Научно-практический комментарий к Закону «О товарных знаках и знаках обслуживания». Часть 2
Читать «Научно-практический комментарий к Закону «О товарных знаках и знаках обслуживания». Часть 1»
Читать «Научно-практический комментарий к Закону «О товарных знаках и знаках обслуживания». Часть 3»
Читать «Научно-практический комментарий к Закону «О товарных знаках и знаках обслуживания». Часть 4»
Читать «Научно-практический комментарий к Закону «О товарных знаках и знаках обслуживания». Часть 5»
Читать «Научно-практический комментарий к Закону «О товарных знаках и знаках обслуживания». Часть 6»
Читать «Научно-практический комментарий к Закону «О товарных знаках и знаках обслуживания». Часть 7»
Читать «Научно-практический комментарий к Закону «О товарных знаках и знаках обслуживания». Часть 8»
Читать «Научно-практический комментарий к Закону «О товарных знаках и знаках обслуживания». Часть 9»
Читать «Научно-практический комментарий к Закону «О товарных знаках и знаках обслуживания». Часть 10»
Читать «Научно-практический комментарий к Закону «О товарных знаках и знаках обслуживания». Часть 11»
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 6 декабря 2016 г.
Товарный знак является средством индивидуализации товаров, работ и услуг участников рынка и эффективным инструментом их продвижения на рынке. При этом правовой институт правовой охраны средств индивидуализации является достаточно молодым и активно развивающимся институтом гражданского права, поэтому вопросы правовой охраны товарных знаков вызывают особый интерес как с практической, так и теоретической точек зрения.
В комментарии приводится системный анализ основных аспектов правовой охраны товарных знаков и знаков обслуживания.
В него включены вопросы истории возникновения и развития правового института охраны товарных знаков, основные положения современной правовой доктрины, относящиеся к правовой охране товарных знаков, анализ действующих правовых норм, правоприменительной практики, а также основных положений международных договоров, посвященных охране товарных знаков.
Правовое регулирование:
● Закон от 05.02.1993 № 2181-XII «О товарных знаках и знаках обслуживания» (далее – Закон);
● Гражданский кодекс (ст. 1017–1023) (далее – ГК);
● Положение о порядке регистрации товарного знака и знака обслуживания, утв. постановлением Совета Министров от 28.12.2009 № 1719 (далее – Положение о порядке регистрации товарного знака);
● Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. (с последующими изменениями и дополнениями) (далее – Парижская конвенция);
● Международная классификация товаров и услуг принята Ниццким соглашением о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков, заключенным 15 июня 1957 г. (далее – МКТУ);
● постановление ГКНТ от 29.06.2016 № 1 «Об установлении форм документов, связанных с правовой охраной товарного знака и знака обслуживания»;
● постановление Государственного патентного комитета от 09.08.2001 № 2 «Об утверждении Правил признания товарного знака общеизвестным в Республике Беларусь»;
● постановление ГКНТ от 12.01.2010 № 2 «О свидетельстве на товарный знак»;
● постановление Пленума Верховного Суда от 28.09.2005 № 9 «О некоторых вопросах применения законодательства при рассмотрении гражданских дел, связанных с защитой права на товарный знак и знак обслуживания».
Закон «О товарных знаках и знаках обслуживания»: история развития правовых норм
Закон был принят 05.02.1993. В первоначальной редакции Закона содержался открытый перечень обозначений, которые могли быть зарегистрированы в качестве товарных знаков. Товарные знаки могли быть зарегистрированы на имя юрлица или гражданина, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юрлица.
Закон также предусматривал возможность регистрации коллективных знаков, под которыми понимались товарные знаки союза, ассоциации, концерна или иного хозяйственного объединения, предназначенные для обозначения выпускаемых или реализуемых ими товаров, обладающих едиными качествами или иными общими характеристиками.
Правовая охрана товарному знаку предоставлялась на основании его регистрации в Государственном патентном комитете при Совете Министров сроком на 10 лет с возможностью последующего неоднократного продления на такой же срок. Иностранные заявители должны были подавать заявки на регистрацию товарных знаков через патентных поверенных Республики Беларусь.
Процедура регистрации была определена как двухэтапная, включающая предварительную экспертизу и экспертизу заявленного обозначения. Перечень оснований для отказа в регистрации знака основывался на положениях Парижской конвенции.
Использованием товарного знака признавалось применение его на товарах, для которых товарный знак зарегистрирован, или их упаковке владельцем товарного знака или лицом, которому такое право предоставлено на основе лицензионного договора.
Закон предусматривал возможность распоряжения исключительным правом на товарный знак в форме договора уступки и лицензионного договора. При этом эти договоры подлежали регистрации в патентном ведомстве и без такой регистрации считались недействительными.
Прекращение правовой охраны товарного знака было возможно в форме признания регистрации недействительной и аннулирования регистрации. Товарные знаки, в отношении которых была аннулирована регистрация, не могли быть вновь зарегистрированы в течение 3 лет с даты прекращения действия регистрации на имя лица, иного, чем прежний владелец товарного знака или его правопреемник.
Закон не предусматривал специальных способов защиты нарушенных прав владельца товарного знака, ограничиваясь отсылочной нормой, согласно которой нарушение этих прав влечет за собой гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность в соответствии с действующим законодательством. Лицо, незаконно использующее чужой товарный знак, по требованию владельца обязано было прекратить его использование и возместить причиненные убытки.
Споры, связанные с товарными знаками, должны были рассматриваться районными (городскими) народными судами, Минским городским, областными судами, Верховным Судом, а также хозяйственными судами в соответствии с их компетенцией. Решение патентного ведомства об отказе в регистрации знака заявитель должен был первоначально обжаловать в Апелляционный совет патентной экспертизы при Патентном ведомстве, решение которого можно было обжаловать в судебном порядке.
Существенным недостатком первоначальной редакции Закона было то, что он предусматривал создание специальной квазисудебной инстанции – Патентного суда. К компетенции Патентного суда было отнесено рассмотрение жалоб на решения Апелляционного совета, прекращение охраны товарного знака в связи с его неиспользованием, а также прекращение действия регистрации коллективного товарного знака в случае использования его на товарах, не обладающих едиными качественными или иными общими характеристиками. Патентный суд так и не был создан, в связи с чем применение норм Закона, определяющих порядок обжалования решений Апелляционного совета, на практике оказалось невозможным.
