Опцион на заключение договора и опционный договор в свете Декрета № 8
Материал актуализирован с использованием правовых актов по состоянию на 21 марта 2019 г.
Комментируются нормы Декрета Президента от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики», предусматривающие возможность заключения соглашения о предоставлении опциона на заключение договора и опционного договора.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
● Гражданский кодекс (далее – ГК)
● Закон от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее – Закон № 2020-XII)
● Декрет Президента от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики» (далее – Декрет № 8)
Развитие инвестиционной активности привело к необходимости включения в белорусское законодательство отдельных договорных конструкций, ранее не отраженных в ГК, но получивших признание в зарубежных правопорядках путем длительного использования. В частности, к таким договорным конструкциям относятся соглашение о предоставлении опциона на заключение договора и опционный договор. Такие правовые инструменты были закреплены в подп. 5.2 п. 5 Декрета № 8 в рамках правового эксперимента.
В соответствии с ч. 2 подп. 5.2 п. 5 Декрета № 8 в силу опциона на заключение договора одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом на заключение договора. В случае акцепта отраженной в опционе оферты основной договор считается заключенным и далее отношения сторон регулируются его условиями. С практической точки зрения опцион представляет собой соглашение сторон о порядке выдачи оферты и ее последующего акцепта, т.е. соглашение сторон о создании определенного правоотношения. На момент заключения опциона возникает только одно обязательство оферента – направить безотзывную оферту. Заключение основного договора, его исполнение и акцепт оферты зависят исключительно от волеизъявления акцептанта.
Опцион на заключение договора не является предварительным договором, а исходя из его определения представляет собой двустороннюю сделку, объектом которой является регулирование отношений сторон при направлении оферты и ее акцепта.
В соответствии с ч. 3 подп. 5.2 п. 5 Декрета № 8 опцион на заключение договора может предоставляться за плату и/или другое встречное предоставление. Таким образом, опционная премия не является ни квалифицирующим признаком, ни существенным условием опциона на заключение договора. Исходя из смысла комментируемого положения при отсутствии в тексте опциона на заключение договора указания на его возмездность предполагается, что такой договор является безвозмездным. В то же время даже в тех случаях, когда стороны прямо не обозначили возмездность опциона, такой вывод может быть сделан судом исходя из положений п. 3 ст. 393 ГК (презумпция возмездности договора), предполагающих возмездность договора, а размер опционной премии будет определен по правилам п. 3 ст. 394 ГК (определение цены при ее отсутствии в самом договоре посредством анализа обычно взимаемых цен). Таким образом, сторонам опциона на заключение договора следует прямо указывать на его безвозмездность либо определить размер опционной премии.
Согласно ч. 4 подп. 5.2 п. 5 Декрета № 8 другая сторона вправе заключить договор путем акцепта названной оферты в порядке, сроки и на условиях, которые предусмотрены опционом на заключение договора. Таким образом, опцион на заключение договора должен содержать помимо прочего порядок, сроки и условия акцепта изложенной в опционе оферты.
Примечание
Содержащееся в ч. 5 подп. 5.2 п. 5 Декрета № 8 положение, согласно которому соглашением об опционе может быть предусмотрено, что акцепт оферты возможен только при наступлении определенного им условия, в т.ч. зависящего от воли одной из сторон, свидетельствует о том, что указанное соглашение не относится к условным сделкам и, следовательно, к нему не подлежат применению правила ст. 158 ГК.
В ч. 6 подп. 5.2 п. 5 Декрета № 8 установлены требования к содержанию опциона на заключение договора, которые носят императивный характер. В опцион на заключение договора должны быть включены условия, позволяющие определить предмет и другие существенные условия договора, подлежащего заключению. Следовательно, условия этой группы должны формироваться как существенные условия исходя из природы и существа будущего договора.
Предмет договора, подлежащего заключению, может быть описан любым способом, позволяющим его идентифицировать на момент акцепта безотзывной оферты (ч. 7 подп. 5.2 п. 5 Декрета № 8). Что касается этой части, может возникнуть вопрос о соотношении специальных норм, содержащих требования к определению предмета, установленных императивно в законе в отношении отдельных видов и типов договоров, с возможностями формирования предмета будущего договора, указанного в комментируемой норме. Например, ст. 525 ГК устанавливает императивное правило об определении предмета в договоре продажи недвижимости: должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в т.ч. данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. Соответственно, в опционе на заключение договора продажи недвижимости не всегда возможно описать предмет способом, позволяющим его идентифицировать на момент акцепта безотзывной оферты (например, в момент предоставления опциона на заключение договора соответствующий объект недвижимости еще не зарегистрирован в установленном законодательством порядке). Как следствие, возможность фиксации в опционе на заключение договора объекта недвижимости, не созданного в соответствии с законодательством, будет определяться подходами судебной практики к новой категории дел. В отношении других договоров, не имеющих таких жестких требований к предмету, указанное правило комментируемой части представляется актуальным и позволяющим учитывать изменяющиеся обстоятельства.
