Госзакупки: заказчики и организаторы процедур госзакупок
Материал актуализирован с использованием правовых актов по состоянию на 24 апреля 2019 г.
Рассматриваются спорные ситуации, возникающие при организации и проведении процедур госзакупок в связи с особенностями правового статуса заказчика и организатора.
Вопрос 1.
В каком порядке организатор процедур госзакупок должен осуществлять контроль исполнения договорных обязательств по договору на госзакупку, который заключен при его участии между заказчиком и поставщиком?
Организатор не должен осуществлять такой контроль.
В соответствии с законодательством заказчик при организации и проведении процедур госзакупок осуществляет госзакупки самостоятельно либо с участием организатора (п. 2 ст. 11 Закона от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – Закон)).
Если привлекается организатор для осуществления части функций заказчика по организации и проведению процедуры госзакупки, то определение существенных условий договора и подписание договора осуществляются исключительно заказчиком.
Организатор выполняет функции, переданные ему заказчиком, в соответствии с Законом и иными актами законодательства о госзакупках (ст. 12 Закона).
Согласно ст. 30 Закона заказчик (организатор) ведет дело по процедурам госзакупок; в его состав входят документы по процедурам госзакупок, включая договор на госзакупку, но его хранение осуществляет исключительно заказчик, не организатор (п. 2 ст. 30 Закона).
Поскольку принятие и исполнение обязательств по договору на госзакупку осуществляются заказчиком, он же хранит сам договор на госзакупку, контроль его исполнения лежит на сторонах договора, не на организаторе, а также осуществляется уполномоченными госорганами в соответствии с их компетенцией.
Вопрос 2.
Какие требования установлены для участия организатора в процедурах госзакупок, если организатор не находится в подчинении госоргана?
В соответствии с законодательством заказчик при организации и проведении процедур госзакупок осуществляет госзакупки самостоятельно либо с участием организатора (п. 2 ст. 11 Закона).
Заказчик вправе привлечь организатора для осуществления части функций заказчика по организации и проведению процедуры госзакупки. Организатор выполняет функции, переданные ему заказчиком, в соответствии с Законом и иными актами законодательства о госзакупках (ст. 12 Закона).
Также Законом предусмотрено, что Совет Министров в области госзакупок помимо прочего определяет лиц, осуществляющих оплату услуг организатора, оператора электронной торговой площадки, и порядок определения размера такой оплаты (ст. 8 Закона).
Согласно подп. 1.4 п. 1 постановления Совета Министров от 22.08.2012 № 778 «О некоторых мерах по реализации закона «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» ( далее – Постановление № 778) услуги организатора по организации и проведению процедур госзакупок оплачивают участники и (или) заказчики в соответствии с порядком, установленным госорганом (организацией), в подчинении (составе, системе) которого находится организатор либо которому переданы в управление акции (доли в уставных фондах) организатора, находящиеся в госсобственности. В случае проведения электронных аукционов и процедур запроса ценовых предложений такие услуги оплачиваются в соответствии с указанным порядком и регламентами, утвержденными операторами электронных торговых площадок, в которых может предусматриваться внесение платы оператору электронной торговой площадки с ее перечислением организатору после завершения электронного аукциона и процедуры запроса ценовых предложений.
С учетом приведенных норм порядок оплаты услуг организатора по организации и проведению процедур госзакупок установлен для тех организаторов, которые находятся в подчинении (составе, системе) госоргана (организации) либо которому переданы в управление акции (доли в уставных фондах) организатора, находящиеся в госсобственности.
Так, при участии организатора в процедурах госзакупок, если он не находится в подчинении госоргана, отношения регулируются договором между заказчиком и организатором, и при этом следует учитывать нормы законодательства о госзакупках при распределении функций, полномочий между ними.
Ситуация 1.
Процедуру госзакупок проводит организатор, действующий на основании договора с заказчиком.
Если им допущены нарушения законодательства о госзакупках, несет ли он административную ответственность и может ли заказчик в договоре с организатором предусмотреть гражданско-правовую ответственность за нарушение законодательства о госзакупках?
Организатор является субъектом административной ответственности; по договору между заказчиком и организатором ответственность может быть предусмотрена за нарушение условий договора.
В соответствии с законодательством заказчик при организации и проведении процедур госзакупок осуществляет госзакупки самостоятельно либо с участием организатора (п. 2 ст. 11 Закона).
Если привлекается организатор для осуществления части функций заказчика по организации и проведению процедуры госзакупки, то определение существенных условий договора и подписание договора осуществляются исключительно заказчиком.