В 2000 году Закон был изложен в новой редакции Законом от 27.10.2000 № 447-З. Основные изменения сводились к следующему.
Изменился круг лиц, на имя которых мог быть зарегистрирован товарный знак, – закон предоставил такое право физлицам независимо от наличия статуса ИП.
В этой редакции Закона впервые появилось упоминание общеизвестных товарных знаков. Законодатель не давал определения общеизвестного товарного знака, однако предоставлял владельцу такого знака право не допускать регистрации обозначений, тождественных или сходных с ним до степени смешения, в отношении любых товаров.
В числе оснований прекращения правовой охраны товарного знака в этой редакции Закона было дополнительно названо превращение товарного знака в обозначение, вошедшее во всеобщее употребление как обозначение товаров определенного вида.
Был изменен статус регистрации договоров о распоряжении правами на товарный знак – такие договоры считались действительными для третьих лиц с даты их регистрации в патентном органе.
Однако наиболее существенные изменения произошли в вопросах рассмотрения споров, связанных с регистрацией товарных знаков, а также в вопросах защиты прав владельцев товарных знаков.
В качестве судебной инстанции, уполномоченной рассматривать жалобы на решения Апелляционного совета, а также разрешать споры, связанные с нарушением прав на товарные знаки, в этой редакции Закона был назван Верховный Суд, в составе которого к этому времени уже была создана специализированная судебная коллегия по патентным спорам.
Закон был дополнен нормами, определяющими возможные гражданско-правовые способы защиты прав на товарный знак, – кроме требований о прекращении нарушения и взыскании причиненных убытков защита прав на товарный знак могла осуществляться также путем удаления с товара или его упаковки незаконно используемого товарного знака, ареста или уничтожения товаров, в отношении которых был незаконно применен товарный знак, наложения штрафа в пользу потерпевшей стороны в размере стоимости товара, а также передачи в пользу потерпевшей стороны товара, на котором был незаконно применен товарный знак.
Законом от 05.01.2004 № 268-З в Закон было внесено дополнение, согласно которому регистрация товарного знака могла быть признана недействительной полностью или частично в течение всего срока ее действия, если связанные с регистрацией действия владельца товарного знака признавались в установленном порядке недобросовестной конкуренцией.
Существенные изменения и дополнения в Закон были внесены в 2009 году Законом от 15.07.2009 № 44-З. К числу принципиальных новшеств следует отнести следующее. В Закон был включен новый раздел, содержащий нормы, определяющие особенности охраны общеизвестных товарных знаков. В этом разделе было дано определение общеизвестного товарного знака, а также схематически определен порядок признания товарного знака общеизвестным. При этом в вопросе охраны общеизвестных товарных знаков произошли определенные изменения. Во-первых, получить статус общеизвестного в Республике Беларусь товарного знака мог не только зарегистрированный товарный знак, но и обозначение, используемое в качестве товарного знака без регистрации; это мог быть как товарный знак, охраняемый в иностранных государствах, но не имеющий охраны в Беларуси, так и обозначение, которое могло получить статус общеизвестного в Республике Беларусь товарного знака, минуя процедуру регистрации в качестве товарного знака. Во-вторых, норма п. 3 ст. 17-1 Закона предусматривала, что правовая охрана товарного знака, признанного общеизвестным в Республике Беларусь, действует бессрочно.
Изменились требования к содержанию подаваемой заявки на регистрацию товарного знака в части перечисления товаров (услуг), в отношении которых регистрируется знак. При этом основное изменение связано с тем, что от заявителя уже не требовалось в обязательном порядке классифицировать товары и услуги в соответствии с МКТУ, поскольку закон в случае, когда заявитель не указал в заявке соответствующие классы, возлагал обязанность по классификации заявленных товаров на патентный орган. Изменился порядок подачи заявок нерезидентами. Из Закона была исключена норма, обязывающая нерезидентов подавать заявку только через патентного поверенного Республики Беларусь. Также Закон был дополнен нормой, согласно которой после подачи заявки любое лицо вправе ознакомиться с документами заявки, представленными на дату ее подачи.
Более широко было определено понятие «использование товарного знака». Таковым считалось использование товарного знака владельцем либо лицом, которому такое право предоставлено на основании лицензионного договора путем размещения товарного знака на товарах, для которых он зарегистрирован, а также на этикетках, упаковках, в сети Интернет, в доменном имени, на документации, связанной с введением товара в гражданский оборот, при выполнении работ, оказании услуг либо использование товарного знака с изменением его отдельных элементов, не влияющим на его различительную способность и не ограничивающим правовую охрану, предоставленную товарному знаку.
Процедура рассмотрения споров между заявителем и патентным органом была приведена в соответствие с положениями Закона от 28.10.2008 № 433-З «Об основах административных процедур». В связи с этим был расширен круг решений патентного органа, которые могут быть обжалованы заявителем; с 3 мес. до 1 года увеличен срок, в течение которого заявитель вправе обжаловать любое из решений патентного органа, принятых в отношении заявки на регистрацию товарного знака; обращение в Апелляционный совет перестало быть обязательным этапом в рассмотрении спора – у заявителя появилось право сразу обратиться в суд с жалобой на решение патентного органа. Кроме того, срок рассмотрения жалобы заявителя Апелляционным советом был сокращен до 1 мес.
С 5 до 3 лет был сокращен срок непрерывного неиспользования товарного знака без уважительных причин, дающий право любому лицу потребовать прекращения охраны товарного знака.
Из числа способов защиты, которые могут применяться владельцем товарного знака, была исключена возможность передачи в пользу потерпевшей стороны товара, на котором был незаконно применен товарный знак.
