Договор факторинга

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 29 мая 2017 г.

Анализируются особенности договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по законодательству Республики Беларусь и Российской Федерации.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Гражданский кодекс (далее – ГК)

● Банковский кодекс (далее – БК)

● Указ Президента от 23.11.2015 № 471 «О вопросах финансирования под уступку денежного требования (факторинга)» (далее – Указ № 471)

● Указ Президента от 27.03.2008 № 178 «О порядке проведения и контроля внешнеторговых операций» (далее – Указ № 178)

● Положение о финансировании коммерческих организаций под уступку прав (требований) за счет средств, привлеченных путем эмиссии облигаций, либо с последующей эмиссией облигаций, утв. Указом Президента от 11.05.2017 № 154 (далее – Указ № 154; Положение № 154)

● Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 № 51-ФЗ (далее – ГК РФ)

Правовое регулирование факторинга в Беларуси

В 2007 году были отменены Правила проведения банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями финансирования под уступку денежного требования (факторинга), утв. постановлением Правления Национального банка от 30.08.2001 № 229. Новые правила, регламентирующие уступку денежного требования (факторинг), приняты не были.

В настоящее время в Беларуси правовое регулирование финансирования под уступку денежного требования (факторинга) регламентируется такими НПА, как ГК, БК, Указ № 471, Указ № 178, Указ № 154.

В соответствии со ст. 772 ГК по договору финансирования под уступку денежного требования (факторинга) одна сторона (фактор) обязуется второй стороне (кредитору) вступить в денежное обязательство между кредитором и должником на стороне кредитора путем выплаты кредитору суммы денежного обязательства должника с дисконтом (разница между суммой денежного обязательства должника и суммой, выплачиваемой фактором кредитору) с уведомлением должника о переходе прав кредитора к фактору (открытый факторинг) либо без уведомления о таком переходе (скрытый факторинг).

Согласно п. 2 ст. 772 ГК в качестве фактора могут выступать специальный субъект: банк или небанковская кредитно-финансовая организация.

Договор факторинга может заключаться по поводу как одного денежного обязательства, так и ряда денежных обязательств, в т.ч. и тех, которые могут возникнуть в будущем, в частности, однородных денежных обязательств по получению оплаты за поставленный товар (п. 3 ст. 772 ГК).

Согласно абз. 17 ч. 1 ст. 14 БК финансирование под уступку денежного требования (факторинг) является банковской операцией. БК классифицирует указанную операцию как активную.

В соответствии со ст. 153 БК денежное требование к должнику может быть уступлено кредитором фактору также в целях обеспечения исполнения обязательств кредитора перед фактором. Размер дисконта, способ его расчета и порядок уплаты определяются договором факторинга.

Условиями договора факторинга дополнительно могут быть предусмотрены иные виды вознаграждения, взимаемого фактором, за предоставление кредитору других финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки (ч. 3 ст. 153 БК).

В соответствии со ст. 154 БК помимо открытого и скрытого договоры факторинга подразделяются по:

1. месту проведения факторинга:

● на внутренние, если сторонами договора факторинга являются резиденты;

● международные, если одна из сторон договора факторинга является нерезидентом;

2. условиям платежа между фактором и кредитором:

● на договоры без права обратного требования (регресса), когда фактор несет риск неоплаты должником денежных требований;

● с правом обратного требования (регресса), когда кредитор несет риск неоплаты должником денежных требований.

Согласно ст. 155 БК предметом уступки по договору факторинга может быть как денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее денежное требование), так и денежное требование, срок платежа по которому наступит в будущем (будущее денежное требование).

В случае уступки будущего денежного требования фактор вправе требовать его исполнения только после наступления срока платежа по такому требованию. При этом если наступление срока платежа обусловлено наступлением определенного обстоятельства (события), фактор вправе требовать исполнения уступленного денежного требования только после наступления такого обстоятельства (события). Дополнительного оформления уступки денежного требования в указанном случае не требуется.

