Рассмотрение жалоб комиссией Министерства антимонопольного регулирования и торговли

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 10 февраля 2017 г.

Приводятся процессуальные особенности рассмотрения жалоб комиссией уполномоченного госоргана по госзакупкам – Министерства антимонопольного регулирования и торговли, а также правовые последствия принимаемых решений.

В Беларуси механизм защиты прав и законных интересов юрлиц и физлиц, в т.ч. ИП, при осуществлении госзакупок является многоуровневым, что позволяет в зависимости от ситуации, обстоятельств конкретной процедуры госзакупок, характера нарушения, правовых последствий, условий применения механизма и иных аспектов эффективно защитить нарушенные права и законные интересы.

Статьей 52 Закона от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – Закон № 419-З) предусмотрен механизм самостоятельного урегулирования спорной ситуации между участником и иными юрлицами или физлицами, в т.ч. ИП (как обладающими, так и не обладающими статусом участника), и заказчиком (организатором), комиссией или ее членами, товарной биржей, оператором электронной торговой площадки, оператором официального сайта, если действия (бездействие) или решения указанных субъектов нарушают права и законные интересы участника либо иного юрлица или физлица, в т.ч. ИП. Субъект вправе обратиться к заказчику (организатору), товарной бирже, оператору электронной торговой площадки, оператору официального сайта с заявлением о прекращении таких действий (бездействия) и об устранении их результатов или об отмене решений.

Такой порядок защиты прав, если объектом посягательства выступают гражданские права юрлиц или физлиц, по мнению автора, можно отнести к самозащите гражданских прав посредством подачи заявления по инициативе участника госзакупок. Адресат должен принять решение в срок не позднее 7 рабочих дней после получения заявления.

Еще одним способом защиты прав является возможность обращения с жалобой в уполномоченный госорган по осуществлению госзакупок, которым в соответствии с подп. 1.1 п. 1 Указа Президента от 31.12.2013 № 590 «О некоторых вопросах государственных закупок товаров (работ, услуг)» (далее – Указ № 590) является Министерство антимонопольного регулирования и торговли (далее – МАРТ). Согласно п. 1 ст. 53 Закона № 419-З участник либо иное юрлицо или физлицо, в т.ч. ИП, вправе подать жалобу в уполномоченный госорган по госзакупкам на действия (бездействие) или решения заказчика (организатора), комиссии или ее членов, товарной биржи, оператора электронной торговой площадки, оператора официального сайта в случае нарушения их прав и законных интересов.

Порядок рассмотрения жалоб определяется МАРТ и регламентирован Инструкцией о порядке рассмотрения Министерством торговли Республики Беларусь жалоб при осуществлении государственных закупок, утв. постановлением Минторга от 26.06.2013 № 12 (далее – Инструкция).

Для рассмотрения жалоб в МАРТ создана комиссия, председатель и иные члены которой определяются приказом Министра антимонопольного регулировании и торговли. Количество членов комиссии должно составлять не менее 5 человек. В настоящее время в соответствии с приказом Министра антимонопольного регулирования и торговли от 08.09.2016 № 87 «О создании комиссии по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) и (или) решения заказчика (организатора), комиссии и (или) ее членов, товарной биржи, оператора электронной торговой площадки, оператора официального сайта при осуществлении государственных закупок» в состав комиссии включены 14 членов, среди которых должностные лица МАРТ, представители операторов официального сайта, электронной торговой площадки, отраслевых министерств, общественных объединений предпринимателей. Комиссия функционирует на коллегиальной основе. Решения принимаются простым большинством голосов членов комиссии, присутствующих на заседании, и оформляются протоколом. Комиссия правомочна рассматривать жалобу, если на заседании присутствует не менее половины от общего числа ее членов.

При поступлении жалобы в МАРТ она подлежит регистрации. Сведения о поступлении жалоб на действия (бездействие) или решения заказчика (организатора), комиссии или ее членов, товарной биржи, оператора электронной торговой площадки, оператора официального сайта, их содержании и решениях, принятых по результатам рассмотрения жалоб, размещаются МАРТ на официальном сайте и в открытом доступе на электронной торговой площадке в случае проведения на ней процедуры госзакупки.

Согласно ч. 2 подп. 1.15 п. 1 Указа № 590 МАРТ в течение 3 рабочих дней со дня поступления жалобы принимает ее к рассмотрению и приостанавливает проведение процедуры госзакупки, о чем размещает информацию на официальном сайте и в открытом доступе на электронной торговой площадке в случае проведения на ней процедуры госзакупки, в т.ч. содержащую сведения о месте и времени рассмотрения этой жалобы, сроке приостановления процедуры госзакупки. Исключение составляют случаи, когда:

жалоба не соответствует требованиям, предъявляемым к ее форме, содержанию, прилагаемым документам;

нарушены установленные сроки подачи жалобы;

на действия (бездействие) или решения заказчика (организатора), комиссии и (или) ее членов, товарной биржи, оператора электронной торговой площадки, оператора официального сайта, которые обжалуются, уже подана или рассматривается жалоба или по ней принято решение уполномоченным госорганом по госзакупкам либо судом.