Последние изменения в Закон были внесены Законом от 05.01.2016 № 352-З «О внесении изменений и дополнений в некоторые законы Республики Беларусь по вопросам правовой охраны товарных знаков и знаков обслуживания». В числе наиболее существенных изменений, внесенных в Закон и одновременно в ГК, можно назвать следующие:
● уточнение субъекта права на коллективный знак;
● уточнение содержания исключительного права на товарный знак с определением открытого перечня действий, составляющих использование товарного знака;
● уточнение отдельных оснований для отказа в регистрации товарного знака, в т.ч. предусмотрена возможность отказа в регистрации знака не только в связи с тождеством, но и со сходством до степени смешения с промышленным образцом, обладающим более ранним приоритетом;
● определение в качестве максимального двухгодичного срока для проведения экспертизы заявки на регистрацию товарного знака, а также введение Интернет-публикации сведений о заявке, прошедшей предварительную экспертизу и принятой к рассмотрению;
● предусмотрена субсидиарная ответственность владельца товарного знака, предоставившего право его использования по лицензионному договору, по требованиям, предъявляемым к качеству товаров (работ, услуг) лицензиата;
● обладателю исключительного права на товарный знак предоставлена возможность вместо возмещения убытков требовать с нарушителя выплаты компенсации в размере от 1 до 50 000 БВ, определяемой судом с учетом характера нарушения.
В действующей редакции Закон состоит из 7 разделов, содержащих 31 статью.
Раздел I Закона (ст. 1–16) содержит нормы, определяющие понятие товарного знака, условия и порядок предоставления ему правовой охраны. В этом разделе определяется содержание исключительного права на товарный знак, называются абсолютные и иные основания для отказа в регистрации знака, а также порядок проведения экспертиз и принятия решения о регистрации знака.
Раздел I-1 Закона (ст. 17-1, 17-2) определяет особенности правового статуса товарного знака, признанного общеизвестным в Республике Беларусь, а также порядок признания знака общеизвестным.
Раздел II Закона (ст. 18, 19) содержит нормы, определяющие понятие «коллективный товарный знак», а также устанавливающие особенности предоставления такому знаку правовой охраны.
Раздел III Закона (ст. 20, 21) содержит нормы, определяющие действия, составляющие использование товарного знака, а также предусматривающие возможность досрочного прекращения охраны товарного знака в случае его неиспользования.
Раздел IV Закона содержит нормы, посвященные распоряжению товарным знаком путем заключения договора уступки и лицензионного договора.
Раздел V Закона (ст. 25, 26) содержит нормы, определяющие основания и порядок прекращения правовой охраны товарного знака и признания недействительным предоставления знаку правовой охраны.
Раздел VI Закона (ст. 27–31) содержит нормы, определяющие полномочия патентного органа, особенности гражданско-правовой ответственности за нарушение прав на товарные знаки, а также устанавливающие приоритет норм международных договоров.
Закон «О товарных знаках и знаках обслуживания»
Законом регулируются отношения, возникающие в связи с регистрацией, правовой охраной и использованием товарных знаков и знаков обслуживания.
1. В преамбуле определен предмет правового регулирования Закона. В него входят общественные отношения, возникающие в процессе регистрации, использования и защиты прав на товарные знаки.
2. Нормы Закона носят комплексный характер. Отношения, возникающие в связи с получением товарным знаком правовой охраны, выражаются в исполнительно-распорядительной деятельности уполномоченного госоргана и могут быть отнесены к предмету правового регулирования административного права. Данный тезис подтверждается включением действий, связанных с регистрацией товарных знаков, в Перечень административных процедур, осуществляемых государственными органами и иными организациями по заявлениям граждан, утв. Указом Президента от 26.04.2010 № 200 «Об административных процедурах, осуществляемых государственными органами и иными организациями по заявлениям граждан», а также в Единый перечень административных процедур, осуществляемых государственными органами и иными организациями в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, утв. постановлением Совета Министров от 17.02.2012 № 156.
Отношения, связанные с осуществлением исключительного права на товарный знак, распоряжением этим правом и его защитой, носят имущественно-стоимостный характер и относятся к предмету правового регулирования гражданского права.
3. Нормы законодательства о товарных знаках, наряду с нормами, посвященными охране фирменных наименований и географических указаний, входят в состав правового института охраны средств индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ и услуг. В свою очередь институт охраны средств индивидуализации является составной частью права интеллектуальной собственности, которое по мнению современных цивилистов представляет собой самостоятельную подотрасль гражданского права1.
4. Товарные знаки относятся к объектам интеллектуальной собственности. Система охраняемых в Республике Беларусь объектов интеллектуальной собственности определена в ст. 980 ГК. К ним относятся:
1) результаты интеллектуальной деятельности:
● произведения науки, литературы и искусства;
● исполнения, фонограммы и передачи организаций вещания;
● изобретения, полезные модели, промышленные образцы;
● селекционные достижения;
● топологии интегральных микросхем;
● нераскрытая информация, в т.ч. секреты производства (ноу-хау);
2) средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг:
● фирменные наименования;
● товарные знаки и знаки обслуживания;
● географические указания;
3) другие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг в случаях, предусмотренных ГК и иными законодательными актами.
Параллельно законодатель использует традиционное деление объектов интеллектуальной собственности на объекты авторского права и смежных прав (произведения, исполнения, фонограммы, передачи организаций эфирного и кабельного вещания), с одной стороны, и объекты права промышленной собственности, с другой. К объектам права промышленной собственности относятся все иные объекты интеллектуальной собственности. Таким образом, товарные знаки и знаки обслуживания, согласно предложенной в ГК классификации, относятся к праву промышленной собственности.
5. Действующее законодательство о товарных знаках и знаках обслуживания состоит из положений ГК, комментируемого Закона, а также ряда подзаконных нормативных актов2.
В ГК (ст. 1017–1023) содержатся наиболее общие положения, относящиеся к товарным знакам. Ст. 1017 ГК дает определение товарного знака (знака обслуживания), которое совпадает с определением, данным в ст. 1 Закона.
В ст. 1018 ГК закреплен регистрационный принцип охраны товарного знака, а также определяется роль свидетельства на товарный знак как правоустанавливающего документа.
Статья 1019 ГК содержит общее определение исключительного права на товарный знак как исключительного права владельца использовать товарный знак и распоряжаться им, а также запрещать использование знака другим лицам. При этом в ГК не дается определения действий, составляющих использование товарного знака.
