Конкурсное обеспечение в процедурах закупок при строительстве

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 10 октября 2017 г.

Раскрываются особенности конкурсного обеспечения как гарантии исполнения обязательств, связанных с участием в процедурах закупок при строительстве.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Закон от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – Закон № 419-З)

● Положение о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утв. постановлением Совета Министров от 31.01.2014 № 88 (далее – Положение № 88)

Установление правил об обеспечении обязательств, связанных с участием в процедурах закупок, или так называемом конкурсном обеспечении, когда сама процедура именуется конкурсом, обусловлено необходимостью создания дополнительных гарантий организаторам закупок при приобретении товаров (работ, услуг) и для защиты от недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Такого рода обеспечение, представленное в форме банковской гарантии, также называют тендерным обеспечением или тендерной гарантией, предшествующей заключению строительного контракта, если подрядчик либо иное лицо для выполнения проектных, изыскательских, строительных, монтажных и иных работ выбирается по результатам торгов, конкурса или тендера.

Обязательства, гарантируемые конкурсным обеспечением, включают обязательства участника процедуры, возникающие в связи с подачей предложения и заключением договора по результатам процедуры, в случае, если такой участник признается победителем.

В положениях законодательства о госзакупках, закупках товаров (работ, услуг) при строительстве содержатся такого рода правила об обеспечении обязательств. В законодательстве о закупках за счет собственных средств организаций подобных требований не установлено.

В соответствии с п. 1 ст. 34 Закона № 419-З к обеспечиваемым обязательствам при установлении конкурсного обеспечения в случае проведения открытого конкурса или закрытого конкурса относятся следующие:

● участник по истечении срока для подготовки и подачи предложений не отзовет свое предложение или не внесет в него изменений и/или дополнений (за исключением исправления ошибок, включая арифметические, и неточностей по предложению заказчика (организатора));

●  участник-победитель не откажется от подписания договора;

●  участник-победитель не нарушит срока подписания договора;

●  участник-победитель предоставит обеспечение исполнения договора, если такое требование будет установлено в конкурсных документах.

При наступлении одного из указанных оснований, т.е. при неисполнении соответствующих обязательств, средства, предоставленные в качестве конкурсного обеспечения (банковская гарантия, перечисление заказчику (организатору) денежных средств), перечисляются в соответствующий бюджет, за счет средств которого предусмотрено осуществление госзакупки.

Для закупок товаров (работ, услуг) при строительстве для 2 процедур – подрядных торгов и торгов на закупку товаров при строительстве – также предусмотрено конкурсное обеспечение.

Отличительными признаками такого обеспечения являются:

● сфера применения: подрядные торги и торги на закупку товаров при строительстве;

● определение обеспечиваемых обязательств: участие в подрядных торгах (торгах на закупку товаров при строительстве) и заключение договора по их результатам;

● вид (форма) обеспечения: перечисление организатору подрядных торгов (торгов на закупку товаров при строительстве) денежных средств, поручительство, банковская гарантия и иные формы обеспечения исполнения обязательств.

Положение № 88 содержит правила, связанные с конкурсным обеспечением:

1. Установление в конкурсной документации требования о предоставлении конкурсного обеспечения – это право организатора. Соответственно, оно может и не быть реализовано организатором, если в предоставлении такого обеспечения последний не нуждается или отсутствуют организационные возможности для получения конкурсного обеспечения.

2. Недостаточно наличия установления самого требования о том, что участниками должно быть предоставлено конкурсное обеспечение. Требуется также указать размер и срок его предоставления. В соответствии с ч. 2 подп. 31.3 п. 31 Положения № 88 размер конкурсного обеспечения не может превышать 5 % от цены заказа.

Согласно ч. 2 подп. 31.3 п. 31 Положения № 88 конкурсное обеспечение предоставляется одновременно с конкурсным предложением участника.

В соответствии с общим правилом о сроке действия конкурсного обеспечения, которое содержится в Положении № 88 и применяется независимо от того, указан такой срок в конкурсных документах или нет, срок действия конкурсного обеспечения не может быть меньше срока действия конкурсных предложений (ч. 4 подп. 31.3 п. 31 Положения № 88). Такой срок (срок действия конкурсных предложений участников) должен быть указан в конкурсной документации.

3. Положением № 88 не установлено, кем определяется вид (форма) конкурсного обеспечения и допустимо ли сочетание нескольких его видов (форм). Перечень таких видов (форм) (перечисление организатору подрядных торгов (торгов на закупку товаров при строительстве) денежных средств, поручительство, банковская гарантия) носит открытый характер, поскольку согласно абз. 9 п. 2 Положения № 88 предусмотрены также иные формы обеспечения исполнения обязательств.

Таким образом, организатор вправе установить в конкурсной документации допустимые для него виды (формы) обеспечения, указав также необходимую для применения того или иного вида (формы) обеспечения информацию. К примеру, если в качестве конкурсного обеспечения в конкурсной документации предусмотрено перечисление организатору подрядных торгов (торгов на закупку товаров при строительстве) денежных средств, должен быть определен и порядок перечисления с указанием реквизитов для осуществления платежа. Кроме того, может содержаться указание на то, вправе ли третье лицо (не участник) в исполнение обязательств участника процедуры предоставить такие денежные средства организатору.

