрегистрации и без соответствующего разрешения (лицензии). Такой приговор является незаконным по следующим основаниям.

В указанном случае одновременное вменение лицу в вину осуществления предпринимательской деятельности, которая «в соответствии с законодательными актами является запрещенной» и которая осуществлялась «без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно», противоречит законодательству о предпринимательской деятельности, законодательству о лицензировании и ст. 233 УК.

Предпринимательская деятельность соответствующего вида без специального разрешения (лицензии) не является запрещенной.

Запрещается осуществлять деятельность без соответствующего разрешения (лицензии), если таковое обязательно.

Поэтому если лицом осуществлялась предпринимательская деятельность без соответствующего разрешения (лицензии), то ему не подлежит вменение в вину запрещенная предпринимательская деятельность. И, напротив, если лицу инкриминировано осуществление деятельности, которая запрещена, то одновременно не может и не должно вменяться ему в вину осуществление деятельности без соответствующего разрешения (лицензии), если таковое обязательно.

Одновременное вменение лицу в вину осуществления запрещенной предпринимательской деятельности, которая «осуществлялась без регистрации в установленном законодательными актами порядке», противоречит законодательству о госрегистрации субъектов хозяйствования и ст. 233 УК.

Если соответствующий вид предпринимательской деятельности запрещен лицу, то от него нельзя требовать, чтобы оно для осуществления запрещенной предпринимательской деятельности прошло госрегистрацию. Недопустимо привлечение его к уголовной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации в установленном законодательными актами порядке, если ему инкриминируется осуществление запрещенной предпринимательской деятельности.

10. Запрет на деятельность и ограничение деятельности

Следует различать предпринимательскую деятельность, которая в соответствии с законодательными актами запрещается, и запрет на деятельность хозяйствующего субъекта, осуществляющего незапрещенную предпринимательскую деятельность с нарушением требований, условий и порядка ее осуществления. Второй запрет подчас устанавливается в законодательных актах с использованием слова «запрещается», что еще больше усложняет задачу отграничения указанных видов запрета на осуществление деятельности от запрета, влекущего административную ответственность по ч. 2 ст. 12.7 КоАП и уголовную ответственность по ст. 233 УК.

Как соотносятся между собой эти два запрета и сопровождающие их виды ответственности будет рассмотрено на примере предписаний ч. 4 ст. 30 Закона № 231-З. Согласно этим предписаниям действия в рамках осуществления работ и услуг, составляющих профессиональную и биржевую деятельность по ценным бумагам, вправе совершать только работник профессионального участника рынка ценных бумаг, состоящий с ним в трудовых отношениях и имеющий квалификационный аттестат специалиста рынка ценных бумаг.

Если юрлицо, имеющее специальное разрешение (лицензию) на осуществление профессиональной и биржевой деятельности по ценным бумагам, будет осуществлять такую деятельность с использованием работников, не имеющих квалификационного аттестата специалиста рынка ценных бумаг, и (или) лиц, не являющихся его работниками, а осуществляющих эту деятельность в рамках выполнения гражданско-правовых договоров с лицензиатом, то такая деятельность является для лицензиата запрещенной. Но это не означает, что она является деятельностью, осуществление которой запрещено в соответствии с законодательными актами. Запрет на осуществление рассматриваемой деятельности путем использования лицензиатом неуполномоченных лиц (лиц, не отвечающих предъявляемым требованиям) не является запретом на деятельность как таковую. Такой запрет – это ограничение, определяющее границы, в рамках которых деятельность разрешается, а запрещается только деятельность, являющаяся легальной, которая осуществляется с выходом за границы дозволенного в рамках легальной деятельности.

Нарушение такого запрета является нарушением лицензиатом требований, условий и порядка осуществления рассматриваемого вида деятельности, перечисленных в ч. 4 ст. 30 Закона № 231-З и в п. 399-401 Положения № 450.

За нарушение указанного запрета предусмотрена самостоятельная ответственность. Эта ответственность установлена в ч. 1 ст. 12.7 КоАП (предпринимательская деятельность, осуществляемая с нарушением правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях)), и она наступает независимо от размера дохода, полученного в результате ее осуществления. В то же время за совершение сделок с ценными бумагами с нарушением требований законодательства, в т.ч. порядка и условий их совершения, предусмотрена административная ответственность в ч. 1 ст. 11.10 КоАП, а за осуществление работником профессионального участника рынка ценных бумаг сделок с ценными бумагами при отсутствии квалификационного аттестата либо с квалификационным аттестатом, действие которого приостановлено, – в ч. 5 ст. 11.10 КоАП.

Иными словами, имеется коллизия ч. 1 ст. 12.7, ч. 1 и 5 ст. 11.10 КоАП. В соответствии с ч. 2 ст. 2.7 КоАП указанная коллизия подлежит разрешению в пользу применения ст. 11.10 КоАП как содержащей нормы, являющиеся специальными по отношению к общей норме, содержащейся в ч. 1 ст. 12.7 КоАП.