Приостановление процедуры госзакупки (конкурентной процедуры, проводимой в электронном формате) означает блокировку на электронной торговой площадке или официальном сайте должностным лицом МАРТ действий со стороны заказчика (организатора). Таким образом, заказчик (организатор) лишен фактической возможности совершать какие-либо действия в отношении приостановленной процедуры. Это влечет неблагоприятные последствия для заказчиков, связанные с невозможностью осуществления закупки необходимых товаров (работ, услуг) с целью удовлетворения потребностей, соблюдения сроков приобретения товаров (работ, услуг), выполнения возложенных задач и реализации функций.

Процедура госзакупки приостанавливается независимо от каких-либо фактов и обстоятельств. Указанный аспект с учетом того, что за подачу жалобы не взимается плата, в ряде случаев представляет собой намеренные действия участников в целях:

конкурентной борьбы или проявления недобросовестной конкуренции, включая сговор на рынке;

выиграть процедуру любыми способами, указывая на несоответствия конкурентов требованиям, установленным в процедуре госзакупок;

затягивания процесса проведения процедуры госзакупок и др.

Кроме того, при необоснованном использовании участниками своих прав могут подаваться «пустые» жалобы. В соответствии с подп. 1.16 п. 1 Указа № 590 после размещения на официальном сайте и в открытом доступе на электронной торговой площадке в случае проведения на ней процедуры госзакупки протокола о выборе участника-победителя либо признании процедуры госзакупки несостоявшейся оператор официального сайта, а при проведении процедур госзакупок на электронной торговой площадке – оператор электронной торговой площадки обеспечивают открытый доступ к предложениям участников, за исключением документов, содержащих информацию, распространение или предоставление которой ограничено в соответствии с законодательством. Предложение участника процедуры госзакупки должно содержать заявление о его согласии на размещение в открытом доступе такого рода информации (подп. 1.17 п. 1 Указа № 590).

Таким образом, участнику принадлежит право не размещать в открытом доступе сведения и документы из своего предложения, закрывая доступ к содержанию предложения для всех, включая иных участников. Последние при наличии сомнений в обоснованности выбора заказчиком (организатором) участника-победителя обращаются с жалобой в МАРТ в целях установления правомерности определения победителя процедуры госзакупок. Такие жалобы и являются «пустыми» жалобами, поскольку для принятия по ним решения по существу достаточно проверить содержание предложения участника-победителя.

Для недопущения злоупотребления правом участниками при реализации подп. 1.16 п. 1 Указа № 590 следует учитывать, что в соответствии с п. 3 ст. 18 Закона № 419-З на официальном сайте не размещаются:

сведения о госзакупках, составляющие госсекреты, коммерческую и профессиональную тайну, иную информацию, доступ к которой ограничен законодательными актами;

объекты авторского права и смежных прав, автором или иным правообладателем которых является заказчик (организатор), участник и (или) поставщик (подрядчик, исполнитель).

Указанная информация не подлежит размещению по решениям или заявлениям заказчика (организатора), участника и (или) поставщика (подрядчика, исполнителя), содержащим ссылку на такую информацию либо непосредственное ее указание, а также основания ограничения доступа к такой информации.

Только при наличии ограниченного режима распространения или представления информации в предложении участника он должен указать, какая именно информация из предложения относится к информации со специальным режимом доступа к ней, а также основания для ограничения доступа. Например, если информация относится к коммерческой тайне, то необходимо учитывать, что ст. 6 Закона от 05.01.2013 № 16-З «О коммерческой тайне» (далее – Закон № 16-З) определен перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну. Для установления режима коммерческой тайны должны быть соблюдены требования ст. 7, 8 Закона № 16-З. Автор рекомендует заказчикам (организаторам) в документах, представляемых участникам для подготовки предложений, устанавливать требование о представлении участниками сведений об основаниях ограничения доступа к информации, содержащейся в предложении участника, в случае, когда участник намерен воспользоваться правом, закрепленным в подп. 1.16 п. 1 Указа № 590.

