Квалификация незаконной предпринимательской деятельности
Материал актуализирован с использованием правовых актов по состоянию на 1 апреля 2019 г.
На примерах из судебной практики освещаются спорные вопросы, возникающие при квалификации незаконной предпринимательской деятельности, влекущей административную ответственность по ст. 12.7 Кодекса об административных правонарушениях и уголовную ответственность по ст. 233 Уголовного кодекса.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
● Уголовный кодекс (далее – УК)
● Кодекс об административных правонарушениях (далее – КоАП)
● Процессуально-исполнительный кодекс об административных правонарушениях (далее – ПИКоАП)
● Гражданский кодекс (далее – ГК)
● Закон от 05.01.2015 № 241-З «О внесении дополнений и изменений в Уголовный, Уголовно-процессуальный, Уголовно-исполнительный кодексы Республики Беларусь, Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях» (далее – Закон № 241-З)
● Указ Президента от 18.06.2005 № 285 «О некоторых мерах по регулированию предпринимательской деятельности» (далее – Указ № 285)
● постановление Пленума Верховного Суда от 30.09.2011 № 6 «О практике рассмотрения судами жалоб (протестов) на постановления по делам об административных правонарушениях» (далее – Постановление № 6)
При квалификации незаконной предпринимательской деятельности, влекущей административную ответственность по ст. 12.7 КоАП и уголовную ответственность по ст. 233 УК, возникают следующие спорные вопросы, к решению которых нет единого подхода ни в юридической теории, ни в правоприменительной практике.
1. Отграничение осуществления административно наказуемой незаконной предпринимательской деятельности от совершения аналогичной деятельности, влекущей уголовную ответственность.
Одним из критериев отграничения в указанном случае является размер дохода от незаконной предпринимательской деятельности. Согласно ст. 233 УК незаконная предпринимательская деятельность представлена в 3 формах:
1) запрещенная в соответствии с законодательными актами;
2) осуществляемая без регистрации в установленном законодательными актами порядке;
3) осуществляемая без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно.
В каждой из указанных форм преступление признается оконченным, если незаконная предпринимательская деятельность сопряжена с получением дохода как минимум в крупном размере (в 1 000 и более раз превышает размер БВ на день совершения преступления).
Примечание от Нормативка.by
Для уточнения актуальных данных о размере БВ рекомендуем использовать справочную информацию «Размер базовой величины в Республике Беларусь».
В примечаниях к ст. 12.7 КоАП и ст. 233 УК указано, как исчисляется доход от незаконной предпринимательской деятельности.
Незаконный доход в примечаниях к ст. 12.7 КоАП и ст. 233 УК определяется через понятие суммы выручки, в которую в зависимости от формы незаконной предпринимательской деятельности могут включаться или не включаться суммы уплаченных налогов и документально подтвержденные затраты.
В некоторых случаях определить сумму выручки, полученную от осуществления незаконной предпринимательской деятельности, не представляется возможным.
Пример 1.
Незаконная предпринимательская деятельность, осуществляемая без регистрации в установленном законодательными актами порядке, выражалась в покупке товара в Республике Беларусь и его продаже в Российской Федерации. Размер выручки от продажи товара в Российской Федерации не был установлен, в связи с чем орган уголовного преследования вменил в вину обвиняемым размер дохода, равный сумме затрат на его приобретение в Республике Беларусь, что противоречит уголовному закону.
Справочно
В соответствии с ч. 1 примечаний к ст. 233 УК под доходом от незаконной предпринимательской деятельности, которая осуществляется без регистрации в установленном законодательством порядке, следует понимать всю сумму выручки (дохода – для ИП, применяющих общий порядок налогообложения) в денежной или натуральной форме без учета затрат на ее (его) получение. Доход, полученный в натуральной форме, подлежит определению в денежном выражении.
Экспертное мнение
Несмотря на несоответствие примененного органом уголовного преследования порядка определения размера незаконного дохода приведенному в УК, он был положен в основу обвинительного приговора, вступившего в законную силу.