Организатор выполняет функции, переданные ему заказчиком, в соответствии с Законом и иными актами законодательства о госзакупках (ст. 12 Закона).
Организатор может быть привлечен на основании договора, также организатор при централизации госзакупок может быть определен на основании подп. 1.2, 1.3 п. 1 Указа Президента от 31.12.2013 № 590 «О некоторых вопросах государственных закупок товаров (работ, услуг)» (далее – Указ № 590).
На основании Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – КоАП) административная ответственность установлена для должностных лиц, ИП, членов комиссии, созданной для проведения процедуры гозакупки, доступа поставщиков (подрядчиков, исполнителей) к участию в процедуре госзакупки, а также должностных лиц заказчика (организатора) или ИП.
Так, не предусмотренное законодательством ограничение должностным лицом или ИП, членом комиссии, созданной для проведения процедуры госзакупки, доступа поставщиков (подрядчиков, исполнителей) к участию в процедуре госзакупки, в т.ч. посредством несоблюдения правил размещения информации о госзакупках, иное нарушение порядка проведения госзакупки на территории Республики Беларусь либо изменение должностным лицом заказчика (организатора) или ИП условий договора, заключаемого по итогам процедуры закупки, если иное не предусмотрено актами законодательства, а равно уклонение ими от заключения договора по результатам процедуры закупки, влекут предупреждение или наложение штрафа в размере до 50 БВ (ч. 4 ст. 11.16 КоАП).
Поскольку организатору заказчиком на основании договора передают функции для целей организации и проведения госзакупок, в т.ч. и создание комиссии для проведения процедур госзакупок, должностное лицо (ст. 1.3 КоАП) организатора, а также иные лица, указанные в ч. 4 ст. 11.16 КоАП (а равно как и ч. 5 ст. 11.16 КоАП), являются субъектами административной ответственности.
Что касается установления заказчиком в договоре с организатором гражданско-правовой ответственности за нарушение законодательства о госзакупках, то гражданско-правовые отношения, возникающие на основании договора, предполагают, что ответственность в данном случае наступает на неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств (гл. 25 Гражданского кодекса (далее – ГК)). Также, если организатор привлечен на основании договора на госзакупку, заключенного по результатам проведения соответствующей процедуры госзакупок, то обязательным условием такого договора является условие об ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных этим договором (п. 2 ст. 25 Закона).
Ситуация 2.
Организатор осуществляет процедуру госзакупки по приобретению строительных работ. Одним из участников процедуры является дочернее УП заказчика.
Какие действия должен предпринять организатор, вправе ли он отклонить предложение такого участника?
В соответствии с законодательством заказчик вправе привлечь организатора для осуществления части функций заказчика по организации и проведению процедуры госзакупки. Организатор выполняет функции, переданные ему заказчиком, в соответствии с Законом и иными актами законодательства о госзакупках (ст. 12 Закона).
Также Законом предусмотрено, что участниками процедур госзакупок выступают юридическое или физическое лицо, в т.ч. ИП, участвующее в процедуре госзакупки в качестве потенциального поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с Законом (ст. 1 Закона).
Согласно п. 3 ст. 14 Закона участником не может быть:
● организатор в проводимой им процедуре госзакупки;
● эксперт в процедуре госзакупки, к организации или проведению которой он привлекается для консультаций и (или) получения заключения по рассмотрению, оценке и сравнению предложений;
● поставщик (подрядчик, исполнитель), включенный в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах госзакупок;
● юрлицо и ИП, работники (работник) которых оказывали заказчику (организатору) услуги по организации проводимой процедуры госзакупки, а также физлицо, которое оказывало заказчику (организатору) такие услуги;
● юрлицо, находящееся в процессе ликвидации, реорганизации (за исключением юрлица, к которому присоединяется другое юрлицо), и ИП, находящийся в стадии прекращения деятельности;
● юрлицо и ИП, признанные в установленном законодательством порядке экономически несостоятельными (банкротами), за исключением юрлица, находящегося в процедуре санации;
● поставщик (подрядчик, исполнитель), договор с которым расторгнут по соглашению сторон, – в процедуре госзакупки товара (работы, услуги), являвшейся предметом расторгнутого договора;
● структурное подразделение заказчика (организатора).
Тем самым для дочернего УП заказчика, которое является не структурным подразделением заказчика, а самостоятельным юрлицом (п. 2 ст. 44 ГК).
