Привлечение юридическим лицом внешнего управляющего
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 8 декабря 2017 г.
Рассматривается порядок передачи полномочий исполнительного органа хозобщества управляющему, определения размера его вознаграждения и ответственности.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
● Гражданский кодекс (далее – ГК)
● Налоговый кодекс (далее – НК)
● Трудовой кодекс (далее – ТК)
● Закон от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее – Закон № 2020-XII)
● Положение об уплате обязательных страховых взносов, взносов на профессиональное пенсионное страхование и иных платежей в бюджет государственного внебюджетного фонда социальной защиты населения Республики Беларусь, утв. Указом Президента от 16.01.2009 № 40 (далее – Положение № 40)
● Общие положения Единого квалификационного справочника должностей служащих, утв. постановлением Минтруда и соцзащиты от 02.01.2012 № 1 (далее – Общие положения ЕКСД)
На протяжении длительного периода времени в законодательстве и науке существовала тенденция квалификации договора, заключаемого с физлицом, реализующим функции единоличного исполнительного органа, как трудового. С развитием современных технологий в бизнесе начали применяться новые управленческие решения, в связи с чем практика делегирования юрлицом управления стороннему управляющему становится популярной. Теоретически передача функций исполнительного органа управляющему осуществляется с целью привлечения к управлению высококвалифицированных топ-менеджеров, благодаря высокой степени профессионализма которых организация сможет выйти на новый этап развития, эффективно конкурировать и приносить прибыль. Вместе с тем белорусские субъекты хозяйствования все чаще используют такую возможность с целью оптимизации налогообложения.
Справочно
Согласно ч. 9 ст. 53 Закона № 2020-XII полномочия исполнительного органа хозобщества по решению общего собрания участников хозобщества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации (управляющей организации) или ИП (управляющему).
В отношении УП в ч. 2 п. 4 ст. 113 ГК закреплена аналогичная норма, согласно которой полномочия руководителя УП по решению собственника имущества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации (управляющей организации) либо ИП (управляющему) (далее – внешний управляющий).
Правовая природа отношений между руководителем и юрлицом
Если в качестве единоличного исполнительного органа выступает директор, то правовые отношения между ним и юрлицом подчиняются нормам трудового права.
Справочно
В соответствии с ч. 1 ст. 252 ТК руководитель организации – это физлицо, которое в силу закона или учредительных документов организации осуществляет руководство организацией, в т.ч. выполняет функции ее единоличного исполнительного органа.
С директором заключается трудовой договор (контракт), что предполагает соблюдение работником правил внутреннего трудового распорядка, в т.ч. режима рабочего времени, должностных инструкций, графика отпусков и других ЛНПА. В то же время работодатель обязан обеспечить здоровые и безопасные условия труда на каждом рабочем месте, соблюдать установленные НПА (иными документами) требования по охране труда и предоставлять гарантии и компенсации за работу с вредными условиями труда (ст. 55 ТК).
Примечание
Для директора в рамках трудового законодательства предусмотрен ряд компенсационных выплат: средний заработок за время трудового отпуска, компенсации за работу с вредными и/или опасными условиями труда, за неиспользованный трудовой отпуск, за износ транспортных средств, оборудования, инструментов и приспособлений, принадлежащих работнику, за ненормированный рабочий день, а также компенсации при служебных командировках и другие виды компенсаций.
ТК не устанавливает каких-либо запретов для руководителей на работу по совместительству или на выполнение работы в порядке совмещения, за некоторым исключением.
Внимание
Совмещение лицом, осуществляющим полномочия единоличного исполнительного органа хозобщества, и членами коллегиального исполнительного органа должностей в органах управления других организаций допускается в порядке, установленном уставом, либо с согласия общего собрания участников хозобщества, если иное не предусмотрено законодательными актами (ч. 6 ст. 54 Закона № 2020-XII).
Экспертное мнение
В ч. 6 ст. 54 Закона № 2020-XII речь идет, вероятно, не о совмещении, а о совместительстве, поскольку выполнение работы по какой-либо должности в иных организациях и есть внешнее совместительство.