По делам, где невозможно установить размер полученного незаконного дохода, должно выноситься постановление о прекращении уголовного дела ввиду отсутствия состава преступления, а материалы дела подлежат направлению в орган, ведущий административный процесс, для начала административного процесса по ст. 12.7 КоАП, если не истекли сроки наложения административного взыскания, указанные в п. 4 ч. 1 ст. 7.6 КоАП.
При установлении по таким делам умысла лица, осуществлявшего незаконную предпринимательскую деятельность, размер дохода от которой не представляется возможным установить, на получение дохода в крупном размере его действия подлежат квалификации как покушение на преступление, предусмотренное ст. 233 УК.
2. Неправомерна квалификация действий обвиняемого в качестве незаконной предпринимательской деятельности по ст. 233 УК с указанием в формулировке обвинения, что она осуществлялась от имени ИП, зарегистрированного в установленном порядке в качестве ИП.
Указанная деятельность не является предпринимательской согласно предписаниям ч. 2 п. 1 ст. 1 ГК.
Лица, осуществляющие такую деятельность от имени ИП и с их согласия, не обязаны регистрироваться в качестве ИП или учредителей юрлица.
Лица, зарегистрировавшиеся в качестве ИП не для того, чтобы самим осуществлять предпринимательскую деятельность, а в целях осуществления такой деятельности лицом, по просьбе которого они зарегистрировались в качестве ИП, не совершают преступления, предусмотренного ст. 234 УК.
Для квалификации указанных действий по ст. 234 УК необходимо, чтобы физлицо зарегистрировалось в качестве ИП без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность (обязательный признак лжепредпринимательства). В то же время наличия только указанного признака субъективной стороны лжепредпринимательства недостаточно для установления состава лжепредпринимательства. Необходимо, чтобы впоследствии указанные лица не осуществляли какой-либо деятельности, влекущей причинение ущерба в крупном размере либо сопряженной с получением незаконной имущественной выгоды в крупном размере.
При отсутствии указанных объективных признаков лжепредпринимательства нельзя говорить о наличии состава преступления, предусмотренного ст. 234 УК.
Примечание
ИП разрешено привлекать для занятия предпринимательской деятельностью до 3 физлиц по трудовым и/или гражданско-правовым договорам (ч. 1 п. 2 Указа № 285).
Таким образом, деятельность таких субъектов, как лицо, зарегистрировавшееся в качестве ИП, и лицо, фактически осуществлявшее предпринимательскую деятельность от имени ИП, не противоречит установленному порядку осуществления предпринимательской деятельности.
Внимание
Законодательство не обязывает лицо, зарегистрировавшееся в качестве ИП, лично осуществлять предпринимательскую деятельность. ИП разрешено привлекать для осуществления предпринимательской деятельности сторонних физлиц с ограничением по их количеству.
Запрещена предпринимательская деятельность с привлечением по трудовым и/или гражданско-правовым договорам более 3 физлиц (ч. 2 п. 2 Указа № 285).
Пример 2.
В отношении гражданина, обвиняемого в осуществлении незаконной предпринимательской деятельности и действовавшего при ее осуществлении от имени ИП, был вынесен обвинительный приговор. Деятельность обвиняемого не являлась риэлтерской деятельностью, следовательно, не требовала наличия специального разрешения (лицензии) на ее осуществление. При наличии указанных обстоятельств отсутствовали основания для осуждения гражданина по ст. 233 УК.
Экспертное мнение
Полагаем, что указанный приговор не соответствует уголовному законодательству, поскольку деятельность обвиняемого, осуществляемая от имени ИП, не требовала наличия специального разрешения (лицензии) на ее осуществление, а сам обвиняемый при осуществлении такой деятельности не обязан был регистрироваться в качестве ИП.
3. В связи с введением с 28.01.2015 уголовной ответственности за предпринимательскую деятельность, которая в соответствии с законодательными актами является запрещенной, возникли проблемы при оценке деяний, которые ранее имели статус административного правонарушения и были совершены до указанной даты, а после вступления в силу изменений приобрели статус преступления.
При рассмотрении дел о таких правонарушениях необходимо руководствоваться предписаниями ст. 9 УК и ст. 1.5 КоАП, подлежащих применению в их системном единстве.