Согласно ч. 8 подп. 5.2 п. 5 Декрета № 8 опцион на заключение договора заключается в форме, установленной для договора, подлежащего заключению. Соответственно, если основной договор должен быть заключен в письменной форме или удостоверяться нотариально, опцион на заключение договора также должен быть оформлен письменно или удостоверяться нотариально. Так как госрегистрация договора не является элементом его формы, опцион на заключение договора, подлежащего госрегистрации, сам по себе регистрации не подлежит.
Примечание
Следует отметить особенность оформления опциона на заключение основного договора, в отношении которого закон устанавливает требование его оформления в виде одного (единого) документа, подписанного сторонами (например, купля-продажа недвижимости). В таких случаях к опциону следует прилагать оферту в виде 2 подписанных оферентом экземпляров основного договора, с тем чтобы ее акцепт осуществлялся путем подписания и возвращения оференту одного из экземпляров. При таком условии требование об оформлении основного договора в виде единого документа, подписанного сторонами, будет соблюдено.
Опционный договор, урегулированный в ч. 9 подп. 5.2 п. 5 Декрета № 8, представляет собой договор, в силу которого одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения определенных опционным договором действий (в т.ч. уплаты денежных средств, передачи, предоставления или принятия имущества, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности).
Экспертное мнение
Сходство опциона на заключение договора и опционного договора, в частности, состоит в том, что в обоих случаях у одной из сторон имеется право и развитие отношений сторон зависит от того, будет это право реализовано или нет. И в том, и в другом случае существует правовая неопределенность. Такая ситуация обычно выгодна управомоченному лицу, так как его волей определяется развитие отношений, и невыгодна лицу обязанному, поскольку неизвестно, как будут развиваться отношения, и оно должно быть готово в любой момент выполнить работу, передать вещь, уплатить деньги и т.д.
Различие между опционом на заключение договора и опционным договором состоит в том, что в первом случае осуществление права управомоченным лицом приводит к появлению нового обязательства, во втором же случае его волеизъявление представляет собой реализацию субъективного права в рамках уже существующего обязательства.
В ч. 9 подп. 5.2 п. 5 Декрета № 8 прямо указано, что если управомоченная сторона не заявит требование в указанный в опционном договоре срок, то такой опционный договор прекращается. Соответственно, отпадает и встречное обязательство, если оно должно было быть произведено после исполнения обязательства, поставленного до востребования. В случае если встречное исполнение было произведено ранее, при прекращении опционного договора оно должно быть возвращено по правилам о неосновательном обогащении. При этом в комментируемой норме не указывается, что следует делать, если в опционном договоре не предусмотрен срок востребования.
В случае оформления опциона на заключение договора и/или опционного договора об отчуждении акций (доли) в уставном фонде хозобщества нужно учитывать следующее:
● согласно ч. 1 ст. 100 Закона № 2020-XII ООО в течение 1 года со дня приобретения им долей (частей долей) участников в его уставном фонде должно распределить эти доли (части долей) между всеми его участниками пропорционально размерам их долей в уставном фонде либо продать эти доли (части долей) в порядке осуществления преимущественного права приобретения доли в уставном фонде ООО, установленном ст. 98 Закона № 2020-XII;
● при отказе участников от покупки приобретенной ООО доли в уставном фонде общества эта доля может быть отчуждена третьим лицам, если уставом ООО допускается отчуждение доли третьим лицам;
● если по истечении годичного срока приобретенная ООО доля (часть доли) в его уставном фонде осталась нераспределенной либо непроданной, то ООО должно уменьшить свой уставный фонд на величину ее стоимости;
● в отношении акций, приобретенных (выкупленных) АО, ч. 6 ст. 77 Закона № 2020-XII устанавливает обязанность общества реализовать их в соответствии с целью, определенной в решении общего собрания акционеров, в течение 1 года, если иное не установлено уставом АО. В противном случае общее собрание акционеров должно принять решение об уменьшении уставного фонда АО на сумму номинальных стоимостей акций, поступивших в его распоряжение.
Поскольку сроки действия опциона на заключение договора и опционного договора могут превышать 12 мес. (и, как правило, существенно превышают их), а стороной договора может выступать само хозобщество, владеющее своими акциями (долей в своем уставном фонде), в ч. 10 подп. 5.2 п. 5 Декрета № 8 закреплено условие, согласно которому в течение срока действия опциона на заключение договора и/или опционного договора хозобщество (его орган) не несет обязанности по уменьшению уставного фонда на величину стоимости доли (части доли) в его уставном фонде, приобретенной самим обществом (на сумму номинальных стоимостей акций, поступивших в распоряжение АО), в отношении которой (которых) заключены соответствующие договоры, и не вправе отчуждать такую долю (часть доли, акции) иным лицам, если иное не установлено договором.
Следует отметить, что Декрет № 8 предоставил право заключать опцион на заключение договора и опционный договор лишь резидентам Парка высоких технологий (далее – ПВТ) (в отношениях как между резидентами ПВТ, так и с третьими лицами (ч. 1 подп. 5.2 п. 5 Декрета № 8). Предполагается, что при положительных результатах правового эксперимента круг субъектов, на которых будут распространяться положения о заключении рассматриваемых договоров, будет расширен.
