Договор конвертируемого займа в рамках Декрета № 8
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 6 марта 2019 г.
Раскрываются понятие, особенности, отличительные признаки договора конвертируемого займа, право на заключение которого резидентам Парка высоких технологий предоставлено Декретом Президента от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики».
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
● Гражданский кодекс (далее – ГК)
● Закон от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее – Закон № 2020-XII)
● Декрет Президента от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики» (далее – Декрет № 8)
В венчурной индустрии прибыльность нового предприятия – понятие условное. Компания может долгое время не приносить прибыли, поскольку все доходы, а также дополнительные инвестиции направлены на рост бизнеса и освоение новых рынков. Зачастую компании получают прибыль только после выхода на биржу (IPO). Это не значит, что инвесторы в ходе роста компании не получают прибыль. Для них оптимальной стратегией на стадии роста является раннее финансирование стартапа, что позволяет получить максимальную долю в компании, когда новый бизнес больше всего нуждается в деньгах.
Механизм инвестирования с выпуском акций в таком случае, как правило, не применяется, поскольку он дорого стоит и требует времени. Оценка бизнес-идеи на начальном этапе практически невозможна, т.к. только небольшой путь пройден для ее полноценной реализации. Использование залога также не применяется: ликвидного имущества у компании на раннем этапе развития, как правило, нет. В связи с этим в мировой практике широко используется конвертируемый заем, который представляет собой способ передачи в залог доли либо акций компании без их фактической передачи инвестору.
В целях законодательного закрепления известных иностранным инвесторам правовых инструментов и реализации механизмов, необходимых для повышения привлекательности инвестирования в компании с высоким риском невозврата вложенных средств, положения о конвертируемом займе были закреплены в подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8.
Справочно
Согласно ч. 2 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8 по договору конвертируемого займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги, а заемщик при наступлении определенного договором обстоятельства, в т.ч. зависящего от воли заемщика и/или заимодавца, либо при совершении заемщиком или третьими лицами определенных договором действий передает заимодавцу принадлежащие заемщику акции, долю (часть доли) в уставном фонде заемщика, находящиеся на балансе заемщика, либо увеличивает уставный фонд на сумму конвертируемого займа с передачей заимодавцу акций, эмитентом которых является заемщик, или доли (части доли) в уставном фонде заемщика.
С позиции гражданского законодательства рассматриваемый договор представляет собой заемное обязательство, содержащее элементы отступного (ст. 380 ГК), в качестве которого могут выступать акции, доля (часть доли) в уставном фонде заемщика, находящиеся на балансе заемщика либо создаваемые в будущем (после увеличения уставного фонда).
Примечание
Если в соглашении об отступном устанавливается дополнительная опция для должника (заемщика) – замена предмета исполнения на иной, согласованный с кредитором (заимодавцем), то в рамках конвертируемого займа заемщик не вправе говорить о безусловном наличии у него альтернативы в части исполнения обязательства, вытекающего из договора конвертируемого займа (при наличии соответствующего соглашения сторон в договоре конвертируемого займа такое право выбора исполнения у заемщика может появиться).
Особенностью договора займа является его возвратность. По правилам, установленным ст. 191, 192 ГК, срок возврата займа должен быть определен одним из следующих способов:
● календарной датой;
● истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами;
● указанием на событие, которое неизбежно должно наступить, т.е. такое событие не должно зависеть от воли сторон. В указанном случае Декрет № 8 дополняет норму ГК таким образом, что исполнение по конвертируемому займу может осуществляться при наступлении определенного договором обстоятельства, в т.ч. зависящего от воли заемщика и/или заимодавца, либо при совершении заемщиком или третьими лицами определенных договором действий.
Справочно
В соответствии с ч. 3 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8 срок передачи акций (доли, части доли) (увеличения уставного фонда), цена акций, доли (части доли) в уставном фонде или порядок ее определения, размер и порядок уплаты процентов за пользование займом (при их наличии) предусматриваются сторонами в договоре конвертируемого займа.
