Понуждение к заключению договора при проведении процедуры переговоров в строительстве

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 июля 2016 г.

Разъясняются причины отказа и уклонения от заключения договора по результатам торгов, а также процедур закупок при строительстве объектов, в т.ч. переговоров.

Порядок заключения договора, допускающий конкурентный порядок выбора контрагента, регулируется общими нормами гражданского законодательства. Порядок предполагает проведение торгов (тендера) в форме аукциона или конкурса. Особенностью торгов (тендера) является то, что при участии в них участник добровольно принимает на себя обязательство заключить договор, если он будет признан победителем. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу – лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организаторами торгов, предложило лучшие условия (п. 4 ст. 417 Гражданского кодекса (далее – ГК)).

В приведенных нормах ограничивается свобода договора (ст. 2 ГК), но с учетом ч. 2 п. 1 ст. 390 ГК обязанность заключить договор возникает, и ее возникновение правомерно, поскольку обязательство заключить договор добровольно принято участниками, если участник признается выигравшим торги. В таком случае понуждение к заключению договора допускается.

В развитие норм ст. 390 ГК в п. 5 ст. 418 ГК предусмотрено, что в случае отказа или уклонения участника, выигравшего торги, от подписания протокола и (или) договора, оформляемого по результатам аукциона (конкурса), возмещения затрат на организацию и проведение аукциона (конкурса), а также в иных случаях, предусмотренных законодательством, внесенный ими задаток возврату не подлежит. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить участнику, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.

В случае уклонения от заключения договора одной из сторон другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения (ч. 4 п. 5 ст. 418 ГК).

Тем самым «конкурентность» при заключении договора является основанием для его обязательного заключения выигравшим лицом. При отказе от заключения договора наступают отрицательные правовые последствия в виде невозврата внесенного таким участником задатка, а в случае уклонения от заключения договора одной из сторон другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

Основанием для обращения в суд с соответствующими требованиями является только уклонение, а не отказ выигравшего участника от заключения договора (ч. 4 п. 5 ст. 418 ГК), что обусловлено фактической невозможностью отказа, и при наличии действия (бездействия) со стороны участника, свидетельствующего об отсутствии хотя бы намерения заключить (подписать) такой договор в установленные порядок и сроки, такие действия (бездействие) квалифицируются как уклонение, что дает основания организатору применять предусмотренные законодательством меры воздействия.

Одновременно ГК указывает, что законодательными актами может устанавливаться иной порядок организации и проведения торгов (ч. 6 ст. 418 ГК), при этом отсутствует какое-либо указание на допустимость в таком случае применения норм ст. 417–419 ГК.

В развитие норм ГК в правоприменительной практике выработаны определенные правила толкования приведенных норм. Требование о понуждении к заключению договора может быть заявлено в суд контрагентом обязанной стороны (п. 9 постановления Пленума ВХС от 16.12.1999 № 16 «О применении норм Гражданского кодекса Республики Беларусь, регулирующих заключение, изменение и расторжение договоров» (в ред. от 26.09.2008; далее – Постановление № 16)). В рассматриваемой ситуации в качестве контрагента выступает организатор торгов (будущая сторона договора); если организатор выполняет функции только по организации и проведению торгов, то таким контрагентом является лицо, от имени которого он выступает.

Высказывается мнение о том, что исковое требование о понуждении заключить договор может относиться не только ко всему договору в целом, но и к отдельным его условиям (п. 9 Постановления № 16). В данном случае, если выигравший участник уклоняется от заключения договора, поскольку не согласен с какими-либо конкретными условиями в договоре, то в отсутствие возможности урегулирования разногласий по отдельным условиям понуждение должно касаться всего договора.

Далее рассматриваются действия норм законодательства при выборе подрядных организаций, поставщиков, исполнителей для выполнения работ, поставки товаров, оказания услуг при строительстве объектов.

Эти отношения регулируются Указом Президента от 31.12.2013 № 591 «О проведении процедур закупок при строительстве» (в ред. от 15.12.2014; далее – Указ), постановлением Совета Министров от 31.01.2014 № 88 «Об организации и проведении процедур закупок товаров (работ, услуг) и расчетах между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов» (в ред. от 30.07.2015), которым утверждено Положение о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов (далее – Положение).

Указом и Положением определены виды процедур выбора поставщика (подрядчика, исполнителя) при приобретении товаров (работ, услуг) при строительстве объектов: закупки работ, услуг при строительстве осуществляются путем проведения подрядных торгов либо переговоров, закупки товаров при строительстве осуществляются путем проведения торгов на закупку товаров при строительстве либо переговоров (подп. 1.1, 1.2 п. 1 Указа).

Подрядные торги и торги на закупку товаров при строительстве предусматривают выбор поставщика, подрядчика или исполнителя на основе конкурса (п. 2 Положения). Для переговоров не предусмотрено проведение конкурса. Алгоритм их проведения последовательно регламентирован Положением.

