Типичные заблуждения нанимателя при применении трудового законодательства

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 13 сентября 2018 г.

Разбираются наиболее распространенные заблуждения нанимателя при применении законодательства.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Трудовой кодекс (далее – ТК)

● Гражданский кодекс (далее – ГК)

● Кодекс об административных правонарушениях (далее – КоАП)

● Закон от 15.06.2006 № 125-З «О занятости населения Республики Беларусь» (далее – Закон № 125-З)

● Указ Президента от 06.07.2005 № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам» (далее – Указ № 314)

● Указ Президента от 28.01.2006 № 55 «О нормативе индексации денежных доходов населения с учетом инфляции» (далее – Указ № 55)

● Декрет Президента от 15.12.2014 № 5 «Об усилении требований к руководящим кадрам и работникам организаций» (далее – Декрет № 5)

● Декрет Президента от 26.07.1999 № 29 «О дополнительных мерах по совершенствованию трудовых отношений, укреплению трудовой и исполнительской дисциплины» (далее – Декрет № 29)

● перечень товаров, которыми не может производиться натуральная оплата труда нанимателями, утв. постановлением Совета Министров от 28.04.2000 № 603 (далее – Перечень № 603)

● Инструкция о порядке ведения трудовых книжек, утв. постановлением Минтруда и соцзащиты от 16.06.2014 № 40 (далее – Инструкция № 40)

● Инструкция о порядке и условиях индексации денежных доходов населения в связи с инфляцией, а также при несвоевременной выплате заработной платы, пенсий, стипендий и пособий, утв. постановлением Минтруда и соцзащиты от 05.05.2009 № 57 (далее – Инструкция № 57)

● Типовые правила внутреннего трудового распорядка, утв. постановлением Минтруда от 05.04.2000 № 46 (далее – Типовые правила)

● Унифицированная система организационно-распорядительной документации, утв. приказом Департамента по архивам и делопроизводству Минюста от 14.05.2007 № 25 (далее – УСОРД)

● постановление Пленума Верховного Суда от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде» (далее – Постановление Пленума № 2)

Заблуждение 1. Заявление о приеме на работу является обязательным документом для заключения трудового договора.

Как правило, при приеме на работу наниматели требуют от кандидатов написать соответствующее заявление. Одни объясняют это тем, что заявление о приеме на работу является необходимым основанием для заключения трудового договора (контракта), другие ссылаются на установленный порядок и ЛНПА организации, требующие при приеме на работу получать подобное заявление. Такое требование часто включают в правила внутреннего трудового распорядка (далее – ПВТР) организации в раздел «Порядок приема и увольнения работников».

Однако заявление о приеме на работу является необязательным документом.

Это подтверждается ч. 1 ст. 26 ТК, в соответствии с которой при заключении трудового договора наниматель обязан потребовать, а гражданин должен предъявить нанимателю:

1) документ, удостоверяющий личность, документы воинского учета (для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на воинскую службу);

2) трудовую книжку, за исключением впервые поступающего на работу и совместителей;

3) документ об образовании или документ об обучении, подтверждающий наличие права на выполнение данной работы;

4) направление на работу в счет брони для отдельных категорий работников в соответствии с законодательством;

5) индивидуальную программу реабилитации инвалида (для инвалидов);

6) декларацию о доходах и имуществе, страховое свидетельство, медсправку о состоянии здоровья и другие документы о подтверждении иных обстоятельств, имеющих отношение к работе, если их предъявление предусмотрено законодательными актами.

Без указанных документов наниматель не имеет права принять гражданина на работу.

Таким образом, в этом перечне не предусмотрена необходимость предъявления гражданином нанимателю заявления о приеме на работу.

Также согласно ч. 3 ст. 26 ТК запрещается требовать при заключении трудового договора документы, не предусмотренные законодательством.

Необходимость предъявления заявления о приеме на работу не предусмотрена не только в ТК, но и в разделе 2 «Порядок приема и увольнения работников» Типовых правил. В этом разделе и в ч. 1 ст. 18 ТК говорится о необходимости заключения в письменной форме трудового договора, составляемого в 2 экз. и подписываемого сторонами, 1 экз. которого передается работнику, а другой – хранится у нанимателя.

