Основные положения Декрета «О развитии цифровой экономики»

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 8 января 2018 г.

Комментируются нововведения, направленные на развитие Парка высоких технологий, инновационной сферы и построение современной цифровой экономики в Республике Беларусь.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Банковский кодекс (далее – БК)

● Гражданский кодекс (далее – ГК)

● Положение о Парке высоких технологий, утв. Декретом Президента от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики» (далее – Декрет № 8; Положение о ПВТ)

Основные положения Декрета № 8, который вступает в силу с 28.03.2018, можно объединить в 3 блока:

● срок действия специального правового режима Парка высоких технологий (далее – ПВТ), истекавший в 2020 году, продлен до 01.01.2049. Все льготы, ранее предоставленные резидентам ПВТ, будут действовать, также предоставлены новые льготы (в т.ч. в области бухгалтерского учета, валютного, внешнеторгового и иного законодательства);

● легальный статус получили криптовалюты и операции с ними. При проведении операций с криптовалютами установлены определенные льготы;

● в белорусское законодательство в качестве правового эксперимента введены новые юридические понятия.

Криптовалюты

Одной из целей Декрета № 8 является создание условий для внедрения в экономику Республики Беларусь технологии реестра блоков транзакций (блокчейн), иных технологий, основанных на принципах распределенности, децентрализации и безопасности совершаемых с их использованием операций.

Внедрение блокчейна в Республике Беларусь началось еще ранее, например, на нем построен реестр выданных банковских гарантий Национального банка.

Принципы распределенности касаются распределения функций, ресурсов между множеством элементов (узлов) и отсутствия единого управляющего центра. Выход из строя одного из узлов не приводит к полной остановке всей системы.

Биткоин – это имя собственное, а не нарицательное, название самой распространенной, но не единственной наднациональной криптовалюты.

Созданием криптовалют занимаются частные организации, преследующие различные цели, например, у биткоина это группа анонимных, предположительно японских, инвесторов.

Создание (определение правил и технических параметров (объема эмиссии)) криптовалют предшествует их распределению среди владельцев, под которыми согласно Декрету № 8 понимаются субъекты гражданского права (как физлица, так и специальные юрлица), которым цифровой знак (токен) принадлежит на праве собственности или на ином вещном праве.

Владельцем лицо может стать через майнинг – отличную от создания собственных цифровых знаков (токенов) деятельность, направленную на обеспечение функционирования реестра блоков транзакций (блокчейна) посредством создания в таком реестре новых блоков с информацией о совершенных операциях.

Получение токенов (функциональный эквивалент эмиссии наличных денег) является результатом не покупки или иной имущественной сделки, а решения математических задач, верификации совершения операций в блокчейне и получения вознаграждения.

Доход владельцев образуется на этапе размещения. Поскольку созданием криптовалют занимаются не государства или банки, а частные организации, то их вполне можно назвать частными деньгами.

Частные деньги периодически появляются на всем протяжении истории. К ним относятся также электронные деньги, однако в настоящее время они находятся под контролем государства. Электронные деньги:

● эмитируются только банками в обмен на безналичные/наличные деньги;

● являются единицами стоимости, номинированными в национальной или иной валюте;

● являются номинальными деньгами, т.е. после однократного использования (платежа) должны возвращаться в банк в обмен на безналичные/наличные деньги;

● не являются анонимными.

После электронных денег появились криптовалюты, и по отношению к ним большинство центральных (национальных) банков заняло выжидательную позицию. В отношении раскрытия существа криптовалют возможны следующие альтернативы:

1) деньги (расчетная единица). Фактически из 4 функций денег (средство обращения, платежа, сохранения стоимости, счетная единица) криптовалюты выполняют только первую и третью (с учетом того, что колебания спроса и предложения в равной мере могут привести к потере стоимости). Что касается выполнения 4-й функции (счетная единица), то ее реализация криптовалютами практически невозможна, поскольку маловероятно, что государство позволит устанавливать цены не только в своей собственной валюте, но и в частной. Функция платежа в отношении криптовалют в рамках Декрета № 8 ограничена расчетами за услуги оператора криптоплатформы (однако существуют и неконтролируемые операции).