Указанное положение может быть истолковано двояко. С одной стороны, его можно рассматривать как указание на существенные условия договора конвертируемого займа, соответственно, все договоры, в которых эти условия (кроме размера и порядка уплаты процентов за пользование займом) не установлены, следует считать незаключенными. Таким образом, каждый договор конвертируемого займа должен содержать указание на:
● срок передачи акций (доли, части доли) либо срок увеличения уставного фонда (в зависимости от используемого способа исполнения обязательства);
● цену акций, цену доли (части доли) в уставном фонде или порядок ее определения;
● в случае если договор конвертируемого займа предусматривает возможность возврата займа, уплаты процентов, – размер и порядок уплаты процентов за пользование займом.
С другой стороны, отсутствие любого из указанных условий не является проблемой, поскольку в случае возникновения спора все условия могут быть разрешены на основании соответствующих норм ГК (ст. 295, 394 и 762 ГК).
Экспертное мнение
В силу отсутствия жесткого регулирования (закрепления конкретной обязанности) ч. 3 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8 не устанавливает условия, обязательные к включению в договор займа. Таким образом, отсутствие любого из указанных условий не должно влечь признание договора конвертируемого займа незаключенным.
Справочно
Согласно ч. 4 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8 заемщик обязуется возвратить заимодавцу выданную сумму денег (сумму займа) вместо передачи указанных акций, доли (части доли), уплатить проценты за пользование займом, только если возврат суммы займа, уплата процентов предусмотрены договором.
В указанном случае подчеркивается ключевое отличие от классического договора займа, который предполагает возврат заимодавцу такой же суммы денег (суммы займа).
Иные отличия договора конвертируемого займа от классического договора займа:
● предмет договора конвертируемого займа – денежные средства, в то время как классический заем допускает передачу вещей, в т.ч. определенных родовыми признаками (п. 1 ст. 760 ГК);
● специальный субъектный состав договора конвертируемого займа в лице резидента Парка высоких технологий (далее – ПВТ) или субъекта малого предпринимательства, являющегося организацией, осуществляющей деятельность в сфере технологий V (ИКТ, биотехнологии, технологии в области микро- и радиоэлектроники, технологии в области роботостроения и приборостроения, вычислительной, оптико-волоконной техники и офисного оборудования, производства медтехники и оказания высокотехнологичной медпомощи, технологии производства фармацевтической продукции, новых материалов с заданными свойствами, авиакосмические технологии, технологии в области атомной энергетики и возобновляемых источников энергии) и VI технологических укладов (нанотехнологии, генно-инженерные и клеточные технологии, технологии искусственного интеллекта, аддитивные технологии) (п. 8 Декрета № 8).
Примечание
Согласно п. 8 Декрета № 8 второй стороной по договору конвертируемого займа с указанными субъектами малого предпринимательства должен выступать нерезидент Республики Беларусь.
В ином случае договор конвертируемого займа сохраняет признаки, присущие классическому договору займа:
● носит реальный характер;
● денежные средства передаются в собственность заемщика (п. 1 ст. 760 ГК);
● заключается в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в 10 раз установленный законодательством размер БВ, а в случаях, когда заимодавцем является юрлицо, – независимо от суммы (п. 1 ст. 761 ГК);
● может носить целевой характер (ст. 767 ГК).
По общему правилу договоры займа денежных средств являются возмездными. Если в договоре займа не указано на его возмездность и размер процентов, то применяется презумпция возмездности. Проценты по такому договору подлежат уплате ежемесячно по ставке рефинансирования Национального банка на момент возврата займа или его части. Они начисляются за весь период до дня возврата займа, в т.ч. досрочного.
Экспертное мнение
Буквальное толкование ч. 4 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8 позволяет сделать вывод о том, что применительно к договору конвертируемого займа уплата процентов осуществляется только в случае, если это прямо предусмотрено в договоре. Указанный подход не противоречит ст. 762 ГК, которая допускает беспроцентный характер займа не только при прямом указании на это в самом договоре, но и в предусмотренных законодательством случаях. Вместе с тем при согласовании сторонами в договоре конвертируемого займа условия об уплате процентов без указания размера процентов или порядка его определения такой размер следует определять по правилам ст. 762 ГК, т.е. по ставке рефинансирования Национального банка. Указанное положение применимо только в отношении конвертируемого займа, выданного в белорусских рублях.