Нарушение лицензиатом требований, условий и порядка осуществления рассматриваемого вида деятельности, перечисленных в ч. 4 ст. 30 Закона № 231-З и в п. 399-401 Положения № 450, не может влечь уголовной ответственности по ст. 233 УК, поскольку этот вид незаконной предпринимательской деятельности не предусмотрен в УК в качестве преступления.

Запрет на осуществление предпринимательской деятельности в случаях, когда тот или иной ее вид подлежит лицензированию, также не является предусмотренным законодательным актом запретом на осуществление предпринимательской деятельности как таковой. Предпринимательскую деятельность в таких случаях можно осуществлять, но для этого нужно получить специальное разрешение (лицензию).

Соответственно нарушение запрета на осуществление лицензируемой деятельности субъектом хозяйствования, который вправе получить такое специальное разрешение (лицензию), выражающееся в осуществлении ее без соответствующего специального разрешения (лицензии), не может влечь административной ответственности по ч. 2 ст. 12.7 КоАП.

Такое нарушение признается административным правонарушением. Оно предусмотрено ч. 1 ст. 12.7 КоАП. В случае если такая деятельность сопряжена с получением дохода как минимум в крупном размере, содеянное является преступлением, уголовная ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 233 УК.

В законодательных актах встречается также запрет на осуществление той или иной предпринимательской деятельности при отсутствии требуемых для этой деятельности аттестатов соответствия, которые используются в тех же целях, что и специальные разрешения (лицензии), а сама аттестация является процедурой оценки профессиональной компетентности претендентов на осуществление той или иной деятельности на соответствие их квалификационным требованиям (см. п. 2 Положения об аттестации руководителей, специалистов организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих деятельность в области архитектурной, градостроительной, строительной деятельности, выполнение работ по обследованию зданий и сооружений, утв. постановлением Совета Министров от 21.03.2014 № 252 «О некоторых вопросах аттестации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, руководителей, специалистов организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих деятельность в области строительства» (далее – Постановление № 252), и п. 2 Положения об аттестации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих отдельные виды архитектурной, градостроительной, строительной деятельности (их составляющие), выполнение работ по обследованию зданий и сооружений, утв. Постановлением № 252.

Например, согласно подп. 1.11 Указа Президента от 14.01.2014 № 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности» (в ред. от 24.09.2015; далее – Указ № 26) запрещается осуществление видов архитектурной, градостроительной, строительной деятельности (их составляющих), выполнение работ по обследованию зданий и сооружений без аттестата соответствия, когда его наличие является обязательным.

Несмотря на то что в этом законодательном акте для обозначения запрета на осуществление указанных видов предпринимательской деятельности применяется слово «запрещается», названные виды деятельности не запрещены как таковые (перечень этих видов деятельности см. в приложении 1 к Положению об аттестации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих отдельные виды архитектурной, градостроительной, строительной деятельности (их составляющие), выполнение работ по обследованию зданий и сооружений, утв. Постановлением № 252).

Они разрешаются как ИП, так и юрлицам, однако при условии наличия аттестатов соответствия. Поэтому нарушение указанного запрета не может служить основанием для применения ч. 2 ст. 12.7 КоАП, хотя отдельные авторы высказали противоположное суждение, согласно которому это нарушение «может быть расценено как осуществление предпринимательской деятельности, когда такая деятельность является запрещенной», ввиду того, что в настоящее время не предусмотрена самостоятельная ответственность за такую деятельность. Отсутствие такой специальной ответственности не дает оснований для применения толкования, основанного исключительно на формальном совпадении норм ч. 2 ст. 12.7 КоАП и подп. 1.11 Указа № 26, заключающемся в использовании в них термина «запрещается». Содержательное значение этого термина в ст. 12.7 КоАП, использованного для характеристики запрещаемого вида предпринимательской деятельности, отличается от его смыслового значения в подп. 1.11 Указа № 26, где не установлен запрет на названные виды деятельности как таковые.

11. Административная ответственность юрлиц за осуществление предпринимательской деятельности, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность запрещается

Внеся соответствующие коррективы в ст. 12.7 КоАП и ст. 233 УК, законодатель установил более или менее четкие границы административной и уголовной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность запрещается. Административная ответственность за осуществление такой деятельности наступает как за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 12.7 КоАП, уголовная ответственность – как за совершение преступления, предусмотренного ст. 233 УК.

Граница между указанными административным правонарушением и преступлением проведена по размеру дохода, полученного от предпринимательской деятельности, запрещенной законодательными актами (доход в размере, не превышающем 1 000 БВ, – административное правонарушение, доход в размере, превышающем 1 000 БВ, – преступление). Следовательно, если такая деятельность квалифицирована как административное правонарушение, она не может влечь уголовной ответственности, поскольку совершение административного правонарушения не может являться основанием уголовной ответственности. Точно так же предпринимательская деятельность, запрещенная законодательными актами, признанная преступлением, не может влечь административную ответственность, поскольку совершение преступления не может являться основанием административной ответственности.