При этом фактическое допущение работника к работе является началом действия трудового договора независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен (ч. 2 ст. 25 ТК). В ч. 1 п. 7 Постановления Пленума № 2 дополнительно разъясняется, что заключением трудового договора является фактическое допущение работника к работе должностным лицом нанимателя, уполномоченным осуществлять прием на работу.

Частью 4 ст. 25 ТК и ч. 2 п. 7 Постановления Пленума № 2 предусмотрено, что прием на работу как на основании письменного трудового договора, так и в случае фактического допущения к работе (не позднее 3 дней после предъявления требования работника, профсоюза) должен быть оформлен приказом (распоряжением) нанимателя, который объявляется работнику под подпись.

Исходя из этого основаниями возникновения трудовых отношений являются:

● трудовой договор (согласно ч. 4 ст. 17 ТК разновидностью срочного трудового договора является контракт, который заключается в порядке и на условиях, предусмотренных законодательством о труде);

● фактическое допущение работника к работе независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен (ч. 2 ст. 25 ТК).

Прием на работу предусматривает составление 2 обязательных документов:

● трудовой договор (контракт);

● приказ (распоряжение) нанимателя о приеме на работу (ч. 4 ст. 25 ТК).

При этом приказ (распоряжение) нанимателя о приеме на работу не может противоречить письменной форме трудового договора, потому что он подписывается нанимателем и работником и может быть изменен только с их согласия (ч. 4 ст. 19 ТК).

Как правило, приказ (распоряжение) о приеме работника на работу издается нанимателем после заключения сторонами трудового договора (контракта) в тот же или на следующий день.

В трудовом законодательстве не содержится указаний об обязательном составлении заявления о приеме на работу, а также указаний о запрете указанного документа, тем более что в УСОРД документация о приеме на работу отнесена к документации по оперативно-информационному регулированию деятельности организации.

Таким образом, отсутствие заявления о приеме на работу не влияет на:

● возникновение трудовых отношений;

● заключение трудового договора;

● оформление трудовых отношений.

После заключения в установленном порядке трудового договора прием на работу оформляется приказом (распоряжением) нанимателя, объявляемым работнику под подпись (ч. 4 ст. 25 ТК).

Заблуждение 2. Если у работника использован не весь трудовой отпуск по графику в текущем году, то неиспользованная часть автоматически переносится на следующий рабочий год.

Некоторые наниматели ошибочно полагают, что если у работника использован не весь трудовой отпуск по графику в текущем году, то неиспользованная часть автоматически, вне зависимости от согласия работника, переносится на следующий рабочий год.

Такое ошибочное мнение исходит из уверенности нанимателей, что все вопросы, связанные с предоставлением трудовых отпусков, находятся в их исключительной компетенции, поэтому отсутствует необходимость согласовывать с работником изменение и перенос части трудового отпуска на следующий рабочий год.

Из содержания ч. 1 ст. 170 ТК следует, что трудовой отпуск должен быть предоставлен нанимателем работнику, как правило, в течение каждого рабочего года (ежегодно).

В ч. 2 ст. 170 ТК предусмотрено, что допускается с согласия работника перенос части отпуска на следующий рабочий год при одновременном соблюдении следующих требований:

● в исключительных случаях, когда предоставление полного трудового отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальной деятельности организации, ИП;

● наличие согласия работника;

● переносится только часть, а не весь трудовой отпуск.

К исключительным случаям, вызывающим необходимость переноса части трудового отпуска на следующий рабочий год, могут быть отнесены предотвращение катастрофы, производственной аварии или немедленное устранение их последствий либо последствий стихийного бедствия, предотвращение несчастных случаев, простоя, уничтожения или порчи имущества нанимателя либо иного имущества (ч. 2 ст. 33 ТК).

Минимальная продолжительность части трудового отпуска, которая остается после переноса другой части трудового отпуска на следующий рабочий год и предоставляется до окончания текущего рабочего года, составляет 14 к.д. (ч. 3 ст. 170 ТК).