Должник обязан исполнить денежное требование фактору при условии, что он получил от кредитора либо от фактора письменное уведомление о его уступке, в котором указаны подлежащее исполнению денежное требование, в т.ч. уплачиваемая фактору сумма денежного обязательства, а также банк или небанковская кредитно-финансовая организация, выступающие в качестве фактора (ч. 1 ст. 156 БК).

Исполнение должником денежного требования фактору признается исполнением надлежащему кредитору и освобождает должника от исполнения соответствующего обязательства перед кредитором.

Согласно ст. 157 БК уступка денежного требования фактору является действительной, даже если между кредитором и должником существует соглашение о ее запрете (ограничении).

Последующая уступка денежного требования фактором не допускается, если иное не предусмотрено договором факторинга.

Фактор приобретает права на всю сумму денежного обязательства, уплаченную должником по уступленному денежному требованию, за исключением случая, когда денежное требование к должнику было уступлено кредитором в целях обеспечения исполнения его обязательств перед фактором. В этом случае фактор обязан представить кредитору отчет и передать ему уплаченную должником сумму денежного обязательства в части, превышающей обеспеченную уступкой требования сумму обязательств кредитора перед фактором (ст. 159 БК).

В соответствии со ст. 160 БК должник вправе против требований фактора предъявить к зачету основанные на договоре с кредитором денежные требования, которые имелись у должника к моменту получения письменного уведомления об уступке денежного требования фактору и срок которых наступил до его получения либо срок которых не указан или определен моментом востребования.

Зачет требований должника, основанных на нарушении кредитором соглашения о запрете (ограничении) уступки денежного требования, не допускается.

При нарушении кредитором своих обязательств по договору, заключенному с должником, должник не вправе требовать от фактора возврата суммы денежного обязательства, уплаченной фактору по уступленному денежному требованию, при условии, что должник вправе получить такую сумму непосредственно от кредитора, за исключением случая, когда фактор не предоставил кредитору сумму денежного обязательства, связанного с уступкой денежного требования (ст. 161 БК).

В соответствии со ст. 162 БК кредитор обязан подтвердить действительность уступленного денежного требования документами, удостоверяющими его право требования к должнику, и несет перед фактором ответственность за недействительность уступленного денежного требования.

Уступленное денежное требование признается действительным, если кредитор имеет право на его уступку и в момент уступки ему неизвестны обстоятельства, вследствие которых должник вправе не исполнять такое требование.

В случае недействительности уступленного денежного требования фактор приобретает право обратного требования (регресса) к кредитору независимо от условий платежа.

По договору факторинга без права обратного требования (регресса) кредитор не отвечает за неисполнение (ненадлежащее исполнение) должником уступленного денежного требования.

По договору факторинга с правом обратного требования (регресса) фактор вправе предъявить к кредитору требование о возмещении:

● суммы денежного обязательства, не уплаченной должником, и причиненных убытков в случае, если должник не уплатил фактору сумму денежного обязательства, причитающуюся ему по уступленному денежному требованию, или уплаченная сумма оказалась меньше причитающейся суммы;

● причиненных убытков в случае, если должник просрочил уплату фактору суммы денежного обязательства, причитающейся ему по уступленному денежному требованию.

С 26.05.2016 вступил в силу Указ № 471, изданный в целях совершенствования правового регулирования финансирования под уступку денежного требования (факторинга). Основными нововведениями Указа № 471 являются:

1. Возможность финансирования под уступку денежного требования (факторинга) путем заключения договоров факторинга или совершения факторинговых операций (ранее такое финансирование могло осуществляться только на основании договора финансирования под уступку денежного требования).

Факторинговая операция может осуществляться путем приобретения банком или небанковской кредитно-финансовой организацией – резидентом права денежного требования к резиденту (должнику) в результате уступки данного денежного требования нерезидентом, которым это требование приобретено у нерезидента (кредитора или фактора) (импортная факторинговая операция) (подп. 1.5 п. 1 Указа № 471).