При привлечении к управлению организацией внешнего управляющего между ним и юрлицом заключается гражданско-правовой договор, который квалифицируется как договор возмездного оказания услуг и подчиняется правилам гл. 39 ГК. В то же время указанный договор, как правило, содержит элементы и иных видов договоров (в частности, поручения, подряда и т.п.), что позволяет сделать вывод о его смешанном характере.
Важно
При принятии решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа внешнему управляющему необходимо учитывать следующее:
● если полномочия исполнительного органа (руководителя) передаются физлицу, такое лицо должно быть зарегистрировано в качестве ИП на территории Республики Беларусь;
● указанный вид деятельности не подлежит лицензированию (приложение 1 к Указу Президента от 01.09.2010 № 450 «О лицензировании отдельных видов деятельности»);
● в рамках действующего законодательства не установлено каких-либо конкретных квалификационных и/или профессиональных требований для внешних управляющих;
● законодательство не запрещает внешнему управляющему осуществлять управление одновременно несколькими юрлицами, реализующими как сходные, так и различные виды деятельности;
● какие-либо компенсационные выплаты, установленные ТК для работников, в т.ч. и возмещение командировочных расходов, управляющему-ИП выплачиваются только в том случае, если они предусмотрены гражданско-правовым договором между юрлицом и управляющим-ИП. Заключение между управляемой организацией и управляющим-ИП договора об использовании личного имущества (например, автомобиля) в служебных целях не представляется возможным, поскольку само понятие служебных целей характерно для трудовых отношений, а возможность получения компенсации в такой ситуации вытекает из норм трудового законодательства (ст. 106 ТК). Внешний управляющий получает соответствующие компенсации в случае, если они предусмотрены заключенным с ним договором;
● в силу п. 2 ст. 644 ГК коммерческая организация не вправе передавать имущество в безвозмездное пользование лицу, являющемуся собственником имущества этой организации, ее учредителем, участником, руководителем, членом ее органов управления или контроля. Таким образом, передача имущества во временное пользование внешнему управляющему должна осуществляться на основании возмездного договора, например, договора аренды.
Определение размера вознаграждения внешнего управляющего. Оптимизация налогообложения организации
Согласно п. 5 ст. 11 ТК директор как работник имеет право на гарантированную справедливую долю вознаграждения за труд в соответствии с его количеством, качеством и общественным значением, но не ниже уровня, обеспечивающего работникам и их семьям свободное и достойное существование.
Зарплатой признается вознаграждение за труд, которое наниматель обязан выплатить работнику за выполненную работу в зависимости от ее сложности, количества, качества, условий труда и квалификации работника с учетом фактически отработанного времени, а также за периоды, включаемые в рабочее время (ст. 57 ТК).
Размер зарплаты и порядок ее выплаты должны быть обязательно отражены в трудовом договоре (контракте), поскольку относятся к существенным условиям такого договора.
Примечание
В соответствии с подп. 2.1 п. 2 постановления Совета Министров от 08.07.2013 № 597 «О совершенствовании условий оплаты труда руководителей организаций в зависимости от результатов финансово-хозяйственной деятельности, признании утратившими силу некоторых постановлений Совета Министров Республики Беларусь и их отдельных структурных элементов» коэффициент соотношения средней зарплаты руководителя организации независимо от формы собственности и средней зарплаты по организации в целом не может превышать 8,0.
Таким образом, установлены формальные ограничения размера зарплаты директора. Кроме того, существуют обязательные отчисления из фонда зарплаты (подоходный налог (как правило, 13 %), платежи в Белгосстрах (1 %), платежи в ФСЗН (34 % + 1 %)).
Внимание
Размер вознаграждения внешнего управляющего по гражданско-правовому договору не ограничен какими-либо рамками и может быть поставлен в зависимость от тех или иных показателей, характеризующих объем и качество оказания его услуг.
Порядок налогообложения доходов управляющего-ИП. В соответствии со ст. 152 НК плательщиками подоходного налога с физлиц признаются физлица. Следовательно, доход, получаемый управляющим-ИП от организации, является объектом, который облагается подоходным налогом.
По общему правилу организация, выплачивающая доход физлицам, является налоговым агентом и обязана исчислить, удержать и перечислить в бюджет исчисленную сумму подоходного налога. В то же время при выплате дохода ИП такая обязанность возникает непосредственно у ИП, которые исчисляют самостоятельно суммы подоходного налога, ежеквартально исходя из налоговой базы, определенной нарастающим итогом по результатам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных учета доходов и расходов, и налоговой ставки (п. 8 ст. 176 НК).