В ст. 1020 ГК определяется срок действия регистрации, равный 10 годам, а также закрепляется принцип возможного неограниченного продления срока действия регистрации на очередной 10-летний период.
Статья 1021 ГК содержит определение коллективного знака, а также устанавливает запрет на передачу коллективного знака и права на его использование.
Статья 1022 ГК устанавливает правила в отношении уступки товарного знака, а ст. 1023 ГК – в отношении лицензионного договора, по которому предоставляется право использования товарного знака.
Основным источником законодательства о товарных знаках являются нормы, содержащиеся в Законе. Такой подход позволяет детально определить охраняемый объект, подробно регламентировать порядок предоставления правовой охраны, определить содержание исключительного права в отношении этого объекта, особенности распоряжения и защиты прав на охраняемый объект.
Помимо Закона отношения, связанные с товарными знаками, в настоящее время регулируют следующие НПА:
● постановление Совета Министров от 28.12.2009 № 1719 «Об утверждении Положения о порядке регистрации товарного знака и знака обслуживания и о внесении изменений в некоторые постановления Совета Министров Республики Беларусь»;
● постановление ГКНТ от 29.06.2016 № 1 «Об установлении форм документов, связанных с правовой охраной товарного знака и знака обслуживания»;
● постановление ГКНТ от 12.01.2010 № 2 «О свидетельстве на товарный знак»;
● постановление ГКНТ от 09.08.2001 № 2 «Об утверждении Правил признания товарного знака общеизвестным в Республике Беларусь»;
● постановление Пленума Верховного Суда от 28.09.2005 № 9 «О некоторых вопросах применения законодательства при рассмотрении гражданских дел, связанных с защитой права на товарный знак и знак обслуживания».
Источниками правового регулирования также являются вступившие в силу международные договоры Республики Беларусь, нормы которых в соответствии со ст. 6 ГК являются частью действующего на территории Республики Беларусь гражданского законодательства. О международных договорах Республики Беларусь в области охраны прав на товарные знаки см. комментарий к ст. 31 Закона.
РАЗДЕЛ I. ТОВАРНЫЙ ЗНАК И ЗНАК ОБСЛУЖИВАНИЯ, ИХ ПРАВОВАЯ ОХРАНА
Статья 1. Товарный знак и знак обслуживания
1. Товарным знаком и знаком обслуживания (далее – товарный знак) признается обозначение, способствующее отличию товаров, работ и/или услуг (далее – товары) одного лица от однородных товаров других лиц.
2. В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные обозначения, включая имена собственные, сочетания цветов, буквенные, цифровые, изобразительные, объемные обозначения, включая форму товара или его упаковку, а также комбинации таких обозначений. Иные обозначения могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков в случаях, предусмотренных законодательными актами Республики Беларусь.
3. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.
1. В ст. 1 Закона дается определение товарного знака (знака обслуживания), а также перечисляются виды обозначений, которые могут быть зарегистрированы в качестве товарного знака.
2. Согласно п. 1 ст. 1 Закона товарным знаком и знаком обслуживания признается обозначение, способствующее отличию товаров и/или услуг одного лица от однородных товаров и/или услуг других лиц. В этом определении отражается основной признак товарного знака: он представляет собой обозначение, а также указывается основное назначение товарного знака (знака обслуживания) – он обеспечивает индивидуализацию товаров (оказываемых услуг) участников гражданского оборота.
3. Товарный знак и знак обслуживания определяются через понятие «обозначение». Такое определение представляется недостаточно информативным, поскольку само слово «обозначение» семантически определяется как «знак, которым что-нибудь обозначается»3. С этой точки зрения более удачным для определения сути товарного знака и знака обслуживания является использование термина «символ».
Будучи символом, товарный знак (знак обслуживания) выступает в качестве носителя образной информации о производителе конкретного товара или услуги либо о самих предлагаемых товаре или услуге4, поэтому для понимания природы товарного знака необходимо использовать отдельные положения теории знаков, разработанной наукой семиотикой5.
Давая характеристику знаку, специалисты в области семиотики отмечают, что чувственно воспринимаемый предмет, указывающий на другой предмет, отсылающий к нему организм или машину, называется знаком этого предмета, а сами ситуации, в которых один предмет функционирует в качестве знака другого предмета, называются знаковыми ситуациями6. Знаковая ситуация предполагает наличие четырех компонентов: предмета, выполняющего функцию знака; предмета, к которому знак отсылает; человека, воспринимающего знак; смыслового значения знака, определяющегося опытом воспринимающего его человека. Знаковая ситуация имеет место и при использовании товарных знаков, в качестве которых выступают чувственно воспринимаемые предметы (словесные, изобразительные и иные обозначения), которые указывают на другой предмет (товар), а организмом, воспринимающим знак, выступает реальный или потенциальный потребитель. Применительно к товарному знаку также можно выделить все 4 элемента знаковой ситуации:
● существует определенное обозначение, выполняющее функции товарного знака;
● имеется конкретный изготовитель товара, к которому товарный знак относится и отсылает;
● существует человек, воспринимающий знак (покупатель реальный или потенциальный);
● присутствует смысловое значение знака, на которое будет оказывать влияние опыт покупателя (его отношение к товару этого изготовителя). Смысловое значение товарного знака вызывает действие или предпосылку к действию – человек купит или захочет купить товар либо, напротив, постарается избежать этой возможности. В любом случае товарный знак выполняет свою коммуникативную функцию, что является основным признаком знаковой ситуации7.
Обращая внимание на знаковую природу обозначений, выступающих в качестве товарных знаков и знаков обслуживания, исследователи обращают внимание на то, что таковыми могут быть лишь такие материальные объекты, которые являются продуктом творческой деятельности человека и которые предназначены для восприятия определенными людьми (потребителями, покупателями), которым он адресован, и должны представлять собой чувственно-воспринимаемые объекты8. Анализируя значение знака, специалисты также отмечают, что любой знак обладает предметным значением, поскольку отсылает человека к обозначаемому предмету, а также смысловым значением, представляющим собой след предмета, хранящегося в памяти человека, воспринимающего знак. Это характерно и для товарного знака, однако в нем предмет и смысловое значения должны органически сочетаться; человек может вспомнить знак или просто понимать его содержание, но если в его памяти не возникнет представление о товаре, знак не выполнит свою основную функцию9. Кроме того, из знаковой природы товарного знака следует, что он обособлен по отношению к маркируемым им товарам10.