Примечательно то, что в соответствии с Положением по результатам проведения подрядных торгов (торгов на закупку товаров при строительстве), переговоров заключается договор, для которого п. 31, 79 Положения предусмотрено следующее: уклонением от заключения договора по результатам проведения подрядных торгов (торгов на закупку товаров при строительстве), переговоров признается непредоставление участником, признанным победителем, обеспечения исполнения обязательств по договору в установленные в документации по процедуре сроки. Иными словами, по сути – невыполнение условий заключения договора.

Очевидно, что при подобном подходе законодатель уклонением называет бездействие, связанное с условием заключения договора, но не относящееся к содержанию договора, который участник-победитель может и подписать, не предоставив фактически само обеспечение. Бездействуя (не предоставляя обеспечение), участник-победитель таким образом «игнорирует» договор, уклоняется от его заключения.

Справочно. При размещении заказов в случае если цена предложения участника – победителя подрядных торгов на 20 и более процентов ниже цены заказа, выставленной в качестве стартовой, договор заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения договора в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения договора, указанный в конкурсной документации, но не менее 20 % цены заказа, выставленной в качестве стартовой. В случае если размер обеспечения исполнения договора не был установлен в конкурсной документации, то заказчик (организатор подрядных торгов) вправе установить его в договоре в размере от 20 до 30 % цены заказа, выставленной в качестве стартовой.

Стоит обратить внимание на правовые последствия на случай отказа участника, признанного победителем подрядных торгов, от заключения договора: конкурсное обеспечение (если оно было предусмотрено) такому участнику не возвращается (подп. 31.3 п. 31 Положения).

Таким образом, закономерно возникают 2 вопроса:

1) является ли уклонение от заключения договора основанием для обращения в суд в порядке, предусмотренном в ст. 418 ГК, и могут ли быть иные основания квалифицированы как уклонение, кроме непредоставления участником, признанным победителем, обеспечения исполнения обязательств по договору?

2) можно ли уклонение от заключения договора рассматривать как отказ участника, признанного победителем подрядных торгов, от заключения договора с применением последствий в п. 31 Положения?

При ответе на первый поставленный вопрос следует разделить подрядные торги и торги на закупку товаров при строительстве и переговоры по той причине, что для них (торгов в целом) п. 2 Положения предусмотрено проведение конкурса. Если так, то по аналогии следует руководствоваться нормами в ч. 4 п. 5 ст. 418 ГК и требовать понуждения к заключению договора, возмещения убытков. Для переговоров ситуация иная, поскольку в их основе лежит не конкурс (и не аукцион), а иной механизм в Положении, и специальные нормы, регулирующие данные отношения в данном случае, отсутствуют, в связи с чем в случаях, когда отношения прямо не урегулированы актами законодательства или соглашением сторон, к таким отношениям применяется норма гражданского законодательства, регулирующая сходные отношения (п. 1 ст. 5 ГК). Автор полагает, что единственным основанием для применения п. 1 ст. 5 ГК является конкурентный характер отношений, присущий торгам (конкурсу).

При уклонении участника – победителя подрядных торгов, торгов на закупку товаров при строительстве, переговоров (непредоставление им обеспечения исполнения обязательств по договору) от заключения договора при непредоставлении им обеспечения обязательств по договору может быть по аналогии применена норма в ч. 4 п. 5 ст. 418 ГК.

Что касается иных оснований, которые могут быть квалифицированы как уклонение, если рассматривать договор, заключаемый по результатам процедуры переговоров, с учетом п. 79 Положения как обязательный для заключения (но соответствующая прямая норма отсутствует), то иные основания могут быть таковыми для понуждения к заключению договора. Если настаивать на отсутствии нормы об установлении обязательности заключения договора по результатам процедуры переговоров, то непредоставление обеспечения исполнения обязательств по договору может быть единственным основанием для уклонения от заключения договора. В данном случае толкование норм будет осуществляться судом при инициировании спора о понуждении к заключению договора.

Отвечая на второй вопрос, следует помнить, что в ч. 4 п. 5 ст. 418 ГК отказ от заключения договора также является основанием для оставления внесенного выигравшим участником задатка у организатора, тогда как уклонение – основанием для понуждения к заключению договора, взыскания убытков.

Применительно к нормам Положения можно предположить, что уклонение от заключения договора является по существу отказом участника, признанного победителем подрядных торгов, от заключения договора с применением последствий в п. 31 Положения, а также с возможностью применения ст. 418 ГК (для подрядных торгов, торгов на закупку товаров при строительстве, поскольку в их основе – конкурс, что делает возможным аналогию закона в ст. 5 ГК).

Что касается переговоров, то в документации для переговоров может содержаться условие о предоставлении обеспечения предложений участников (п. 67 Положения), но не предусмотрены специальные правила для данного механизма, как это имеет место для подрядных торгов (п. 31 Положения), и отсутствуют правовые последствия, что в свою очередь возвращает к ситуации необходимости толкования норм судом в отсутствие правовых норм.

Подобная правовая неопределенность осложняет применение мер воздействия на недобросовестных участников, равно как и не дает гарантии для организатора однозначного толкования норм при намерении защитить свои права в судебном порядке и заключить договор.

Если законодатель ставит знак равенства между подрядными торгами, торгами на закупку товаров при строительстве, переговорами и правовыми последствиями при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств контрагентами, для разрешения ситуации необходима отсылка норм Положения к общим правилам ГК.