Примечание
Поскольку учетная ставка Национального банка устанавливается только для обязательств в белорусских рублях, а официально установленной ставки Национального банка по обязательствам в инвалюте не существует, то при использовании инвалюты в расчетах по обязательствам в случаях, порядке и на условиях, допускаемых и определяемых законодательством, нормы ст. 366 ГК не применяются (п. 5 постановления Пленума ВХС от 21.01.2004 № 1 «О некоторых вопросах применения норм Гражданского кодекса Республики Беларусь об ответственности за пользование чужими денежными средствами»).
Справочно
В ч. 5 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8 указано, что в течение срока действия договора конвертируемого займа заемщик (его орган) не несет установленной законодательством обязанности по уменьшению уставного фонда на величину стоимости доли (части доли) в его уставном фонде, приобретенной самим заемщиком (на сумму номинальных стоимостей акций, поступивших в распоряжение заемщика), в отношении которой (которых) заключен договор конвертируемого займа, и не вправе отчуждать такую долю (часть доли, акции) иным лицам, если иное не установлено договором.
Обязанность по уменьшению уставного фонда хозобщества регулируется ст. 77, 100 Закона № 2020-XII, согласно которым хозобщество должно распорядиться полученной долей (акциями) одним из способов, допускаемых законодательством, в течение 1 года либо уменьшить свой уставный фонд на величину стоимости приобретенной доли (сумму номинальных стоимостей собственных акций общества, поступивших в его распоряжение). Дело в том, что, пока доля (акции) находится у общества, она представляет собой неоплаченную часть уставного фонда и цель общества – реализовать ее и направить полученные деньги (иные материальные ценности) на оплату уставного фонда.
Иной случай имеет место применительно к конвертируемому займу, в рамках которого общество уже получило необходимые денежные средства, но в то же время может не передавать заимодавцу права на долю (акции). Такая доля (акции) в будущем будет передана инвестору, если у него возникнет соответствующее право по договору конвертируемого займа. Таким образом, положения Декрета № 8 устраняют обязанность по уменьшению уставного фонда на период действия договора конвертируемого займа. В указанный период общество является в некотором смысле ответственным хранителем доли (акций), поскольку Декрет № 8 налагает ограничение на ее (их) отчуждение. Такое ограничение не является императивным и может быть устранено путем закрепления соответствующего положения в договоре конвертируемого займа.
Экспертное мнение
Декрет № 8 не оговаривает последствий реализации инвестором своих прав на возврат конвертируемого займа в денежной форме (при наличии соответствующего права в договоре). У общества и его органов возобновляется обязанность распорядиться той долей (акциями), которые не были переданы заимодавцу в рамках договора конвертируемого займа. Что касается срока, в течение которого общество должно совершить соответствующие действия, то он должен составлять 1 год по аналогии с предусмотренным ст. 77, 100 Закона № 2020-XII и исчисляться с момента прекращения обязательства общества по возврату заимодавцу суммы конвертируемого займа.
Внимание
На отношения сторон, возникающие из договора конвертируемого займа, не распространяются положения законодательства (ч. 6 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8):
● о преимущественном праве на приобретение акций, долей (частей долей) в уставном фонде хозобщества, праве приобретения хозобществом акций, долей (частей долей) в его уставном фонде и праве ЗАО предложить третьему лицу приобрести акции указанного общества, не востребованные в результате реализации его акционерами преимущественного права на их приобретение;
● о формировании уставного фонда хозобщества в части недопустимости освобождения учредителя (участника) хозобщества от обязанности внесения вклада в уставный фонд (оплаты акций) путем зачета требований к хозобществу.
Регулирование отношений между участниками ООО изначально направлено на установление и защиту принципа стабильности субъектного состава участников, к свидетельствам которого относится помимо прочего особый порядок перехода прав на долю к иным лицам, не являющимся участниками общества.
Справочно
Аналогичные положения установлены и в отношении акций ЗАО (ст. 73 Закона № 2020-XII). Однако такой подход делал бы договор конвертируемого займа близким к алеаторному, т.е. заимодавец мог бы не получить ту долю в уставном фонде (акции), на которую рассчитывал при заключении договора конвертируемого займа. Таким образом, норму ч. 6 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8 в части нераспространения на отношения сторон, возникающие из договора конвертируемого займа, положений о преимущественном праве приобретения долей ООО (ОДО) (акций ЗАО), о праве приобретения хозобществом акций, доли (части доли) в его уставном фонде и о праве ЗАО предложить третьему лицу приобрести акции указанного общества следует признать необходимым условием существования конвертируемых займов.