Определяя сущность товарного знака, современные исследователи используют понятие «условное обозначение». Товарный знак это условное обозначение, потому что он является чем-то извне приданным товару, а не составляет часть его самого, поэтому товарным знаком не будет считаться помещение на изделии полных сведений, касающихся изготовителя товара, указывающих на место его производства и т.д. Вместо таких сведений и употребляется условное обозначение, способное привлечь покупателей11.
4. В п. 1 ст. 1 Закона используется 2 термина: «товарный знак» и «знак обслуживания». Назначение и правовой режим товарного знака и знака обслуживания одинаковы. Их отличие состоит в том, что товарный знак используется для отличия товаров, а знак обслуживания – для отличия работ и услуг, поэтому в дальнейшем по тексту Закона используется единый термин – «товарный знак», обозначающий товарные знаки и знаки обслуживания.
На практике разграничение товарных знаков и знаков обслуживания проводится на основании МКТУ, в зависимости от того, к какому классу (товарам или услугам) относится регистрируемый знак. При этом следует отметить, что различие между товарным знаком и знаком обслуживания носит условный характер, поскольку лицо может заявить определенное обозначение на регистрацию одновременно и в отношении товаров, и в отношении услуг, и в этом случае зарегистрированное обозначение будет одновременно являться и товарным знаком, и знаком обслуживания.
5. Из данного в комментируемой норме определения следует, что товарный знак может применяться также для идентификации работ, выполняемых участниками гражданского оборота. Указание работ наряду с услугами необходимо для более четкого определения сферы применения товарного знака и приведения используемой в Законе терминологии в соответствие с принятым в гражданском праве разграничением названных объектов гражданских правоотношений.
В то же время мировой практике присуще деление объектов, для индивидуализации которых применяются товарные знаки, только на товары и услуги. Именно такой подход положен в основу МКТУ. Однако при этом необходимо обратить внимание на то, что термин «услуги», используемый в МКТУ, является условным и включает в себя как собственно услуги, так и работы; это обусловлено стремлением разработчиков МКТУ учесть различия между правовыми системами государств, применяющих МКТУ, состоящие в том, что не всем из них известно разграничение работ и услуг.
6. В определении товарного знака, приведенном в п. 1 ст. 1 Закона, называется его основная функция – способствовать отличию товаров или услуг одного лица от однородных товаров или услуг других лиц. В литературе эту функцию называют идентификационной12; некоторые специалисты используют термин «индивидуализирующая функция»13. Идентификационная (индивидуализирующая) функция товарного знака обеспечивает выделение определенного товара (работы, услуги), обозначенного товарным знаком, из всего многообразия аналогичных ему товаров (работ, услуг).
Помимо идентификационной, товарный знак выполняет и иные функции. В качестве таковых в литературе чаще всего называют информационную, рекламную и гарантийную функции.
Информационная функция товарного знака состоит в том, что знак обеспечивает донесение до потребителя товара сведений о производителе, свойствах и качестве товара, позволяя потребителю делать осознанный выбор.
Рекламная функция товарного знака состоит в том, что знак является объектом рекламирования и выступает в качестве инструмента продвижения товара на рынке. Во-первых, в условиях изобилия товаров разных производителей именно реклама облегчает для потребителя выбор товаров надлежащего качества, при этом использование товарных знаков напрямую связано с системой защиты потребителя от некачественных товаров и подделок. Во-вторых, завоевавший доверие товарный знак способствует продвижению на рынке любых товаров, маркированных этим знаком. В-третьих, продвижение товарного знака на рынке оказывает большое влияние на репутацию фирмы, при этом основным способом продвижения обозначения является реклама. В-четвертых, с помощью рекламы товарный знак сам по себе способен сформировать интерес к товару14.
Гарантийная функция товарного знака позволяет потребителю оперативно совершать выбор в пользу определенной продукции, поскольку нанесенное на нее обозначение (товарный знак) позволяет соотнести приобретаемую продукцию с источником ее происхождения, вызывая у потребителя определенные ассоциации с ожидаемым стандартом качества или уровнем обслуживания15. Наряду с гарантийной функцией товарного знака некоторые исследователи называют репутационную функцию, выражающуюся в создании устойчивого потребительского ожидания наличия определенных характеристик у товара этого производителя16.
Некоторые товарные знаки выполняют сертификационную функцию. Она состоит в том, что такой товарный знак не только отличает продукцию владельца знака от однородной продукции других производителей, но и удостоверяет соответствие продукции, маркируемой таким знаком, определенным стандартам качества. В качестве примера сертификационного товарного знака можно привести комбинированный (словесно-изобразительный) товарный знак австралийской компании Woolmark, который является неофициальным знаком соответствия, указывающим, что маркированный им товар произведен из 100 % шерсти овец породы меринос и соответствует жестким требованиям к технологии производства, установленным компанией. Знак зарегистрирован более чем в 150 странах мира и право его использования предоставляется по лицензии производителям товаров из натуральной шерсти, которые могут соответствовать установленным компанией Woolmark стандартам качества и желают использовать товарный знак «Woolmark» как обозначение, сертифицирующее качество продукции17.
Наиболее системно функции, выполняемые товарным знаком, представлены в работе К.Дж. Веркмана. По его мнению, товарным знакам присущи следующие функции:
● обеспечение восприятия потребителями различий или создание различий аналогичных товаров. Товарный знак призван заставить потребителя осознать, что данное конкретное изделие отличается от других изделий аналогичного назначения;
● присвоение товарам имен. Потребители идентифицируют товары по произношению слов или по словесному обозначению изображения, размещаемого на товаре;
● обеспечение опознания знака. Такая функция является важной в силу того, что товарный знак может быть единственным отличительным признаком товара;
● обеспечение запоминания товара. В результате проведения рекламной кампании или в силу знакомства с предметом, отображенным на товарном знаке, потребитель легче вспомнит товарный знак и по установившейся в его памяти ассоциативной связи – сам товар;
● указание на источник происхождения товара. Знак служит индикатором того, что товары, маркированные одним знаком, произведены одной и той же компанией или под ее контролем;
● сообщение потребителям информации о товаре. В том случае, если производитель включил в состав товарного знака определенные образные элементы, предоставляющие потребителю необходимую информацию о потребительских свойствах товара;
● стимулирование желания совершить покупку. Образ, создаваемый товарным знаком, обращенный к потенциальному покупателю, способен оказать стимулирующее воздействие на его желание совершить покупку данного товара;
● товарный знак может символизировать гарантию качества. В сознании потребителей товарный знак может быть символом гарантии ожидаемого качества товаров, маркированных одним и тем же товарным знаком18.
