Договор конвертируемого займа: сущность и порядок исполнения
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 10 сентября 2018 г.
Анализируются сущность договора конвертируемого займа, сроки его действия, субъектный состав и порядок исполнения. Раскрывается вопрос возможного принудительного исполнения договора конвертируемого займа.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
● Гражданский кодекс (далее – ГК)
● Закон от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее – Закон № 2020-XII)
● Декрет Президента от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики» (далее – Декрет № 8)
Положениями Декрета № 8 введено в действие множество новых гражданско-правовых институтов, в т.ч. договор конвертируемого займа.
Примечание
В рыночной экономике риск и доходность акционерного капитала превышают риск и доходность заемного капитала. Конвертируемый заем – инструмент, на основании которого инвестор несет риск на уровне предоставления заемного капитала с возможностью получить доходность акционерного капитала.
Правовая сущность договора конвертируемого займа
Согласно ч. 2 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8 по договору конвертируемого займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги, а заемщик при наступлении определенного договором обстоятельства, в т.ч. зависящего от воли заемщика и (или) заимодавца, либо при совершении заемщиком или третьими лицами определенных договором действий передает заимодавцу принадлежащие заемщику акции, долю (часть доли) в уставном фонде заемщика, находящиеся на балансе заемщика, либо увеличивает уставный фонд на сумму конвертируемого займа с передачей заимодавцу акций, эмитентом которых является заемщик, или доли (части доли) в уставном фонде заемщика.
Экспертное мнение
Определение договора конвертируемого займа, закрепленное в Декрете № 8, содержит ошибку юридической техники. Так, указанное определение не охватывает договоры, в результате которых для заимодавца имелась возможность получить долю в уставном фонде, но он предпочел вернуть денежные средства и получить предусмотренные договором проценты. Это предусмотрено в соответствии с ч. 4 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8, согласно которой заемщик обязуется возвратить заимодавцу выданную сумму денег (сумму займа) вместо передачи указанных акций, доли (части доли), уплатить проценты за пользование займом, только если возврат суммы займа, уплата процентов предусмотрены договором. Из приведенной нормы также следует вывод об общей презумпции беспроцентности конвертируемого займа, а иное может быть предусмотрено в договоре.
Сроки договора конвертируемого займа
Срок передачи акций, доли (части доли) по договору конвертируемого займа или увеличения уставного фонда, цена акций, доли (части доли) в уставном фонде или порядок ее определения, размер и порядок уплаты процентов за пользование займом (при их наличии) предусматриваются сторонами в договоре конвертируемого займа (ч. 3 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8). Однако при реализации указанного правила могут возникнуть разночтения. Так, в соответствии с п. 1 ст. 191 ГК установленный законодательством, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Согласно п. 2 ст. 191 ГК срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.
Таким образом, правила о необходимости указания срока передачи акций, доли (части) доли могут быть растолкованы следующими способами:
● в договоре конвертируемого займа должны быть указаны срок такой передачи и обстоятельства или действия, обусловливающие передачу (например, доли могут быть переданы только в течение года с момента заключения договора при условии, что будут совершены определенные действия);
● срок передачи устанавливается в договоре и начинает течь только после наступления соответствующих обстоятельств или совершения действий (например, доли передаются в течение года с момента, когда будут совершены определенные действия).
Экспертное мнение
В договоре конвертируемого займа целесообразно указать как общий срок, в течение которого действует договор конвертируемого займа, и возможность его исполнения путем передачи соответствующего имущества, так и срок, в течение которого должны быть совершены действия по передаче акции, доли (часть доли) с момента наступления соответствующих обстоятельств или совершения действий.
В соответствии с ч. 5 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8 в течение срока действия договора конвертируемого займа заемщик (его орган) не несет установленной законодательством обязанности по уменьшению уставного фонда на величину стоимости доли (части доли) в его уставном фонде, приобретенной самим заемщиком (на сумму номинальных стоимостей акций, поступивших в распоряжение заемщика), в отношении которой (которых) заключен договор конвертируемого займа. В силу ч. 6 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8 на отношения сторон, возникающие из договора конвертируемого займа, не распространяются положения законодательства о:
● преимущественном праве на приобретение акций, долей (частей долей) в уставном фонде хозобщества, праве на приобретение хозобществом акций, долей (частей долей) в его уставном фонде и праве ЗАО предложить третьему лицу приобрести акции данного общества, не востребованные в результате реализации его акционерами преимущественного права на их приобретение;
● формировании уставного фонда хозобщества в части недопустимости освобождения учредителя (участника) хозобщества от обязанности внесения вклада в уставный фонд (оплаты акций) путем зачета требований к хозобществу.
Примечание
Указанные правила позволяют устранить препятствия, установленные Законом № 2020-XII, для заключения и исполнения договора конвертируемого займа.
Субъектный состав договора конвертируемого займа
Одной из сторон договора конвертируемого займа в обязательном порядке должно выступать хозобщество, т.к. передаче заимодавцу подлежат доли или акции.