Важно
Ставка подоходного налога в отношении доходов, получаемых ИП от осуществления предпринимательской деятельности, установлена в размере 16 % (п. 4 ст. 173 НК).
При соблюдении определенных условий управляющий-ИП вправе применять УСН.
Справочно
В соответствии с п. 1 ст. 289 НК ставки налога при УСН устанавливаются в следующих размерах:
● 5 % – для ИП, не уплачивающих НДС, если иное не установлено нормами НК;
● 3 % – для ИП, уплачивающих НДС, если иное не установлено нормами НК;
● 16 % – для организаций и ИП в отношении определенных внереализационных доходов.
Уплата налога при УСН заменяет уплату подоходного налога, за некоторым исключением. В частности, подп. 3.19 п. 3 ст. 286 НК определено, что для ИП, применяющих УСН, сохраняется общий порядок исчисления и уплаты подоходного налога с физлиц в случае, если ИП являются одновременно:
● физлицами – участниками, собственниками имущества коммерческих организаций (за исключением АО), – в отношении доходов, получаемых от этих коммерческих организаций;
● супругами, родителями (усыновителями), детьми (в т.ч. усыновленными, удочеренными) участников, собственников имущества коммерческих организаций (за исключением АО), – в отношении доходов, получаемых от этих коммерческих организаций.
По общему правилу управляющие-ИП самостоятельно уплачивают обязательные страховые взносы в ФСЗН (абз. 4 ст. 1 Закона от 29.02.1996 № 138-XІІІ «Об обязательных страховых взносах в бюджет государственного внебюджетного фонда социальной защиты населения Республики Беларусь»).
Примечание
ИП, которые одновременно с осуществлением предпринимательской деятельности состоят в трудовых, а также связанных с ними отношениях, основанных на членстве (участии) в организациях любых организационно-правовых форм, являются собственниками имущества (участниками, членами, учредителями) юрлиц и выполняют функции руководителей этих юрлиц, являются получателями пенсий, имеют право на пособие по уходу за ребенком в возрасте до 3 лет, получают профессионально-техническое, среднее специальное, высшее образование в дневной форме получения образования, самостоятельно уплачивают обязательные страховые взносы на пенсионное и/или социальное страхование с даты подачи в органы ФСЗН заявления о желании участвовать в правоотношениях по государственному социальному страхованию (ч. 4 п. 7 Положения № 40).
В случае отсутствия такого заявления взносы уплачивать не нужно.
Пример 1.
Если управляющий-ИП помимо осуществления предпринимательской деятельности работает еще на основании трудового договора (контракта) на 0,5 ставки с выплатой ему минимальной зарплаты, то взносы в ФСЗН уплачиваются нанимателем по месту работы, а сам управляющий-ИП как самостоятельный плательщик освобожден от этой обязанности, но при желании может уплачивать указанные взносы самостоятельно.
В случае, когда управляющий-ИП является одновременно участником (собственником имущества) управляемой организации, законодательно установлены определенные исключения. В соответствии с абз. 8 п. 11 Положения № 40 юрлица являются плательщиками в бюджет государственного внебюджетного фонда социальной защиты населения за физлиц, в т.ч. ИП, являющихся собственниками имущества (участниками, членами, учредителями) юрлиц и выполняющих функции руководителей этих юрлиц. Следовательно, если управляющий-ИП является одновременно собственником имущества (участником, членом, учредителем) юрлица, то взносы в ФСЗН уплачивает юрлицо, руководителем которого он является. При этом как самостоятельный плательщик управляющий-ИП освобождается от этой обязанности.
В настоящее время в налоговом законодательстве не содержится каких-либо ограничений, касающихся включения в состав затрат вознаграждения внешнего управляющего.
Справочно
Согласно ст. 130 НК вознаграждение управляющего относится к затратам, связанным с процессом производства и реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, и может быть учтено в составе затрат по производству и реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, учитываемых при налогообложении прибыли.