Законом № 241-З впервые установлена уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность, которая в соответствии с законодательными актами является запрещенной и сопряжена с получением дохода в крупном и особо крупном размере (далее – в крупном размере). Такая деятельность до 28.01.2015 признавалась административным правонарушением, предусмотренным ч. 2 ст. 12.7 КоАП. Поскольку Закон № 241-З в части криминализации незаконной предпринимательской деятельности не имеет обратной силы (ч. 3 ст. 9 УК), то предпринимательская деятельность, которая в соответствии с законодательными актами является запрещенной, сопряженная с получением дохода в крупном размере, осуществляемая до указанной даты, не является уголовно наказуемым деянием и не может влечь уголовную ответственность по ст. 233 УК.
Закон № 241-З в части устранения административной ответственности за осуществляемую до 28.01.2015 незаконную предпринимательскую деятельность, предусмотренную ч. 2 ст. 12.7 КоАП, сопряженную с получением дохода в крупном размере, имеет обратную силу.
Справочно
Согласно ч. 2 ст. 1.5 КоАП акт законодательства, устраняющий противоправность деяния, смягчающий или отменяющий ответственность или иным образом улучшающий положение физлица или юрлица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, т.е. распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого акта законодательства в силу и в отношении которого постановление о наложении административного взыскания не исполнено. Со дня вступления в силу акта законодательства, устраняющего противоправность деяния, соответствующее деяние, совершенное до его вступления в силу, не считается административным правонарушением.
Таким образом, после 28.01.2015 незаконная предпринимательская деятельность, предусмотренная ранее ч. 2 ст. 12.7 КоАП, сопряженная с получением дохода в крупном размере, совершенная до указанной даты, не является административным правонарушением и не может влечь административную ответственность.
Криминализировав предпринимательскую деятельность, которая в соответствии с законодательными актами является запрещенной и сопряжена с получением дохода в крупном размере, законодатель отменил административную ответственность за нее, поскольку такая деятельность не может одновременно являться и преступлением (ст. 233 УК), и административным правонарушением (ч. 2 ст. 12.7 КоАП).
Однако в некоторых случаях вышеуказанное правило не соблюдается.
Пример 3.
Постановлением экономического суда на юрлицо за осуществление незаконной предпринимательской деятельности до 28.01.2015 с получением дохода в особо крупном размере было наложено административное взыскание в виде штрафа с конфискацией дохода от предпринимательской деятельности, которая в соответствии с законодательным актом являлась запрещенной. Постановлением Верховного Cуда указанное судебное постановление было оставлено без изменения.
Экспертное мнение
Полагаем, что административное дело, рассмотренное в приведенном примере, необходимо было прекратить в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 9.6 ПИКоАП в связи с принятием законодательного акта, устраняющего административную ответственность.
В нарушение ч. 1 ст. 12.8 ПИКоАП, согласно которой при рассмотрении жалобы (протеста) суд, должностное лицо, уполномоченные рассматривать жалобу (протест), проверяют законность и обоснованность вынесенного постановления по делу об административном правонарушении, судом не была дана оценка законности и обоснованности вынесенного постановления по делу об административном правонарушении в части неприменения нижестоящим судом правила об обратной силе акта законодательства, устраняющего противоправность деяния.
Не соблюдены предписания п. 9 Постановления № 6, согласно которому постановление по делу об административном правонарушении признается законным, если оно постановлено с соблюдением всех требований как материального, так и процессуального закона. Постановление о наложении взыскания подлежит отмене, а дело об административном правонарушении – прекращению (п. 2 ч. 1 ст. 12.9 ПИКоАП) в случае, если в ходе рассмотрения жалобы (протеста) будет установлено любое из обстоятельств, исключающих административный процесс, перечисленных в ст. 9.6 ПИКоАП (п. 11 Постановления № 6).
Приведенные проблемные вопросы, возникающие при рассмотрении дел об административных правонарушениях и уголовных дел о незаконной предпринимательской деятельности, требуют разрешения со стороны Верховного Суда, в т.ч. путем внесения дополнений в постановление Пленума Верховного Суда от 28.06.2001 № 6 «О судебной практике по делам о незаконной предпринимательской деятельности».