7. Несмотря на существующее многообразие форм выражения товарного знака, действующее законодательство Республики Беларусь при определении видов обозначений, способных быть товарными знаками, предусматривает ограничительный подход. Согласно норме п. 2 ст. 1 Закона в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы:
● словесные обозначения, включая имена собственные;
● сочетания цветов;
● буквенные обозначения;
● цифровые обозначения;
● изобразительные обозначения;
● объемные обозначения, включая форму товара или его упаковку;
● комбинации названных выше обозначений.
Приведенный перечень является исчерпывающим, что исключает возможность регистрации в качестве товарных знаков иных, не названных в Законе, видов обозначений. Одновременно с этим Закон предусматривает, что иные обозначения могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков «в случаях, предусмотренных законодательными актами Республики Беларусь». Таким образом, перечень обозначений, которые могут выполнять функции товарного знака, может быть расширен при указании таких обозначений в иных законах, а также указах и декретах Президента. Действующее законодательство таких случаев не предусматривает.
В то же время следует отметить публикации отечественных ученых, которые аргументируют необходимость введения открытого перечня обозначений, способных выступать в качестве товарных знаков, указывая на то, что расширение перечня видов товарных знаков будет способствовать увеличению товарооборота и привлечению иностранного капитала19.
8. Иные, помимо словесных, изобразительных, объемных и комбинированных, обозначения, регистрируемые в качестве товарных знаков, в литературе определяются термином «нетрадиционные товарные знаки». К ним относятся звуковые, обонятельные, вкусовые, световые и движущиеся знаки (динамические образы)20. Некоторые исследователи относят к этой категории также голографические, позиционные, жестикуляционные и осязательные знаки21.
В качестве звуковых товарных знаков регистрируются музыкальные мелодии и другие акустические сигналы. Распространенными звуковыми товарными знаками являются регистрируемые позывные радиостанций. Одной из первых стала регистрация звукового обозначения на имя телерадиовещательной корпорации NBC (США). Обозначение представляло собой позывные «Bing – Bong – Bing», исполняемые во время перерывов между передачами радиостанции. При этом в Бюллетене товарных знаков США этот товарный знак был описан как «знак, состоящий из нот «соль», «до» и «ми», воспроизводимых колоколами»22. В настоящее время достаточно распространенной является практика регистрации в качестве звуковых товарных знаков рингтонов производителями мобильных телефонов, звуковых роликов, используемых для рекламы определенных товаров, узнаваемых мелодий телепередач и т.п.
В качестве обонятельных товарных знаков регистрируются узнаваемые запахи, ассоциируемые с определенными товарами. Наибольшее распространение обонятельные знаки получили в отношении парфюмерной продукции.
В качестве вкусовых товарных знаков могут регистрироваться уникальные, узнаваемые вкусы определенных продуктов питания. Однако правовая охрана вкусовых обозначений представляется проблематичной ввиду отсутствия превентивной коммуникативной функции, которую должен выполнять товарный знак, т.к. вкус, в большинстве случаев, не может быть выявлен и оценен до приобретения продукта, следовательно, «вкусовой» товарный знак не может влиять на выбор товара, и по своей сути товарным знаком не является23.
В качестве световых товарных знаков регистрируются визуально воспринимаемые словесные, изобразительные и комбинированные обозначения, воспринимаемые с использованием специальной техники воспроизведения, как, например, проецирование или объемное изображение (голограмма).
В качестве движущихся товарных знаков регистрируются изобразительные или комбинированные обозначения с определенным характерным движением (изменением внешнего вида). В качестве примеров таких знаков можно привести товарные знаки голливудских кинокомпаний, представленные в виде анимационных заставок или узнаваемый знак Windows, представленный в виде развевающегося стилизованного флага.
Основная проблема, связанная с регистрацией «нетрадиционных товарных знаков», состоит в том, чтобы представить такой товарный знак в первую очередь для целей его экспертной оценки регистрирующим органом, а в последующем также описать такой товарный знак в документе, подтверждающем его охрану. Общим правилом является требование представлять заявляемое на регистрацию обозначение в графической форме. Однако в различных юрисдикциях данное требование трактуется по-разному: от буквального требования представить само обозначение графически до расширительного толкования, допускающего любое представление заявляемого обозначения, воспринимаемого визуально (словесное описание, нотный текст, формулы и т.п.). Для звуковых товарных знаков таковым может быть нотный текст и/или диаграмма частот. Обонятельные товарные знаки также могут быть представлены графически в виде описания; в качестве примера можно привести товарный знак ЕС (рег. CTM 000428870), описанный следующим образом: «знак представляет запах свежескошенной травы, применяемый в отношении продукта» и зарегистрированный в отношении товаров 28 класса МКТУ – мячи для тенниса24.
9. Обозначения, которые могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков, более подробно определены в п. 2–11 Положения о порядке регистрации товарного знака.
Согласно п. 4 Положения о порядке регистрации товарного знака к словесным обозначениям, включая имена собственные, относятся обозначения в виде слов, словосочетаний, сочетаний букв, имеющих словесный характер, предложений.
Примерами словесных товарных знаков являются лексические единицы естественного языка, придуманные слова, имена, аббревиатуры, которые воспринимаются как слова. К словесным обозначениям также относятся используемые в качестве товарных знаков рекламные слоганы, представляющие собой целые значимые фразы.
Традиционно словесные товарные знаки в зависимости от способа их создания подразделяют на две основные группы: знаки в виде слов естественного языка и знаки в виде слов, образованных искусственно25.