С 01.01.2018 планируется установить ограничение суммы расходов на оплату услуг внешнего управляющего, которую можно включить в состав затрат, учитываемых при налогообложении прибыли. Предполагается, что нельзя будет включать в состав затрат расходы на оплату услуг по управлению деятельностью плательщика (управленческих услуг) сверх размеров, установленных законодательством, для определения средней зарплаты руководителей организаций. Коэффициент соотношения средней зарплаты руководителя организации независимо от формы собственности и средней зарплаты по организации в целом не может превышать 8,0.
Ответственность и порядок расторжения договора
В соответствии со ст. 256 ТК руководитель организации несет полную материальную ответственность за реальный ущерб, причиненный им имуществу организации.
Справочно
В силу ч. 1 ст. 400 ТК работник может быть привлечен к материальной ответственности при одновременном наличии следующих условий:
1) ущерба, причиненного нанимателю при исполнении трудовых обязанностей;
2) противоправности поведения (действия или бездействия) работника;
3) прямой причинной связи между противоправным поведением работника и возникшим у нанимателя ущербом;
4) вины работника в причинении ущерба.
Таким образом, размер ответственности директора, работающего по трудовому договору (контракту), ограничен реальным ущербом и наступает только при наличии его вины. Кроме материальной ответственности директор как наемный работник может быть привлечен к дисциплинарной ответственности на основании норм трудового права.
Внешние управляющие, осуществляющие предпринимательскую деятельность, несут гражданско-правовую ответственность. При этом управляющий-ИП, например, не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности. В отличие от материальной ответственности директора, ограниченной лишь реальным ущербом и наступающей при условии наличия вины работника, внешний управляющий несет ответственность в полном объеме (убытки (реальный ущерб или упущенная выгода), неустойка (если она предусмотрена соответствующим договором)).
Примечание
Согласно п. 3 ст. 372 ГК, если иное не предусмотрено законодательством или договором, лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение обязательства невозможно вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.
Таким образом, внешний управляющий, как правило, несет ответственность вне зависимости от наличия вины.
Трудовой договор (контракт) с руководителем может быть расторгнут как по общим основаниям прекращения трудового договора (контракта) (ст. 35, п. 1, 12, 3, 5, 51 ст. 47 ТК, Декрет Президента от 15.12.2014 № 5 «Об усилении требований к руководящим кадрам и работникам организаций» и Декрет Президента от 26.07.1999 № 29 «О дополнительных мерах по совершенствованию трудовых отношений, укреплению трудовой и исполнительской дисциплины»), так и по специальным (ст. 257 ТК).
Расторжение гражданско-правового договора, заключенного с внешним управляющим, возможно по основаниям, предусмотренным законодательством или договором.
Примечание
Согласно ст. 736 ГК заказчик вправе отказаться от договора возмездного оказания услуг, но при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. В то же время исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения убытков заказчику.
Таким образом, гражданско-правовой договор, заключаемый с внешним управляющим, в силу принципа свободы договора предоставляет больше возможностей для определения различных оснований для расторжения договора. Основания и объем ответственности внешнего управляющего по сравнению с ответственностью директора, работающего на основании трудового договора (контракта), являются более жесткими.
При передаче полномочий исполнительного органа (руководителя) внешнему управляющему могут возникнуть проблемные вопросы, которые в связи с недостаточностью их правовой регламентации на практике неоднозначно разрешаются. Так, нередко субъекты хозяйствования, участники (учредители, собственники) которых приняли решение о передаче полномочий исполнительного органа (руководителя) внешнему управляющему, сталкиваются с проблемой определения места нахождения организации.
Справочно
Согласно п. 2 ст. 50 ГК место нахождения юрлица определяется местом нахождения его постоянно действующего исполнительного органа (административно-территориальная единица, населенный пункт, а также дом, квартира или иное помещение, если они имеются), а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа – иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юрлица без доверенности.
Экспертное мнение
Буквальное толкование приведенной нормы позволяет сделать вывод о том, что место нахождения юрлица, полномочия исполнительного органа (руководителя) которого переданы внешнему управляющему, должно быть изменено, но такой вывод не является однозначным. Ранее было установлено, что вне зависимости от факта передачи полномочий исполнительного органа ИП управляемое общество не может размещаться по месту жительства (регистрации) ИП, т.е. в жилом помещении (такая возможность предусмотрена законодательством только для УП). В этом случае место нахождения организации должно определяться в ином помещении, которое является нежилым, принадлежащим на праве собственности, ином законном основании либо хозобществу, либо управляющему-ИП. Однако в качестве управляющего может выступать и юрлицо.