Также необходимо учитывать, что в случае организации госзакупок, нормы о недопущении участия в процедурах закупок товаров (работ, услуг) при строительстве дочернего УП, дочернего или зависимого хозобщества, обособленного структурного подразделения (филиала) организатора процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве (п. 2 ст. 57 Закона от 05.07.2004 № 300-З «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Беларусь», не применяются.
Если при проведении организатором процедуры госзакупки по приобретению строительных работ одним из участников процедуры является дочернее УП заказчика, то организатор в данном случае в отсутствие оснований, предусмотренных п. 3 ст. 14 Закона, не вправе отклонить предложение такого участника, его предложение рассматривается и оценивается наряду с остальными (с учетом особенностей конкретной процедуры госзакупок).
Вопрос 3.
Означают ли совместные госзакупки централизацию госзакупок?
Нет, совместные госзакупки и централизация это разные категории.
В соответствии с законодательством о госзакупках заказчиком признается юрлицо или ИП, являющиеся получателями бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов для приобретения товаров (работ, услуг) и осуществляющие такое приобретение, в т.ч. через обособленное подразделение юрлица (включая филиал либо представительство), уполномоченное руководителем этого юрлица на приобретение товаров (работ, услуг) за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов от его имени, а также иное юрлицо в случаях, определяемых Советом Министров (ст. 1 Закона).
Одновременно предусмотрено, что заказчик осуществляет госзакупки самостоятельно либо с участием организатора (п. 1 ст. 11 Закона).
При этом два и более заказчика по письменному соглашению сторон, определяющему их права, обязанности и ответственность, могут совместно проводить процедуры госзакупок однородных товаров (работ, услуг). Договоры с поставщиками (подрядчиками, исполнителями), выбранными в результате совместно проведенных процедур госзакупок, заключает каждый из заказчиков (п. 3 ст. 11 Закона).
Основанием для совместного проведения процедур госзакупок между двумя и более заказчиками любого уровня является соглашение между ними.
Централизация в свою очередь предполагает осуществление госзакупок госорганом (организацией) для заказчиков, находящихся в подчинении (входящих в состав, систему) этого госоргана (организации), либо акции (доли в уставных фондах) которых находятся в госсобственности переданы в его управление, а также для самого госоргана (организации). В этом случае определяется организатор при централизации госзакупок из числа:
● подчиненных ему (входящих в его состав, систему) организаций либо организаций, акции (доли в уставных фондах) которых находятся в госсобственности и переданы ему в управление;
● иных организаций по согласованию с госорганом (организацией), в подчинении (составе, системе) которого находятся такие организации либо в управление которого переданы находящиеся в госсобственности акции (доли в уставных фондах) этих организаций (с их согласия) (подп. 1.2 п. 1 Указа № 590).
Порядок взаимодействия организатора и заказчиков при проведении госзакупок устанавливается госорганом (организацией), в подчинении (составе, системе) которого находится этот организатор либо которому переданы в управление его акции (доля в уставном фонде), находящиеся в госсобственности, и в т.ч. должен включать перечень товаров (работ, услуг), процедуры госзакупок которых организует и проводит данный организатор (подп. 1.3 п. 1 Указа № 590).
Цели у совместных закупок и централизации совпадают и состоят в том, что за счет большего объема может быть обеспечена экономия бюджетных средств.
Вопрос 4.
Каким образом регулируются совместные госзакупки и могут ли заказчики не разделять предмет на части (лоты), а сформировать один предмет для обеспечения наименьшей цены?
Совместные госзакупки регулируются законодательством и соглашением сторон. Разделение предмета госзакупки на части (лоты) является правом заказчика, в т.ч., если проводятся совместные госзакупки.
В соответствии с законодательством о госзакупках заказчиком признается юрлицо или ИП, являющиеся получателями бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов для приобретения товаров (работ, услуг) и осуществляющие такое приобретение, в т.ч. через обособленное подразделение юрлица (включая филиал либо представительство), уполномоченное руководителем этого юрлица на приобретение товаров (работ, услуг) за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов от его имени, а также иное юрлицо в случаях, определяемых Советом Министров (ст. 1 Закона).
Два и более заказчика по письменному соглашению сторон, определяющему их права, обязанности и ответственность, могут совместно проводить процедуры госзакупок однородных товаров (работ, услуг). При этом договоры с поставщиками (подрядчиками, исполнителями), выбранными в результате совместно проведенных процедур госзакупок, заключает каждый из заказчиков (п. 3 ст. 11 Закона).