Эти очевидные для юриста положения базируются на предписаниях многих статей Общей части КоАП (ст. 2.1, 3.5, 4.2 и др.) и УК (ст. 1-3, 10, 11 и др.), содержащих нормы-принципы, которым не могут противоречить иные положения этих кодексов.

С 2011 года в Республике Беларусь стало действовать правило, закрепленное в ч. 7 ст. 4.8 КоАП, согласно которому основанием административной ответственности юрлица признается преступление, за совершение которого должностное лицо этого юрлица привлечено к уголовной ответственности («привлечение к административной или уголовной ответственности должностного лица юридического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо»). Если применять это правило, то в случае осуществления юрлицом предпринимательской деятельности, сопряженной с получением дохода как минимум в крупном размере, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность запрещается, надлежит применять следующий алгоритм квалификации указанной деятельности.

Поскольку такая предпринимательская деятельность признается преступлением, то должностное лицо юрлица, осуществлявшего эту деятельность, подлежит уголовной ответственности по ст. 233 УК. Одновременно за ту же деятельность, являющуюся преступлением, административной ответственности по ч. 2 ст. 12.7 КоАП подлежит юрлицо, осуществлявшее эту деятельность.

Представляется, что указанные нормы-принципы КоАП не предусматривают административной ответственности за совершение преступления. Не может одно и то же деяние быть одновременно преступлением (применительно к должностному лицу) и административным правонарушением (применительно к юрлицу). На данное обстоятельство обращают внимание и представители науки административного права, указывая на то, что привлечение за одно и то же деяние должностного лица к уголовной, а юрлица к административной ответственности недопустимо исходя из основополагающих принципов юридической ответственности.

Оценки данному юридическому нонсенсу не дал Конституционный Суд в своем решении от 22.11.2010 № Р-515/2010 «О соответствии Конституции Республики Беларусь Закона Республики Беларусь «О внесении дополнений и изменений в Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях».

Ввиду отсутствия у судебной власти опыта применения норм-принципов и стимулов для их применения автор полагает, что экономические суды, к компетенции которых относится рассмотрение указанных дел об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 12.7 КоАП, будут склонны применять административную ответственность к юрлицам в случае осуществления ими предпринимательской деятельности, сопряженной с получением дохода как минимум в крупном размере, т.е. преступления, предусмотренного ст. 233 УК.

Белорусскому законодателю, принявшему вслед за Российской Федерацией это спорное решение, следует определиться: либо отказаться от принципа, согласно которому вид ответственности определяется видом правонарушения (административное правонарушение влечет административную ответственность, преступление влечет уголовную ответственность), либо соблюдать этот принцип, но тогда исключить из ч. 7 ст. 4.8 КоАП указание на привлечение юрлица к административной ответственности за деяние, совершенное должностным лицом этого юрлица, за которое оно привлечено к уголовной ответственности.

Как представляется, первое из возможных решений неприемлемо. Потребность в привлечении к ответственности юрлица в соответствии с принципом верховенства права (ст. 7 Конституции) может быть реализована правовым путем только посредством введения уголовной ответственности юрлиц.

Отсутствие определения понятия «предпринимательская деятельность, которая в соответствии с законодательными актами запрещается», сложности в установлении такой предпринимательской деятельности в большом массиве законодательных актов создают значительные трудности для применения ст. 12.7 КоАП и ст. 233 УК органами административной юрисдикции, уголовного преследования и судами.

Данное обстоятельство может привести к тому, что либо ст. 12.7 КоАП и ст. 233 УК в части ответственности за предпринимательскую деятельность, которая в соответствии с законодательными актами запрещается, не будут применяться при наличии оснований для этого, либо, наоборот, они будут использоваться в случаях, когда такие основания будут отсутствовать. Как в том, так и в другом случае такая ситуация является благодатной почвой для коррупционных проявлений.

Для решения данной проблемы требуется дополнение УК и КоАП нормами, в которых бы был устранен этот пробел.

До момента разработки и принятия соответствующего закона следует провести работу по выявлению всех имеющихся в законах Республики Беларусь норм, в которых тем или иным способом устанавливался запрет на осуществление той или иной предпринимательской деятельности, сформировать соответствующий перечень таких запретов и в дальнейшем постоянно его корректировать в режиме мониторинга. Подобную работу могла бы осуществить Генпрокуратура, Минюст и другие заинтересованные госорганы, а результат этой работы (указанный перечень запрещенных видов деятельности) обнародовать на своих официальных сайтах.

Отсутствие такого перечня в период, когда действовала лишь административная ответственность за запрещенную предпринимательскую деятельность, явно не способствовало законности по делам этой категории.

Установление уголовной ответственности за такую деятельность усиливает остроту проблемы знания соответствующих запретов как предпринимателями, так и представителями государственной власти, которые будут применять санкции за их нарушение. И решать эту проблему должны госорганы, ответственные за реализацию новелл Закона № 241-З.