Исходя из этого при таких обстоятельствах обязательной смены места нахождения организации не требуется. В специальной литературе в целях правовой аргументации предложенной позиции отмечается, что управляющей организации передаются лишь полномочия исполнительного органа (руководителя), т.е. такая организация не является органом юрлица. В случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа место нахождения юрлица определяется местом нахождения лица, имеющего право действовать от имени юрлица без доверенности, а именно местом, где конкретное физлицо осуществляет деятельность в отношении управляемого юрлица. Как правило, эта деятельность осуществляется не по месту жительства указанного физлица, а по месту нахождения управляемого юрлица.
Примечание
Аналогичного подхода придерживается российская судебная практика. В п. 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 61 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица» определено, что переход полномочий органов юрлица в установленных законом случаях, а равно смена лица, имеющего право действовать от имени юрлица без доверенности, по решению учредителей (участников) или иного уполномоченного органа юрлица, в т.ч. передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации или управляющему, сами по себе не влекут изменение места нахождения юрлица.
При передаче полномочий исполнительного органа внешнему управляющему должность директора в штатное расписание не вводится изначально либо должна быть исключена. В связи с этим возникает вопрос о возможности сохранения в штатном расписании организации должности заместителя директора.
В специальной литературе высказываются две противоположные точки зрения. Одни специалисты, оперируя нормами ЕКСД, обосновывают неправомерность сохранения в штатном расписании должности заместителя директора.
Справочно
В п. 5 Общих положений ЕКСД определено, что в ЕКСД не включены квалификационные характеристики производных должностей служащих, в т.ч. с применением производных наименований должностей «первый заместитель», «заместитель», «ведущий» и «старший», поскольку их должностные обязанности, требования к знаниям и квалификации определяются на основе содержащихся в ЕКСД характеристик соответствующих базовых должностей либо должностей соответствующих руководителей (т.е. должность заместителя является производной).
Должностные обязанности, требования к знаниям и квалификации заместителей руководителей организации (структурных (обособленных) подразделений) определяются на основании квалификационных характеристик должностей соответствующих руководителей (п. 10 Общих положений ЕСКД).
Таким образом, при наличии внешнего управляющего введение (сохранение) должности заместителя директора в штатном расписании не имеет правовых оснований, поскольку базовая должность отсутствует.
Другие специалисты указывают, что внешний управляющий вправе самостоятельно определить целесообразность штатного расписания и предусмотреть наличие в нем должностей своих заместителей (заместителя управляющего), поскольку действующее законодательство не содержит прямого запрета на введение должности заместителя директора при отсутствии должности директора в штатном расписании.
Экспертное мнение
При отсутствии должности директора в штатном расписании целесообразно исключить должности заместителей руководителя из штатного расписания, а работникам предложить перевод на имеющиеся либо вновь созданные должности, предполагающие исполнение схожих должностных обязанностей. Вместе с тем организации, которые сохранили должности заместителей руководителя при передаче полномочий исполнительного органа (руководителя) внешнему управляющему, не могут быть привлечены к ответственности в связи с отсутствием прямого запрета в законодательстве.
Дискуссионным является вопрос о передаче части полномочий исполнительного органа юрлица внешнему управляющему с возможностью сохранения при этом должности директора и/или коллегиального исполнительного органа.
Юрлицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законодательством и учредительными документами (п. 1 ст. 49 ГК).
Примечание
Одним из органов хозобщества является исполнительный орган, который может быть коллегиальным (правление или дирекция) и/или единоличным (директор или генеральный директор) (ч. 3 ст. 33 Закона № 2020-XII).
Полномочия исполнительного органа хозобщества по решению общего собрания участников хозобщества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации (управляющей организации) или ИП (управляющему) (ч. 9 ст. 53 Закона № 2020-XII).
Поскольку законодательство не регламентирует объем полномочий исполнительного органа, передаваемых внешнему управляющему, мнения специалистов по указанному вопросу разделились. Некоторые авторы полагают, что привлечение внешнего управляющего не подразумевает прямую обязанность организации упразднить коллегиальный исполнительный орган или должность директора. При сохранении коллегиального исполнительного органа в силу ст. 54 Закона № 2020-XII управляющий будет возглавлять коллегиальный исполнительный орган.