Таким образом, основанием для проведения совместных процедур госзакупок между двумя и более заказчиками любого уровня является соглашение между ними, которое подчиняется нормам Закона, законодательству, регулирующему правовой статус заказчиков, а также нормами соглашения между заказчиками.
Что касается разделения предмета госзакупки на части (лоты), то в соответствии с п. 5 ст. 20 Закона предмет госзакупки и его объем (количество) могут распределяться по частям (лотам) в целях подачи предложений участниками на любую из таких частей (лотов). При разделении предмета госзакупки на части (лоты) должны соблюдаться правила в п. 6 ст. 20 Закона. Критерии разделения предмета на части (лоты) определяются заказчиками в зависимости от предмета госзакупки, условий ее осуществления (территориальный, в отношении конкретных объектов и проч.).
В любом случае при разделении предмета госзакупки на части (лоты) или без такого разделения договор на госзакупку с поставщиками (подрядчиками, исполнителями), выбранными в результате совместно проведенных процедур госзакупок, заключает каждый из заказчиков.
Вопрос 5.
Как регулируется стоимость услуг организатора при проведении процедур госзакупок?
В соответствии с законодательством при проведении процедур госзакупок заказчик осуществляет госзакупки самостоятельно либо с участием организатора (п. 2 ст. 11 Закона).
Заказчиком признается юрлицо или ИП, являющиеся получателями бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов для приобретения товаров (работ, услуг) и осуществляющие такое приобретение, в т.ч. обособленное подразделение юрлица (включая филиал либо представительство), уполномоченное руководителем этого юрлица на приобретение товаров (работ, услуг) за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов от его имени, а также иное юрлицо в случаях, определяемых Советом Министров (ст. 1 Закона).
Организатор – это юрлицо, выполняющее от имени заказчика часть его функций по организации и проведению процедур госзакупок (ст. 1 Закона).
Определение существенных условий договора и подписание договора осуществляются исключительно заказчиком (ч. 2 п. 1 ст. 12 Закона).
В соответствии со ст. 8 Закона Совет Министров в области госзакупок помимо прочего определяет лиц, осуществляющих оплату услуг организатора, оператора электронной торговой площадки, и порядок определения размера такой оплаты.
Нормы в подп. 1.4 п. 1 Постановления № 778, касающиеся порядка оплаты услуг организатора по организации и проведению процедур госзакупок, регулируют отношения тех организаторов, которые находятся в подчинении (составе, системе) госоргана (организации) либо которому переданы в управление акции (доли в уставных фондах) организатора, находящиеся в госсобственности.
В связи с этим порядок оплаты услуг организаторов, на которых не распространяется подп. 1.4 п. 1 Постановления № 778, определяется соглашением сторон – заказчика и организатора.
При определении стоимости услуг организатора в случае, когда на соответствующие отношения не распространяется действие подп. 1.4 п. 1 Постановления № 778, следует руководствоваться принципами Закона, чтобы не ограничивать участие в процедурах госзакупок посредством высокой стоимости участия в них, в частности, принципом возможности участия в госзакупках юридических и физических лиц, в т.ч. ИП (ст. 4 Закона).
Вопрос 6.
Должен ли заказчик соблюдать нормы о периодичности изменения состава комиссии, созданной для проведения электронного аукциона как процедуры госзакупок?
В соответствии с законодательством периодичность изменения состава постоянно действующих комиссий, образуемых для проведения процедур госзакупок, а также члены таких комиссий определяются заказчиками самостоятельно (подп. 1.20 п. 1 Указа № 590.
На основании Указа Президента от 23.02.2016 № 77 (далее – Указ № 77), которым внесены изменения в Указ № 590, частично исключено действие нормы в ч. 1 п. 2 ст. 19 Закона в той части, что заказчик (организатор) обеспечивает включение в состав комиссии специалистов в области предмета госзакупки и ежегодную замену не менее 1/3 состава постоянно действующей комиссии, включая ее председателя.
Так, в соответствии с Указом № 77 периодичность изменения состава постоянно действующих комиссий, образуемых для проведения процедур госзакупок, а также члены таких комиссий определяются заказчиками самостоятельно. Иными словами, заказчиками (не организаторами) ежегодная замена не менее 1/3 состава постоянно действующей комиссии, включая ее председателя, не требуется.
Соответственно, в этом случае не применяются нормы п. 10 Положения о комиссии, создаваемой заказчиком (организатором) при организации и проведении открытых конкурсов, закрытых конкурсов, электронных аукционов или процедур запроса ценовых предложений, утв. Постановлением № 778.