Согласно ч. 3 подп. 1.15 п. 1 Указа № 590 в день размещения МАРТ информации о поступлении жалобы операторы официального сайта и электронной торговой площадки в случае проведения на ней процедуры госзакупки направляют заказчику (организатору), участникам, иным лицам, права и законные интересы которых могут быть затронуты в результате рассмотрения поступившей жалобы, уведомление о ее поступлении в уполномоченный госорган по госзакупкам, месте и времени ее рассмотрения.

Общий срок рассмотрения жалобы не может превышать 30 календарных дней, а в случае, если госзакупка осуществляется для обеспечения обороноспособности и национальной безопасности Беларуси, функционирования госорганизаций, – срок, определенный заказчиком (организатором) для заключения договора (п. 2 ст. 56 Закона № 419-З, п. 14 Инструкции).

До рассмотрения жалобы должностными лицами МАРТ осуществляется предварительная проверка правильности проведения обжалуемой процедуры госзакупок, наличия годового плана госзакупок и соответствующего предмета госзакупки в нем как основания для проведения процедуры госзакупки. Также анализируется содержание размещенных заказчиком (организатором) документов (на электронной торговой площадке или официальном сайте), их полнота и достаточность сведений для подготовки предложений участниками, соответствие требованиям законодательства.

Указанная информация представляется для сведения членам комиссии в ходе рассмотрения жалобы, что позволяет оперативно ее рассмотреть, исследуя обстоятельства жалобы и факты нарушения прав и законных интересов заявителей. Согласно п. 18 Инструкции в ходе рассмотрения жалобы комиссией осуществляется рассмотрение размещенных на официальном сайте и в открытом доступе на электронной торговой площадке документов и сведений. Следует отметить, что в Законе № 419-З и Инструкции отсутствуют нормы, ограничивающие компетенцию комиссии при рассмотрении жалобы только заявленными требованиями. Поскольку требования заявлены относительно конкретной процедуры госзакупок, при рассмотрении жалобы комиссия должна оценить соответствие процедурных аспектов госзакупок законодательству для установления правомерности действий (бездействия), решений определенных лиц, совершенных (принятых) на основании размещенных документов и сведений.

Решения, принятие которых возможно по результатам рассмотрения жалобы, предполагают правовую оценку проводимой процедуры госзакупок, в рамках которой подана жалоба. Таким образом, комиссия при рассмотрении жалобы должна удостовериться в правильности и правомерности проводимой процедуры госзакупок. Не рассматривая правильность проведения процедуры госзакупок, комиссия фактически игнорирует возможные ее нарушения, что влечет возникновение коррупционных рисков и нивелирует принципы осуществления госзакупок. Например, при принятии решения о применении процедуры, соответствующей законодательству о госзакупках, комиссии необходимо сделать вывод о том, что выбран неверный вид проведенной процедуры, и это является основанием для принятия решения в отношении проведенной процедуры (например, о ее отмене) и применения процедуры, вид которой установлен законодательством. Следует отметить, что исходя из полномочий МАРТ, закрепленных в п. 6 ст. 55 Закона № 419-З, например, из полномочия обязать совершить действия, применить процедуры либо принять решение, соответствующие законодательству о госзакупках, комиссия МАРТ в своем решении не вправе отменить проводимую процедуру госзакупок в связи с выявленными нарушениями законодательства, а обязывает заказчика (организатора) ее отменить.

Как показывает практика, выявление нарушений законодательства о госзакупках осуществляется преимущественно в ходе рассмотрения жалоб комиссией МАРТ. В случае выявления нарушений законодательства о госзакупках соответствующая информация передается в главное управление госзакупок МАРТ для применения мер ответственности. За сентябрь–декабрь 2016 г. МАРТ было составлено порядка 40 протоколов об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 4 ст. 11.16 Кодекса об административных правонарушениях (далее – КоАП).

Игнорирование комиссией МАРТ допущенных заказчиком (организатором) нарушений законодательства о госзакупках недопустимо, что обусловлено статусом членов комиссии как должностных лиц (госслужащих) и необходимостью устранения коррупционных рисков в деятельности заказчиков (организаторов).

В ходе рассмотрения жалобы на заседании комиссии могут присутствовать заявитель, ответчик и иные участники и лица. Участвующие в рассмотрении жалобы лица обосновывают свои позиции, представляют документы, сведения, подтверждающие требования и возражения, приводят нормы законодательства. Для уяснения норм законодательства при рассмотрении жалобы и принятия решения комиссия также вправе направлять запросы в иные госорганы и организации. В связи с этим может назначаться повторное рассмотрение жалобы в пределах установленного Законом № 419-З срока рассмотрения.

Отрицательным последствием для участников и иных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения жалобы и по неуважительным причинам не принявших участие в процедуре рассмотрения жалобы, является то, что они не могут впоследствии обращаться в МАРТ с жалобой на те же действия (бездействие) или решения заказчика (организатора), комиссии или ее членов, товарной биржи, оператора электронной торговой площадки, оператора официального сайта (п. 2 ст. 55 Закона № 419-З).