Обоснованной является позиция специалистов, которые указывают, что передача части полномочий исполнительного органа внешнему управляющему повлечет образование в хозобществе двух исполнительных органов, что противоречит ст. 33 Закона № 2020-XII, согласно которой внешнему управляющему могут быть переданы полномочия исполнительного органа. Таким образом, законодатель указывает на исполнительный орган в общем порядке, не конкретизируя, является он единоличным или коллегиальным, обозначая весь объем полномочий исполнительного органа, а не их часть.
Аналогичная ситуация складывается в отношении руководителя УП.
Справочно
В соответствии с п. 4 ст. 113 ГК органом УП является руководитель, который назначается собственником имущества и ему подотчетен. Собственник имущества УП – физлицо вправе непосредственно осуществлять функции руководителя.
Полномочия руководителя УП по решению собственника имущества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации (управляющей организации) либо ИП (управляющему).
Экспертное мнение
Буквальное толкование ст. 113 ГК не позволяет сделать вывод о возможности частичной передачи полномочий руководителя внешнему управляющему. Косвенным подтверждением необходимости передачи всего объема полномочий исполнительного органа (руководителя) является установленная обязанность субъектов хозяйствования в каждом случае при назначении (замене) руководителя уведомлять регистрирующие органы для внесения сведений в ЕГР. Таким образом, изменение объема полномочий, передаваемых внешнему управляющему, по сравнению с предусмотренными уставом управляемой организации и одновременное функционирование директора и управляющего неправомерны.
Примечание
В п. 1 ст. 69 Федерального закона Российской Федерации от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и п. 1 ст. 42 Федерального закона Российской Федерации от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» предусмотрены аналогичные по своему содержанию нормы: по решению общего собрания участников общества полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или ИП (управляющему). Также допускается создание наряду с единоличным и коллегиального исполнительного органа. Таким образом, законодательство Российской Федерации предусматривает возможность передачи внешнему управляющему всего объема полномочий только единоличного исполнительного органа. В таком случае можно сделать вывод о возможности существования в рамках одного общества как внешнего управляющего, так и коллегиального исполнительного органа.
Применительно к УП нередко возникает вопрос о том, правомерно ли заключение договора на передачу полномочий руководителя между УП и управляющим, в лице которого выступает сам собственник УП – физлицо, зарегистрированный в качестве ИП.
Некоторые специалисты, ссылаясь на ч. 2 п. 4 ст. 113 ГК, приходят к выводу, что рассматриваемая ситуация противоречит законодательству, поскольку собственник предприятия возлагает на себя функции руководителя как ИП (субъект предпринимательской деятельности), а не как физлицо. Следовательно, заключение соглашения с самим собой как собственником предприятия, с одной стороны, и ИП, с другой стороны, о передаче полномочий руководителя будет противоречить требованиям п. 3 ст. 183 ГК (сделка, заключенная от имени предприятия, представителем которого в силу полномочия, основанного на законодательстве (п. 4 ст. 113 ГК), является собственник в отношении себя лично как ИП). Исходя из смысла ч. 2 п. 4 ст. 113 ГК указанная норма касается передачи полномочий иным ИП (управляющим), а не собственнику предприятия в лице ИП.
В то же время обоснованной представляется следующая точка зрения. Я.И. Функ отмечает, что, в отличие от точного указания законодателем на то, что управляющая организация – это другое юрлицо, по отношению к УП, применительно к управляющему законодатель нигде не упоминает, что он (управляющий) должен быть отличен от собственника имущества УП. В то же время в соответствии с п. 3 ст. 183 ГК представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Он не может также совершать сделки в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев коммерческого представительства.