В настоящее время все деньги являются декретными (законным платежным средством на территории государств). Государство получает от эмиссии денег сеньораж (доход). Криптовалюты указанных признаков лишены: государства не заинтересованы в появлении альтернативного средства платежа, а в основе эмиссии криптовалют лежит не монетизация долга, а майнинг – акт символического, но не реального обмена между создателями и владельцем;

2) ценные бумаги. Некоторые из указанных выше проблем разрешаются, если признать криптовалюты ценными бумагами. В то же время возможно возникновение следующих проблем:

● платеж криптовалютами становится бартером, могут возникнуть курсовые и/или суммовые разницы. В связи с чрезвычайной волатильностью стоимости криптовалют это способно дезорганизовать бухгалтерский учет и исказить налоговую базу;

● соблюдение требований, предъявляемых к фондовому рынку, способно ввиду роста трансакционных издержек остановить процесс выпуска и обращения криптовалют. Криповалюты не предусматривают уплаты процента или дисконта, а возможный доход, сопряженный с равновероятным риском убытка, обеспечивает изменение курсовой стоимости (спекулятивная операция);

3) специфический товар. В указанном случае могут возникнуть сложности с оценкой в бухгалтерском учете, уплатой НДС;

4) уникальный (инвестиционный) актив, имеющий дематериализованную форму «записи» (последовательности 0 и 1).

Таблица 1

Отличия криптовалют от электронных денег

Операции с криптовалютами

В соответствии с п. 3 Положения о ПВТ резиденты ПВТ могут заявить следующие виды деятельности:

● оказание услуг, связанных с созданием и размещением токенов с использованием сети Интернет, включая услуги по продвижению токенов, консультационные и иные сопутствующие услуги;

● деятельность оператора криптоплатформы;

● деятельность оператора обмена криптовалют;

● майнинг;

● иная деятельность с использованием токенов, в т.ч. содержащая признаки профессиональной и биржевой деятельности по ценным бумагам, деятельности инвестиционного фонда, секьюритизации, а также осуществление операций по созданию и размещению токенов.

Среди резидентов ПВТ Декрет № 8 выделяет 2 особых статуса:

1) оператор криптоплатформы – резидент ПВТ, предоставляющий с использованием информационной системы физлицам и/или юрлицам, в т.ч. нерезидентам Республики Беларусь, возможность совершения между собой и/или с оператором криптоплатформы следующих сделок (операций):

● отчуждения, приобретения токенов за белорусские рубли, инвалюту, электронные деньги;

● обмена токенов одного вида на токены другого вида;

● иных сделок (операций) в соответствии с требованиями Декрета № 8;

2) оператор обмена криптовалют – резидент ПВТ, осуществляющий с использованием информационных систем и/или программно-технических комплексов, работающих в режиме самообслуживания (криптоматов), от собственного имени и в своем интересе обмен токенов одного вида на цифровые знаки (токены) другого вида, их покупку и продажу за белорусские рубли, инвалюту, электронные деньги. Сделки (операции) по покупке и продаже токенов с резидентами Республики Беларусь совершаются в белорусских рублях.

Таблица 2

Возможность совершения операций с криптовалютами

Хранение токенов осуществляется в виртуальных кошельках – программном или программно-техническом средстве, предназначенном для этих целей и позволяющем его владельцу осуществлять операции с токенами, а не в банке или депозитарии.

Сделки с токенами совершаются в реестре блоков транзакций (блокчейне). Для перехода к другому лицу прав, которые удостоверяются токенами, достаточно передачи токена этому лицу, за исключением перехода права, требующего госрегистрации.

Передача токена считается совершенной в момент отражения подтвержденной операции по передаче токена адресату в реестре блоков транзакций (блокчейне), иной распределенной информационной системе согласно действующим в них правилам (протоколам) (ч. 2 подп. 2.4 п. 2 Декрета № 8).

Согласно ч. 3 подп. 2.4 п. 2 Декрета № 8 допускается использование токенов в качестве вознаграждения за верификацию, совершение других операций в блокчейне или иной распределенной информационной системе.

Правовой эксперимент

Первоначально при разработке Декрета № 8 шла речь о возможности ограниченного применения английского права. В изданном варианте Декрета № 8 упоминания английского права нет, однако закреплена норма о проведении в рамках ПВТ правового эксперимента для апробации новых правовых институтов на предмет возможности их имплементации в гражданское законодательство Республики Беларусь (п. 5 Декрета № 8). Для этого резидентам ПВТ предоставлена возможность:

● заключать между собой и/или с третьими лицами договор конвертируемого займа (подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8);

● заключать между собой и/или с третьими лицами соглашение о предоставлении опциона на заключение договора и опционный договор (подп. 5.2 п. 5 Декрета № 8);

● осуществлять совершение и/или исполнение сделок посредством смарт-контракта (подп. 5.3 п. 5 Декрета № 8);