Возможна более подробная классификация словесных обозначений, среди которых можно выделить:
● существующие слова, например: «сочный», «радуга», «кристалл»;
● сокращения, например: «Газпром», «Пинскдрев»;
● фантазийные обозначения (искусственно образованные слова, не имеющие смыслового значения), например: «Google», «кириешки»;
● имена собственные, например: «Коркунов», «Ford», «Dolce & Gabbana»;
● лозунги, например: «Go Further», «Everybody Needs Milk», «Red Bull окрыляет»;
● аббревиатуры, например: «BMW», «RCA», «MG».
По оценкам специалистов на словесные обозначения приходится около 80 % всех используемых в мире товарных знаков26. Популярность словесных товарных знаков определяется тем, что они хорошо запоминаются, удобны для использования в рекламе товара и при этом легко различимы потребителем. Такие обозначения проще связывать с фирменными наименованиями производителей товаров и услуг. Кроме того, словесные обозначения могут нести в себе особое смысловое значение, которое в сочетании с удачным звучанием слова или короткой фразы способно вызвать у потребителей благоприятные ассоциации27.
Значимость словесных товарных знаков определяется рядом факторов. Во-первых, словесные обозначения легче воспринимаются и быстрее запоминаются, чем иные виды знаков. Во-вторых, возможность создания рассматриваемых товарных знаков практически не ограничена. В-третьих, словесные обозначения с большей точностью отражают положительные свойства обозначаемых ими товаров. В-четвертых, словесные обозначения имеют преимущества в возможности их рекламирования28.
В литературе, посвященной товарным знакам, предлагается среди словесных обозначений выделять 2 разновидности: фонетические, в которых значение имеет только звучание самого слова, и фонографические, в которых имеет значение не только произносимое слово, но и визуально воспринимаемые его элементы (шрифт, характер расположения букв и др.)29. Восприятие фонетических знаков зависит от смысла и звука, а графическое изображение не имеет значения. Для фонографических знаков в качестве охраняемых элементов выступают шрифт, характер расположения букв, их относительный размер и другие визуальные элементы. Способ восприятия фонографических обозначений главным образом визуальный, в результате чего у потребителя возникает стабильный визуальный образ обозначения.
Словесные обозначения, выполненные в оригинальной графической манере, также именуются логотипами. По мнению, представленному в литературе, логотипы должны быть отнесены к категории комбинированных обозначений в связи с тем, что в них сочетаются черты как словесных, так и изобразительных обозначений30. Такое мнение подтверждается нормами действующего законодательства. Согласно п. 7 Положения о порядке регистрации товарного знака словесные обозначения выполняются стандартным шрифтом без какого-либо специального графического исполнения.
К буквенным обозначениям относятся обозначения, состоящие из букв и не имеющие словесного характера. Буквенные обозначения, выполненные специальным шрифтом, относятся к категории комбинированных.
К цифровым обозначениям относятся обозначения, состоящие из цифр.
В п. 7 Положения о порядке регистрации товарного знака уточняется, что буквенные и цифровые обозначения также выполняются кириллицей, латиницей либо арабскими цифрами без какого-либо особого шрифтового или графического исполнения. В случае если в качестве товарного знака предполагается использовать буквы или цифры в особом шрифтовом исполнении, такие обозначения относятся к категории изобразительных или комбинированных.
К сочетаниям цветов относятся обозначения, представленные в виде сочетания двух и более цветов. Возможность регистрации цвета в качестве товарного знака вызывает споры среди специалистов. В зарубежной практике существуют примеры признания того, что цвет сам по себе может быть зарегистрирован в качестве товарного знака. Однако это возможно только в некоторых случаях, например, при регистрации не цвета, а специфического оттенка цвета, при этом в отношении специфических товаров или услуг, когда заявитель может ссылаться на различительную способность цветового знака, приобретенную в ходе его использования применительно к данной категории товаров31.
В качестве примера использования одного цвета как товарного знака можно привести товарный знак ЕС (рег. CTM 000031336), зарегистрированный на имя компании Kraft Foods Schweiz Holding GmbH в отношении товаров 30 класса МКТУ – шоколад и шоколадные продукты, представленный в описании как «лилово-фиолетовый цвет»32.
Комментируемая норма Закона не допускает возможности регистрации в качестве товарного знака только одного цвета, несмотря на его возможную индивидуализирующую функцию. В качестве товарного знака может быть зарегистрирована лишь комбинация определенных цветов, включающих не менее чем 2 цвета.
К изобразительным обозначениям относятся обозначения в виде изображений живых существ, предметов, природных и иных объектов, фигур любых форм, в т.ч. на плоскости, композиций линий, пятен, а также слов, букв и/или цифр в особом графическом исполнении.
Изобразительные обозначения традиционно подразделяются на следующие подвиды:
● знаки с отвлеченным символическим содержанием;
● знаки, имеющие отношение к процессу производства;
● знаки, отражающие характер продукции;
● знаки с буквенным элементом33.
К объемным обозначениям, включая форму товара или его упаковку, относятся обозначения в виде объектов или фигур в трех измерениях. По сути, объемное обозначение представляет собой изображение формы товара или его упаковки.
По мнению специалистов, различительная способность формы или упаковки товара ослаблена по сравнению со словесными или изобразительными товарными знаками. Эта «ослабленность» обусловлена тем, что объемные обозначения должны быть более чем просто узнаваемы и восприниматься потребителями именно как товарные знаки, т.е. условные обозначения, обособленные по отношению к маркируемым ими товарам. На возможность выполнения формой или упаковкой товара функции индивидуализации влияет и ее сходство с уже используемыми формами или упаковками данного товара. Кроме того, форма товара или его упаковки может определяться естественными свойствами товара, что также снижает различительную способность данного вида обозначений34.
К комбинированным обозначениям относятся обозначения, представляющие собой комбинацию элементов разного характера: словесных, цифровых, буквенных, изобразительных, объемных и других. В п. 11 Положения о порядке регистрации товарного знака указывается, что к комбинированным обозначениям также относятся обозначения, представляющие собой слова, буквы и/или цифры в особом графическом или шрифтовом исполнении.