Кроме того, стороной договора должен выступать и резидент ПВТ (ч. 1 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8).
Экспертное мнение
Если в отношении случаев, когда получателем денежных средств является резидент ПВТ, логика законодателя прослеживается, то в отношении случаев, когда резидент ПВТ самостоятельно выступает в роли заимодавца, предоставление законодательных преимуществ указанному типу инвесторов, которые вносят точно такие же денежные средства, как и остальные, вызывает множество неразрешенных вопросов.
Из правила о необходимости участия резидента ПВТ в качестве обязательной стороны договора конвертируемого займа есть исключение. Так, в соответствии с п. 8 Декрета № 8 субъекты малого предпринимательства, являющиеся организациями, осуществляющими деятельность в сфере технологий V и VI технологических укладов, вправе заключать с нерезидентами Республики Беларусь договоры конвертируемого займа в порядке и на условиях, указанных в подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8.
Правовое регулирование договора конвертируемого займа
Законодатель не упомянул о субсидиарном применении к договору конвертируемого займа норм гл. 42 ГК. Это означает, что возможность применения указанных норм возможна только в силу аналогии закона (п. 1 ст. 5 ГК).
Справочно
Согласно ч. 3 ст. 100 Закона № 2020-XII продажа приобретенной ООО доли в уставном фонде участникам этого общества, в результате которой изменяются размеры долей в уставном фонде общества остальных его участников, продажа этой доли третьим лицам, а также внесение связанных с продажей этой доли изменений в устав ООО осуществляются по решению общего собрания его участников, принятому единогласно.
Если происходит увеличение уставного фонда, то в соответствии с ч. 6 ст. 105 Закона № 2020-XII решение об увеличении уставного фонда ООО за счет внесения дополнительных вкладов одним или несколькими участниками общества или третьими лицами принимается всеми участниками общества единогласно на основании заявления одного или нескольких участников либо заявлений третьих лиц.
Аналогичным образом в отношении АО решение вопросов приобретения (отчуждения) АО акций собственной эмиссии относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров (подп. 1.14 п. 1 Указа Президента от 28.04.2006 № 277 «О некоторых вопросах регулирования рынка ценных бумаг»).
Исполнение договора конвертируемого займа
В силу ч. 7 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8 доходы (прибыль), возникающие при конвертации требования заимодавца по договору конвертируемого займа в акции, долю (часть доли) в уставном фонде, включая доход в виде превышения цены акций, доли (части доли) в уставном фонде на дату конвертации (т.е. на дату удовлетворения такого требования) над их первоначальным размером (номинальной стоимостью), не являются объектом налогообложения налогом на прибыль.
Указанная норма вводит новое понятие «конвертация требования заимодавца в акции, долю (часть доли)». Из определения договора конвертируемого займа, приведенного в ч. 2 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8, следует, что требование заимодавца как раз и заключается в передаче ему акций, доли (части доли). Требование не конвертируется в акции, а только удовлетворяется путем исполнения договора.
Способы защиты заимодавца
При рассмотрении порядка исполнения договора конвертируемого займа возникает вопрос о возможности его принудительного исполнения.
Экспертное мнение
В настоящее время вопрос защиты заимодавца в Декрете № 8 проработан недостаточно. По сути, единственной нормой, которая защищает заимодавца, является правило, включенное в ч. 5 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8, о том, что в течение срока действия договора конвертируемого займа заемщик (его орган) не вправе отчуждать долю (часть доли, акции), приобретенную самим заемщиком, иным лицам, если иное не установлено договором. Нарушение такого запрета повлечет для заемщика только гражданско-правовую ответственность, размер которой с учетом сложившейся правоприменительной практики может быть несопоставим с теми выгодами, которые мог бы получить заимодавец в случае исполнения договора.
В то же время заемщик может не исполнить договор, не прибегая к прямому нарушению запрета, установленного в Декрете № 8: причитающаяся заимодавцу доля может быть заложена, акции, находящиеся на балансе, аннулированы, общество может принять решение о ликвидации, что повлечет запрет на смену состава участников кроме как по решению суда (ч. 6 ст. 24 Закона № 2020-XII), или попасть в процедуру банкротства.
Договор конвертируемого займа может быть не исполнен также по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, например, в случае неполучения согласия антимонопольного органа.
В качестве способа, позволяющего изменить значимость передаваемых акций, следует также рассматривать вариант с дополнительной эмиссией акций, которая уменьшит долю приобретаемых акций заимодавцем в общем объеме акций.
Если говорить об исполнении договора конвертируемого займа за счет увеличения уставного фонда, то участники общества могут не принять такое решение в нужный момент, что не позволит хозобществу произвести исполнение заимодавцу.
Таким образом, анализ норм Декрета № 8, регламентирующих договор конвертируемого займа, позволяет сделать вывод, что регулирование указанного института нуждается в совершенствовании.