Аналогичные положения содержатся в п. 19 постановления Пленума ВХС от 28.10.2005 № 26 «О некоторых вопросах применения хозяйственными судами законодательства, регулирующего недействительность сделок», предусматривающем, что заключение сделки одним и тем же физлицом, выступающим от имени разных субъектов гражданских правоотношений (например, руководитель юрлица, с одной стороны, и ИП – с другой), влечет ничтожность такой сделки на основании ст. 170 ГК вследствие нарушения запрета, установленного п. 3 ст. 183 ГК. Также нарушается запрет, установленный п. 12 постановления Пленума ВХС от 16.12.1999 № 16 «О применении норм Гражданского кодекса Республики Беларусь, регулирующих заключение, изменение и расторжение договоров», согласно которому представитель предприятия не может заключать от имени предприятия, представителем которого он является, договор с самим собой, а также с другим предприятием, представителем которого он одновременно является. В случае заключения сделок одним и тем же лицом от имени разных субъектов, в т.ч. и от себя лично, они признаются судами недействительными.
Экспертное мнение
Собственник имущества УП может наделить иное лицо правом представлять интересы УП в рамках договора с управляющим-ИП. В этом случае договор о передаче полномочий руководителя будет подписан, с одной стороны, от имени УП иным лицом по сравнению с собственником его имущества, с другой стороны, собственником имущества УП, имеющего статус ИП и будущего управляющего УП.
Привлечение внешнего управляющего имеет следующие преимущества:
● не установлено ограничений размера вознаграждения, существует возможность установить его размер в зависимости от экономических показателей организации;
● свобода определения оснований для расторжения заключенного договора;
● существуют способы оптимизации системы налогообложения юрлица;
● внешний управляющий несет повышенную ответственность.
Основной целью передачи функций исполнительного органа (руководителя) внешнему управляющему должно быть повышение эффективности управления организацией, наращивание ее оборотов и укрепление позиций организации на рынке. В ином случае, т.е. при применении предоставленной возможности с целью получить необоснованную налоговую выгоду, существует вероятность возникновения определенных негативных последствий.
Примечание
В практике налоговых органов Российской Федерации встречаются ситуации переквалификации гражданско-правового договора с внешним управляющим в трудовой, что влечет доначисление некоторых налоговых платежей и применение штрафных санкций. Налоговыми органами Российской Федерации в такой ситуации принимаются во внимание следующие факторы:
● регистрация физлица в качестве ИП непосредственно до передачи ему полномочий управляющего, при этом ранее такое физлицо работало в этой же организации по трудовому договору (контракту) и прекратило свою деятельность в качестве ИП сразу же после расторжения договора с организацией;
● сходство обязанностей внешнего управляющего с должностными обязанностями директора или их дублирование;
● необоснованное увеличение вознаграждения внешнего управляющего по сравнению с зарплатой директора до момента принятия соответствующего решения.
Анализ российской судебной практики свидетельствует о том, что признаком трудовых отношений в таких ситуациях также является личное выполнение трудовых функций в рамках определенной должности, сопровождающееся соблюдением управляющим правил внутреннего трудового распорядка при наличии корреспондирующей обязанности управляемого юрлица организовать и обеспечить условия труда работника (постановление Федерального Арбитражного суда Уральского округа от 11.07.2012 (дело № А50-19343/ 2011)).
Пример 2.
В постановлении Федерального Арбитражного суда Уральского округа от 11.07.2012 (дело № А50-19343/2011) суд отмечает, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Суд устанавливает, действовал ли налогоплательщик в рамках деятельности, направленной на извлечение прибыли или иной выгоды от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ. Совершение операций, рассчитанных на получение дохода за счет средств бюджета, не может рассматриваться как законная предпринимательская деятельность и, следовательно, не является основанием для применения тех норм налогового законодательства, которые регулируют налоговые последствия действий, совершенных в рамках реальной предпринимательской деятельности.
Обоснованность привлечения внешнего управляющего может быть доказана и оправдана в случае повышения, например, инвестиционной активности компании, укрепления финансовой стабильности организации. Вознаграждение внешнему управляющему следует выплачивать в зависимости от экономических результатов деятельности организации, тем самым оценивая качество его услуг. Целесообразно предоставление внешним управляющим подробного отчета с перечнем того, что было им предпринято в рамках оказываемых услуг.
Формулируя условия гражданского договора с внешним управляющим, следует учитывать, что это не трудовой договор (контракт) и внешний управляющий, осуществляя свою предпринимательскую деятельность, должен самостоятельно организовать свою работу. Управляемая организация как заказчик вправе проверять ход и качество оказания управляющим услуг, не вмешиваясь в его деятельность (п. 1 ст. 669 ГК).