Комбинированные обозначения обладают большими различительными возможностями, чем другие знаки, благодаря тому, что в них, как правило, объединяется смысловое значение, выраженное словесным элементом, с наглядностью изобразительного элемента или формы.
10. В зависимости от вида обозначения, зарегистрированного в качестве товарного знака, сами товарные знаки принято подразделять на: словесные, изобразительные, объемные и комбинированные35.
11. Пункт 3 ст. 1 Закона предусматривает, что товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.
Цвет или цветовое сочетание, в котором будет зарегистрирован товарный знак, зависят от желания заявителя, определяемого при обращении в патентный орган. При этом правовая охрана товарному знаку предоставляется в том виде и в том цветовом решении, в котором он был зарегистрирован. Таким образом, выбор определенного цвета для товарного знака в определенной степени сужает объем его правовой охраны, ограничивая его случаями использования знака в зарегистрированном цвете или сочетании цветов. У владельца товарного знака, зарегистрированного в определенном цвете, будет возможность запрещать использование такого же обозначения, представленного в другом цвете, только в том случае, если он сможет доказать наличие между спорными обозначениями сходства до степени смешения.
По умолчанию товарный знак регистрируется как графический (черно-белый). Следует отметить, что регистрация товарного знака как графического имеет определенные преимущества, основывающиеся на том, что в ситуации использования другим лицом такого же обозначения в другом цветовом исполнении у владельца черно-белого знака будет больше возможностей доказать сходство до степени смешения, чем у владельца знака, зарегистрированного в определенном цвете.
Более подробно об указании цвета заявляемого изображения в заявке на регистрацию товарного знака см. комментарий к ст. 6 Закона.
1 Гражданское право: В 2 т. Том I: учеб. / отв. ред. Е.А. Суханов. – М.: Издательство БЕК, 2002. – С. 11.
2 Перечень основных нормативных правовых актов, регулирующих вопросы регистрации и охраны товарных знаков, приведен в приложении к комментарию.
3 Ожегов, С.И. Словарь русского языка: ок. 57 000 слов / под ред. Н.Ю. Шведовой. – 19-е изд., испр. – М.: Рус. яз., 1987. – С. 348.
4 Городов, О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения / О.А. Городов. – М.: Волерс Клувер, 2006. – С. 54–55.
5 Семиотика (от греч. semios – знак) – наука, изучающая свойства знаковых систем.
6 Ветров, А.А. Семиотика и ее основные проблемы. – М.: Политиздат, 1968. – С. 22.
7 Рабец, А.П. Правовая охрана товарных знаков в России. Современное состояние и перспективы. / А.П. Рабец. – СПб.: юридический центр Пресс, 2003. – С. 38.
8 Сергеев, В.М. Практика обеспечения правовой охраны товарных знаков / В.М. Сергеев. – Л.: ЛДНТП, 1976. – С.9.
9 Рабец, А.П. Указ. соч. – С. 38.
10 Рабец, А.П. Указ. соч. – С. 39.
11 Рабец, А.П. Указ. соч. – С. 49.
12 Городов, О.А. Указ соч. – С. 60.
13 Маевская, Т.В. Товарный знак (знак обслуживания) как объект промышленной собственности / Т.В. Маевская. – Минск: Ин-т математики НАН Беларуси, 2003. – С. 23.
14 Рабец, А.П. Правовая охрана товарных знаков в России. Современное состояние и перспективы. / А.П. Рабец. – СПб.: юридический центр Пресс, 2003. – С. 47.
15 Никулина В.С. Правовая защита товарного знака от недобросовестной конкуренции в международном частном праве: автореф. дис. канд. юрид. наук: 12.00.03 / – Москва, 2013. – С. 16.
16 Никулина В.С. Указ. соч. – С. 12.
17 http://www.woolmark.com/
18 Веркман, К.Д. Товарный знак: создание, психология, восприятие. / Перевод с англ. В.Б. Боброва и др. – М.: Прогресс, 1986. – С. 13–15.
19 Белоушко, Т. Виды товарных знаков в зависимости от формы выражения / Т. Белоушко. // Юридический мир. – 2010. – № 7. – С. 42–43.
20 Китайский, В.Е. Товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров /В.Е. Китайский. Учебник. – М.: РГИИС; Книжный мир, 2007. С. 32–34.
21 Герман, П.В. Правовая охрана «нетрадиционных» товарных знаков в Российской Федерации и в странах Европейского Союза: автореф. дисс. канд. юрид. наук: 12.00.03 / П.В. Герман. – Москва, 2007. – С. 6.
22 Мельников, В. Защита обозначений: звук, запах, цвет // Интеллектуальная собственность. – 1997. – № 5-6. – С. 18.
23 Герман, П.В. Правовая охрана «нетрадиционных» товарных знаков в Российской Федерации и в странах Европейского Союза: автореф. дисс. канд. юрид. наук: 12.00.03 / П.В. Герман. – М., 2007. – С. 12–13.
24 http://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/000428870.
25 Шестимиров, А.А. Экспертиза товарных знаков и промышленных образцов / А.А. Шестимиров, Л.Ф. Фролова. – М.:ВНИИПИ, 1989. – С. 5.
26 Веркман К.Д. Указ. соч. – С. 178.
27 Сергеев А.П. Указ. соч. – С. 610.
28 Рабец, А.П. Указ. соч. – С. 68.
29 Серов С.И., Марич В.В. Виды и формы товарных знаков // Вопросы изобретательства. – 1976. – № 8. – С. 29–30.
30 Рабец, А.П. Указ. соч. – С. 69.
31 Калятин, В.О. Регистрация цвета в качестве товарного знака / В.О. Калятин. // Патенты и лицензии. – 2004. – № 9. – С. 7.
32 http://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks//000031336.
33 Шестимиров, А.А. Указ. соч. – С. 6.
34 Калятин, В.О. Регистрация в качестве товарного знака формы или упаковки товара / В.О. Калятин. // Патенты и лицензии. – 2004. – № 4. – С. 14–15.
35 Городов, О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения / О.А. Городов. – М.: Волерс Клувер, 2006. – С. 60–61.