● заключать между собой и/или с третьими лицами соглашение о возмещении имущественных потерь, предусматривающее обязанность одной стороны возместить имущественные потери, понесенные другой стороной или третьим лицом, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательств стороной, обязующейся их возместить (в т.ч. расходы, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или госорганами, иными организациями к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и др.) (подп. 5.4 п. 5 Декрета № 8);

● заключать между собой и/или с третьими лицами соглашение, предусматривающее обязанность одной стороны возместить другой стороне по ее требованию убытки и/или уплатить предусмотренную таким соглашением неустойку в случае совершения одной стороной или ее аффилированным лицом действий, имевших результатом прекращение трудовых отношений между другой стороной и ее работником (работниками) и установление трудовых отношений между таким работником (такими работниками) и первой стороной или ее аффилированным лицом (подп. 5.5 п. 5 Декрета № 8);

● заключать с работником соглашение, в соответствии с которым работник добровольно (за установленную соглашением компенсацию) принимает на себя обязательство в течение определенного таким соглашением срока не заключать трудовых и/или гражданско-правовых договоров с третьими лицами, являющимися конкурентами этого резидента ПВТ, а также обязуется не осуществлять самостоятельно конкурирующую предпринимательскую деятельность без образования юрлица, не выступать учредителем (участником) организации, являющейся конкурентом этого резидента ПВТ, не выполнять функции ее руководителя, не выступать членом ее коллегиального органа управления (подп. 5.6 п. 5 Декрета № 8);

● по соглашению сторон предусматривать в договорах между собой и/или с третьими лицами любой размер неустойки, в т.ч. больший по сравнению с установленным законодательством (подп. 5.7 п. 5 Декрета № 8).

При осуществлении любого из правомочий, предусмотренных в подп. 5.1–5.4 п. 5 Декрета № 8, резидентам ПВТ, а также их участникам (акционерам) и иным третьим лицам, являющимся сторонами гражданско-правовых договоров с указанными лицами, предоставлено право выдавать безотзывные доверенности – доверенности, которые не могут быть отменены до окончания срока их действия либо могут быть отменены только в предусмотренных в указанных доверенностях случаях. Безотзывная доверенность может быть выдана на срок свыше 3 лет от даты выдачи.

Договор конвертируемого займа. Согласно подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8 по договору конвертируемого займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги, а заемщик при наступлении определенного договором обстоятельства, в т.ч. зависящего от воли заемщика и/или заимодавца, либо при совершении заемщиком или третьими лицами определенных договором действий передает заимодавцу принадлежащие заемщику акции, долю (часть доли) в уставном фонде заемщика, находящиеся на балансе заемщика, либо увеличивает уставный фонд на сумму конвертируемого займа с передачей заимодавцу акций, эмитентом которых является заемщик, или доли (части доли) в уставном фонде заемщика.

Особенностью конвертируемого займа является то, что доля (акции), в отношении которых заключен договор конвертируемого займа, является «зарезервированной» за заимодавцем: заемщик не обязан уменьшать размер уставного фонда на их величину (поскольку указанные доли/акции принадлежат ему самому) и по умолчанию не вправе отчуждать такую долю (акции) третьим лицам.

Не распространяются на конвертируемый заем согласно ч. 6 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8 и некоторые другие положения Закона от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах»:

● о праве преимущественной покупки долей (акций) в уставном фонде хозобщества;

● о запрете зачета обязанности учредителя (участника) по внесению вклада в уставный фонд хозобщества и др.

С экономической точки зрения конвертируемые займы – разновидность гибридного (долговое и капитальное) финансирования, другими разновидностями которого в Республике Беларусь являются субординированные кредиты (займы), применяемые в банковской деятельности (ст. 131¹ Налогового кодекса). Несмотря на внешнее сходство с опционами, фьючерсами на акции и другими инструментами срочных сделок, цель конвертируемого займа иная – привлечение финансирования, а не хеджирование или спекуляция. В сфере IT-технологий конвертируемые займы – удобная форма финансирования стартапов.

Соглашение о предоставлении опциона. Опционные договоры. В силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом на заключение договора. Другая сторона вправе заключить договор путем акцепта названной оферты в порядке, сроки и на условиях, которые предусмотрены опционом на заключение договора (ч. 2, 4 подп. 5.2 п. 5 Декрета № 8).