В случае если в конкурсной документации отсутствует требование о том, в каком виде (форме) предоставляется конкурсное обеспечение, то предполагается, что его вид (форму) определяет сам участник. В аналогичном порядке может решаться вопрос о допустимости сочетания нескольких видов (форм) конкурсного обеспечения.

Некоторые сложности могут возникнуть в ситуации, когда в конкурсной документации не указан вид (форма) конкурсного обеспечения. При этом участник, руководствуясь тем, что могут быть и иные формы обеспечения исполнения обязательств кроме установленных Положением № 88, может предложить неустойку (например, в качестве штрафа при неисполнении своих обязательств по заключению договора), залог (сложность заключается в том, что стоимость заложенного имущества не всегда соотносится с размером конкурсного обеспечения).

Также выбор организатором одного конкретного вида (формы) конкурсного обеспечения может создать препятствия для участника, например, в ситуации, если в качестве конкурсного обеспечения определен залог, в то время как имеющееся у участника имущество уже является предметом залога по другим договорам или заключение договора залога в отношении имеющегося имущества невозможно без согласия собственника имущества участника, являющегося УП, и такое согласие не может быть получено в принципе или в конкретный срок для подготовки и подачи предложений участником. В связи с вышеизложенным рекомендуется определение организатором конкретного перечня видов (форм) конкурсного обеспечения, из которых участник вправе выбрать один или несколько в пределах заявленного в конкурсной документации размера обеспечения.

4. Конкурсное обеспечение возвращается предоставившему его участнику не позднее 4 рабочих дней со дня:

● отмены процедуры проведения подрядных торгов;

● отзыва участником конкурсного предложения до истечения срока его действия, если такой отзыв допускается в соответствии с конкурсной документацией;

● отзыва участником конкурсного предложения до окончания установленного организатором подрядных торгов срока подачи предквалификационных документов и конкурсных предложений;

● отказа участнику в дальнейшем участии в подрядных торгах по результатам проведения предварительного квалификационного отбора участников;

● признания подрядных торгов несостоявшимися;

● непризнания участника победителем подрядных торгов (ч. 2 подп. 31.3 п. 31 Положения № 88).

Обо всех перечисленных фактах все участники должны быть проинформированы организатором.

Победителю подрядных торгов возвращается конкурсное обеспечение в течение 3 рабочих дней с даты заключения договора по результатам проведения подрядных торгов (ч. 3 подп. 31.3 п. 31 Положения № 88).

В отношении победителя подрядных торгов, а также торгов на закупку товаров при строительстве следует обратить внимание на то, что при таких условиях возврата ему конкурсного обеспечения исключается возможность использовать предоставленное в качестве того или иного вида (формы) конкурсного обеспечения имущество как обеспечение исполнения обязательств по договору, если последнее также требуется. Согласно ч. 3 п. 79 Положения № 88 в случае, если в конкурсной документации предусмотрено обеспечение исполнения обязательств по договору, договор заключается после предоставления участником, признанным победителем подрядных торгов (торгов, переговоров), обеспечения исполнения обязательств по договору в соответствии с Положением № 88.

Размеры конкурсного обеспечения и обеспечения исполнения обязательств по договору различаются: не более 5 % цены заказа и от 5 до 30 % цены заказа. При этом имущество в виде конкурсного обеспечения теоретически могло быть использовано в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору.

Положение № 88 не регулирует вопросы последующего использования невозвращенного конкурсного обеспечения организатором. Например, законодательство о госзакупках содержит императивную норму о том, что в случае неисполнения обязательств, в обеспечение исполнения которых предоставлено конкурсное обеспечение, денежные средства перечисляются в соответствующий бюджет, за счет средств которого предусмотрено осуществление госзакупки (п. 5 ст. 34 Закона № 419-З). При строительстве объекта, финансируемого за счет собственных средств организаций, указанный вопрос решается организатором самостоятельно. Но при строительстве объекта, финансируемого за счет бюджета, требуется учитывать нормы бюджетного законодательства. К примеру, для госорганов действует норма о том, что средства, в т.ч. в инвалюте, получаемые госорганами (их территориальными органами), финансируемыми за счет средств республиканского и местных бюджетов, включая средства, получаемые от сдачи в аренду имущества, зачисляются соответственно в республиканский бюджет и соответствующие местные бюджеты, если иное не установлено законодательными актами (ст. 26¹ Бюджетного кодекса).

Таким образом, при реализации организатором своего права на установление требования о конкурсном обеспечении при проведении подрядных торгов или торгов на закупку товаров при строительстве необходимо учитывать, что Положение № 88 регулирует не все вопросы, связанные с механизмом применения конкурсного обеспечения, и организатору необходимо в конкурсной документации устанавливать специальные правила, включая порядок выбора вида (формы) конкурсного обеспечения и порядок его предоставления.