2. Согласно подп. 1.2 п. 1 Указа № 471 по договору факторинга одна сторона (фактор) – банк или небанковская кредитно-финансовая организация обязуется другой стороне (сторонам) (кредитору или кредитору и должнику) вступить в денежное обязательство между кредитором и должником путем выплаты кредитору суммы денежного обязательства должника за вознаграждение. Причем вознаграждение фактору может быть выплачено как кредитором, так и должником в форме дисконта (разница между суммой денежного обязательства должника и суммой, выплачиваемой фактором кредитору) и/или в иных формах, определенных договором факторинга. Таким образом, Указ № 471 позволяет предусматривать различные формы выплаты вознаграждения фактору: не только в форме дисконта, но и в иных формах, определенных договором факторинга. Также со вступлением в силу Указа № 471 фактор – банк или небанковская кредитно-финансовая организация – может участвовать в осуществлении факторинга не только на стороне кредитора.

3. На отношения по факторинговым операциям распространяются правила о договоре факторинга, установленные в ст. 155–162 БК, если иное не предусмотрено соглашением сторон или не вытекает из существа операции (подп. 1.4 п. 1 Указа № 471).

В соответствии с абз. 5 подп. 1.7 п. 1 Указа № 178 установлено, что при экспорте внешнеторговая операция может быть завершена путем поступления денежных средств (за вычетом дисконта, если указанный вид вознаграждения предусмотрен договором) по договору финансирования под уступку денежного требования (факторинга), заключенному между экспортером и банком (небанковской кредитно-финансовой организацией).

В соответствии с абз. 6 подп. 1.10 п. 1 Указа № 178 при импорте расчеты по внешнеторговым договорам осуществляются только со счетов импортеров (в т.ч. со специального счета аккредитива), за исключением расчетов, производимых путем исполнения банком (небанковской кредитно-финансовой организацией) обязательств в результате факторинговой операции или по договору финансирования под уступку денежного требования (договору факторинга), в соответствии с которыми осуществляется исполнение обязательств по внешнеторговым договорам, предусматривающим импорт. Датой проведения платежа по импорту считается дата списания денежных средств со счета импортера (в т.ч. со специального счета аккредитива), а в рассматриваемом случае – дата списания денежных средств со счета банка, а также со счета небанковской кредитно-финансовой организации (подп. 1.6.5 п. 1 Указа № 178).

Основные положения Указа № 154 вступают в силу с 01.07.2018. Указ призван обеспечить благоприятные условия для развития в Беларуси финансового рынка, в т.ч. расширения источников финансирования коммерческих организаций под уступку прав (требований) за счет средств, привлеченных путем эмиссии облигаций, либо с последующей эмиссией облигаций.

Указом № 154 утверждено Положение № 154, которое регулирует отношения, возникающие в процессе финансирования коммерческих организаций под уступку прав (требований) за счет средств, привлеченных путем эмиссии специальными финансовыми организациями облигаций, либо с последующей эмиссией специальными финансовыми организациями облигаций.

Указ № 154 вводит новый инструмент привлечения финансирования (секьюритизацию) и новый вид коммерческих организаций для его реализации (специальные финансовые организации).

Согласно п. 2 Положения № 154 осуществлять уступку прав (требований) СФО может лишь коммерческая организация, объявленный уставный фонд которой сформирован.

Положением № 154 установлены особые требования к специальной финансовой организации. Согласно п. 3 Положения № 154 наименование специальной финансовой организации должно включать слова «специальная финансовая организация» или аббревиатуру «СФО». Уставный фонд СФО формируется за счет денежных вкладов ее учредителей (п. 4 Положения № 154).

Лица, осуществляющие функции единоличного исполнительного органа, входящие в состав коллегиального исполнительного органа либо являющиеся работниками СФО, совершающими действия, связанные с эмиссией, обращением и погашением облигаций, выплатой дохода по ним, приобретением ценных бумаг за счет временно свободных денежных средств, входящих в состав выделенных активов, отчуждением ценных бумаг, с правом подписи на документах, должны иметь соответствующие квалификационные аттестаты специалиста рынка ценных бумаг (п. 5 Положения № 154).