В указанном случае подразумевается не заключение дистанционных договоров в сети Интернет, когда достаточно клика на виртуальную кнопку «Согласен», «Купить» и т.п. Как правило, такие соглашения именуются договорами присоединения или публичными офертами. В свою очередь, опцион дополнительно предусматривает возможность взимания платы за такое право, поэтому он больше подходит не для интернет-торговли, а для длящихся договоров, заключаемых (исполняемых) в несколько этапов. Например, в соответствии с таким соглашением менеджмент или сотрудники компании получат право приобретения в будущем акций компании, в которой работают, по фиксированной цене.

Опцион на заключение договора должен содержать условия, позволяющие определить предмет и другие существенные условия договора, подлежащего заключению.

Отличия опционного договора от опциона на заключение договора:

● предметом требования по опционному договору является не заключение договора, а совершение действий;

● опцион покупается, а опционный договор является следствием соглашения, что не исключает внесение платы в момент заявления требования.

Смарт-контракт – программный код, предназначенный для функционирования в реестре блоков транзакций (блокчейне), иной распределенной информационной системе в целях автоматизированного совершения и/или исполнения сделок либо совершения иных юридически значимых действий. Одно из преимуществ смарт-контракта – возможность последующего автоматического контроля его исполнения сторонами.

В то же время Декрет № 8 закрепляет возможность оспаривать смарт-контракт, ссылаясь на неосведомленность о его условиях.

Соглашение о возмещении имущественных потерь. Предполагается, что в указанном случае речь идет о таком институте английского права, как indemnity – обеспечительный договор, предотвращающий лицо от убытков в результате действий, совершенных им по просьбе другой стороны. Это неакцессорное (т.е. не зависящее от судьбы основного договора), безусловное обязательство. Ответственность гаранта является самостоятельной, а не субсидиарной. Обязательна письменная форма.

От общепринятого понимания обязанности возмещения убытков indemnity отличается своим независимым характером, от договора поручительства – отсутствием у гаранта «права на возражение». Indemnity гарантирует не исполнение обязательства третьим лицом, а результат исполнения. Indemnity имеет сходство с банковской гарантией (в роли гаранта могут выступать не только банки) или договором страхования (предпринимательского риска). В Декрете № 8 независимый характер соглашения о возмещении имущественных потерь выражен в том, что признание договора незаключенным или недействительным, установление факта его ничтожности не освобождают от исполнения указанной обязанности.

Предусмотрено право суда уменьшить размер возмещения имущественных потерь, если сторона, понесшая имущественные потери, умышленно или в силу грубой неосторожности способствовала увеличению размера имущественных потерь и/или не приняла разумных мер для минимизации размера таких потерь (ч. 3 подп. 5.4 п. 5 Декрета № 8).

Соглашения о неконкуренции. Договоренности между нанимателями. В подп. 5.6 п. 5 Декрета № 8 идет речь о соглашении работника и нанимателя – резидента ПВТ, по которому работник обязуется не заключать трудовых или гражданско-правовых договоров с конкурентами нанимателя и не осуществлять самостоятельно конкурирующую деятельность. Резидент ПВТ в свою очередь обязуется выплачивать работнику плату за соблюдение указанного обязательства в размере не менее 1/3 среднемесячного заработка этого работника за последний год работы. Выплаты должны производиться ежемесячно и не более 1 года после прекращения трудовых отношений. В соглашении должны быть определены территориальные границы обязательства, конкретный вид деятельности, в отношении которого оно принимается, ответственность за нарушение соглашения.

В настоящее время Трудовой кодекс закрепляет обязанности работника добросовестно трудиться и не разглашать коммерческую тайну нанимателя, однако в нем не указывается на «обязанности верности (лояльности)».

Как правило, соглашение о неконкуренции рассматривается в качестве расширенного варианта соглашений о конфиденциальности или о неразглашении (Non-Disclosure Agreements (NDA)), которые могут охватывать самый широкий круг сведений: от коммерческой тайны нанимателя или третьих лиц до персональных данных.

Подпункт 5.5 п. 5 Декрета № 8 предусматривает возможность заключения аналогичного соглашения не только с самим работником, но и с другим резидентом ПВТ, а также с третьими лицами. При этом ответственность за переманивание кадров может распространяться не только на саму сторону, но и на ее аффилированных лиц.

Неустойка. Возможность изменять размер неустойки предусмотрена для участников других гражданских правоотношений, если законодательство этого не запрещает (п. 2 ст. 313 ГК). Согласно ч. 1 ст. 314 ГК, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить. Декрет № 8 ограничивает такое право судов только случаем, когда явно несоразмерная неустойка была недобросовестно навязана стороне договора, не имевшей реальных возможностей влиять на содержание договора.