Автор рекомендует указанным лицам присутствовать на заседании комиссии с презентацией своей нормативно обоснованной позиции. Это также относится и к заказчику (организатору), присутствие которого обеспечивает эффективность рассмотрения жалобы независимо от того, представил ли он отзыв на жалобу или нет.

По результатам рассмотрения жалобы принимается решение, которое оформляется протоколом. Указанное решение является окончательным. Согласно подп. 1.15 п. 1 Указа № 590 в течение 5 рабочих дней со дня принятия решения соответствующий протокол размещается на официальном сайте и в открытом доступе на электронной торговой площадке в случае проведения на ней процедуры госзакупки. Таким образом обеспечиваются соблюдение «информационной обязанности» и прозрачность процесса рассмотрения жалобы, когда любое заинтересованное лицо может в открытом доступе ознакомиться с содержанием и результатами рассмотрения жалобы, проанализировать позицию комиссии по тому или иному вопросу. Однако такие решения не обладают преюдициальной силой и не могут быть использованы в качестве основания для последующего принятия аналогичных решений, поскольку жалоба рассматривается индивидуально в каждом конкретном случае.

При несогласии с мнением большинства членов комиссии, которое обусловило содержание решения, несогласные члены комиссии излагают особое мнение, отличающееся от того, которое принято по результатам рассмотрения жалобы. Оно составляется в письменной форме и размещается в открытом доступе одновременно с протоколом по результатам рассмотрения жалобы (в качестве приложения к нему или в тексте протокола).

В настоящее время некоторые участники процедур госзакупок, которые не согласны с решениями комиссии, принятыми по их жалобам, обращаются с запросом о разъяснении законодательства в МАРТ, которое дает оценку правильности и обоснованности применения комиссией норм законодательства и принятого комиссией решения. Единственным правомерным способом защиты прав в указанной ситуации является применение п. 3 ст. 57 Закона № 419-З, в соответствии с которым решение уполномоченного госоргана по госзакупкам может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке путем подачи заявления в Верховный Суд (ст. 48, 227 Хозяйственного процессуального кодекса).

Судебная защита прав также предусмотрена в рамках искового производства, когда процедура госзакупки, проведенная с нарушением законодательства о госзакупках, может быть признана недействительной по иску заинтересованного лица. Признание процедуры госзакупки недействительной влечет недействительность договора, заключенного по результатам такой процедуры (ст. 57 Закона № 419-З).

В то же время правоприменительная практика выявила ряд спорных аспектов в деятельности комиссии. В Законе № 419-З нормы, регламентирующие порядок рассмотрения жалоб уполномоченным госорганом по госзакупкам, не устанавливают обязанность заказчиков (организаторов) соблюдать решения, принятые по результатам рассмотрения жалоб. Например, если по результатам рассмотрения жалобы уполномоченный госорган по госзакупкам принял решение обязать заказчика отменить процедуру госзакупок в связи с выявленными нарушениями законодательства, фактически заказчик самостоятельно принимает решение о том, отменять или не отменять процедуру госзакупок. В этом случае заказчик принимает на себя риски и ответственность, связанные с нарушением законодательства о госзакупках.

Автор считает целесообразным закрепить норму об обязательности исполнения решений уполномоченного госоргана по госзакупкам, принятых по результатам рассмотрения жалоб. При неисполнении решения комиссии, если одновременно имеет место нарушение законодательства о госзакупках, заказчик (организатор), иные субъекты, виновные в совершенном правонарушении, могут быть привлечены к административной ответственности на основании ч. 4, 5 ст. 11.16 КоАП.

В настоящее время полномочия МАРТ (но не комиссии по рассмотрению жалоб) в сфере осуществления контроля за соблюдением законодательства о госзакупках определены Указом Президента от 16.10.2009 № 510 «О совершенствовании контрольной (надзорной) деятельности в Республике Беларусь» (далее – Указ № 510), в соответствии с которым МАРТ уполномочено на проведение внеплановых тематических оперативных проверок и осуществление контроля за соблюдением законодательства о госзакупках товаров (работ, услуг) с использованием форм и методов контрольной (надзорной) деятельности, предусмотренных Указом № 510.

Как результат, в ходе рассмотрения жалоб комиссией МАРТ и контроля, осуществляемого МАРТ на основании Указа № 510, обеспечивается соблюдение законодательства о госзакупках, оперативно принимаются правомерные и допустимые меры по устранению нарушений, обеспечению эффективного расходования денежных средств и предотвращению коррупции в области госзакупок.