СФО запрещается осуществлять иные виды предпринимательской деятельности, кроме совершения операций секьюритизации, а также сделок, указанных в Положении № 154.

Ежегодно проводится обязательный аудит годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности специальной финансовой организации.

СФО может провести реорганизацию (за исключением преобразования в АО другого вида) или ликвидацию (за исключением ликвидации по решению суда, рассматривающего экономические дела, или регистрирующего органа) только с согласия госоргана, регулирующего рынок ценных бумаг.

Положением № 154 установлены дополнительные требования к договору уступки требования. Так, договор уступки требования при секьюритизации должен содержать порядок и сроки получения специальной финансовой организацией поступлений по правам (требованиям). В случае если по договору уступки требования при секьюритизации СФО у инициатора приобретаются права (требования) по кредитному договору, то в договоре уступки требования при секьюритизации устанавливается, что прием поступлений по правам (требованиям) осуществляет инициатор с последующим перечислением этих поступлений СФО в порядке и сроки, предусмотренные договором уступки требования при секьюритизации. Договор уступки требования при секьюритизации должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет его недействительность.

СФО предоставлено право получать от банков, являющихся инициаторами, сведения, относящиеся к банковской тайне, в части прав (требований), приобретаемых ею у банков по договору (договорам) уступки требования при секьюритизации (ч. 3 п. 19 Положения № 154).

В соответствии с п. 20 Положения № 154 вследствие уступки прав (требований) при секьюритизации к СФО переходит право требования:

● основного денежного обязательства должника перед инициатором;

● не уплаченных на дату уступки права (требования) процентов и иных платежей, связанных с основным денежным обязательством должника;

● по правам, обеспечивающим исполнение обязательства должника по уступленным правам (требованиям), в т.ч. праву залогодержателя по договору о залоге.

Инициатор обязан приобрести не менее 5 % облигаций, эмитируемых СФО при совершении операции секьюритизации, участником которой является данный инициатор, и владеть ими в течение всего срока их обращения.

Положением № 154 также установлены дополнительные требования к проспекту эмиссии облигаций, запрет на совершение определенных сделок и действий для инициатора и СФО, порядок учета и хранения выделенных активов, деятельность специализированного депозитария.

Контроль и надзор за деятельностью СФО, специализированных депозитариев выделенных активов осуществляет республиканский орган госуправления, осуществляющий госрегулирование рынка ценных бумаг (п. 2 Указа № 154).

Правовое регулирование факторинга в Российской Федерации

В ГК РФ факторингу посвящена гл. 43 «Финансирование под уступку денежного требования».

В соответствии со ст. 824 ГК РФ по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.

Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом (ч. 2 п. 1 ст. 824 ГК РФ).

Обязательства финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки (п. 2 ст. 824 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 826 ГК РФ предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может быть как денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование), так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование).

Денежное требование, являющееся предметом уступки, должно быть определено в договоре клиента с финансовым агентом таким образом, который позволяет идентифицировать существующее требование в момент заключения договора, а будущее требование – не позднее чем в момент его возникновения.

При уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события. Дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется.

По общему правилу клиент несет перед финансовым агентом ответственность за действительность денежного требования, являющегося предметом уступки. Денежное требование, являющееся предметом уступки, признается действительным, если клиент обладает правом на передачу денежного требования и в момент уступки этого требования ему неизвестны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не исполнять.

Как и по законодательству Беларуси, уступка финансовому агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете или ограничении (ч. 1 ст. 157 БК, ст. 828 ГК РФ).

Должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от клиента либо от финансового агента письменное уведомление об уступке денежного требования данному финансовому агенту и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж. Исполнение денежного требования должником финансовому агенту освобождает должника от соответствующего обязательства перед клиентом.