Применительно к ограничению в отношении возможности оплаты уставного фонда хозобщества путем зачета требований к обществу следует отметить следующее. Пункт 2 ст. 99 ГК, ч. 6 ст. 29 Закона № 2020-XII изначально были введены в целях противодействия формированию уставных фондов хозобществ, не подкрепленных реальными средствами (имуществом). Но оплата уставного фонда общества путем зачета требований к нему не отражается негативно на правах кредиторов общества, поскольку оно не обязано держать на балансе внесенное в оплату уставного фонда имущество. В связи с этим вопрос реального наполнения уставного фонда денежными средствами (имуществом) является относительным. Практика применения указанных норм показывает, что действующее законодательство не способно предотвратить способы создания «раздутых» уставных фондов (внесение в уставный фонд прав пользования различными объектами гражданских прав и т.д.). В связи с этим указанные нормы не способны гарантировать права кредиторов. Одновременно указанные ограничения делали невозможным прямую конвертацию долга в дополнительные акции/доли в отношениях между акционером/участником и компанией, которой таким акционером/участником был предоставлен заем. Таким образом, Декрет № 8 устранил для отдельно взятого договора запрет на конвертацию долга путем зачета требований к обществу.
Заключение и последующее исполнение договора конвертируемого займа предполагает вхождение в состав хозобщества нового участника. Таким образом, решение о заключении указанного договора необходимо принимать на общем собрании участников (акционеров) с учетом требуемого Законом № 2020-XII количества голосов для принятия соответствующих решений (в зависимости от способа конвертации займа: путем передачи доли (акций), находящихся на балансе заемщика, либо путем увеличения уставного фонда).
Примечание
При принятии решения общим собранием участников о заключении обществом (в качестве заемщика) договора конвертируемого займа с последующей передачей заимодавцу прав на долю, находящуюся на балансе общества, следует руководствоваться ч. 3 ст. 100 Закона № 2020-XII, а в случае увеличения уставного фонда на сумму конвертируемого займа – ч. 6 ст. 105 Закона № 2020-XII.
Экспертное мнение
В аналогичных ситуациях применительно к ЗАО следует руководствоваться ч. 6 ст. 83 Закона № 2020-XII (с учетом того что указанная норма не содержит положений о том, какой орган и в каком порядке вправе принимать решение о продаже акций ЗАО, находящихся на его балансе).
Внимание
В соответствии с ч. 7 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8 доходы (прибыль), возникающие при конвертации требования заимодавца по договору конвертируемого займа в акции, долю (часть доли) в уставном фонде, включая доход в виде превышения цены акций, доли (части доли) в уставном фонде на дату конвертации (т.е. на дату удовлетворения такого требования) над их первоначальным размером (номинальной стоимостью), не являются объектом налогообложения налогом на прибыль.
По общему правилу денежные средства или имущество, полученные организацией от участников в качестве взносов в ее уставный фонд в размерах, предусмотренных уставом, не учитываются при определении этой организацией валовой прибыли (п. 6 ст. 167 Налогового кодекса). Поэтому при исчислении налога на прибыль хозобщество не включает в состав доходов взносы в уставный фонд в размерах, установленных его уставом.
В то же время положения договора о конвертируемом займе не позволяют в полной мере толковать получаемые денежные средства как вклад в уставный фонд ввиду иного, отличного от конвертируемого займа порядка формирования уставного фонда. Таким образом, полученные заемщиком денежные средства по договору конвертируемого займа при последующей конвертации суммы займа в акции, долю (часть доли) могли быть отнесены к внереализационным доходам и облагаться налогом на прибыль в общем порядке. Нормой ч. 7 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8 исключен такой подход, при этом заемщик освобождается от уплаты налога на прибыль по доходам в виде превышения цены акций, доли (части доли) в уставном фонде на дату конвертации над их первоначальным размером (номинальной стоимостью).
Вывод
Механизм конвертируемого займа направлен на упрощение порядка финансирования компаний с одновременным предоставлением инвесторам гарантий на получение доли в бизнесе. Последующее использование указанной возможности не только в рамках ПВТ позволит обеспечить большую привлекательность экономики Республики Беларусь для инвесторов и приведет к структурированию сделок в соответствии с национальным законодательством.