Судебная практика исходит из того, что согласие работника на перенос части трудового отпуска на следующий рабочий год обязательно должно быть выражено в письменной форме. Такое согласие может быть выражено в заявлении работника, если перенос части трудового отпуска производится по его собственной инициативе, в форме письменного согласия работника, если перенос производится по инициативе нанимателя, а также наниматель может издать приказ о переносе части трудового отпуска, а работник – поставить на нем свою подпись с записью «с переносом части трудового отпуска на следующий рабочий год согласен», т.к. непосредственная подпись работника об ознакомлении с таким приказом не подтверждает его согласия.

Пример 1.

Образец заявления работника о переносе части трудового отпуска (по инициативе работника)

Пример 2.

Образец согласия работника о переносе части трудового отпуска на следующий рабочий год

Пример 3.

Образец приказа о переносе части трудового отпуска на следующий рабочий год

В случае судебных разбирательств при отсутствии документов, подтверждающих согласие работника на перенос части трудового отпуска на следующий рабочий год, суд также защитит интересы работника и удовлетворит исковые требования о предоставлении трудового отпуска и взыскании в его пользу морального вреда.

Согласно ч. 4 ст. 170 ТК часть трудового отпуска, переносимая на следующий рабочий год, по желанию работника может:

● присоединяться к отпуску за следующий рабочий год;

● использоваться отдельно.

В ч. 5 ст. 170 ТК установлен запрет на непредоставление трудового отпуска работникам:

● моложе 18 лет;

● имеющим право на дополнительные отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда;

● имеющим право на дополнительные отпуска за особый характер работы.

Таким образом, при наличии ситуации с переносом части трудового отпуска на следующий рабочий год обязательно необходимо получить письменное согласие работника. Это будет основным доказательством, подтверждающим правомерность предоставления трудового отпуска.

Заблуждение 3. Если работник не сдал обходной лист, трудовую книжку можно не выдавать.

Как правило, при увольнении наниматели требуют от работника заполнить обходной лист, иными словами, работник должен получить подписи у руководителей соответствующих структурных подразделений, которые подтверждают, что работник сдал все товарно-материальные ценности, которые выдавались ему для работы, и за ним нет никаких долгов.

Для придания этой процедуре официального статуса организации закрепляют положения об обходном листе в ЛНПА организации, например, в коллективном договоре или ПВТР.

Однако невыдача работнику трудовой книжки в день его увольнения по причине неподписания обходного листа является нарушением трудового законодательства.

В ТК не содержится понятия обходного листа. Если в ЛНПА организации закреплена обязанность работника при увольнении получить обходной лист и собрать все необходимые подписи, указанные в нем, то при невыполнении этой обязанности к нему могут быть применены меры дисциплинарного взыскания, в т.ч. лишение премии.

Обязанностью нанимателя является оформление прекращения трудового договора с работником приказом (распоряжением) (п. 15 ч. 1 ст. 55 ТК).

Согласно п. 73, 74 Инструкции № 40 при задержке выдачи работнику трудовой книжки по вине нанимателя дата увольнения изменяется на день выдачи трудовой книжки. О новом дне увольнения работника (прекращения трудового договора (контракта)) издается приказ (распоряжение) нанимателя, а также вносится запись в трудовую книжку. Ранее внесенная запись о дне увольнения признается недействительной и изменяется в порядке, установленном ч. 1 п. 56 Инструкции № 40.

При отсутствии работника на работе в день увольнения или в случае его отказа от получения трудовой книжки нанимателем в этот же день направляется заказное письмо с уведомлением о вручении о необходимости явиться за получением трудовой книжки.

В случае отказа работника от получения трудовой книжки следует оформить акт с указанием присутствующих при этом свидетелей.

При наличии письменного заявления работника о направлении трудовой книжки по почте не позднее следующего дня после получения такого заявления следует направить трудовую книжку по указанному в заявлении адресу.

Частью 7 ст. 50 ТК непосредственно предусматривается, что за задержку выдачи трудовой книжки по вине нанимателя он несет ответственность в соответствии со ст. 79 ТК, согласно которой при задержке выдачи трудовой книжки по вине нанимателя работнику выплачивается средний заработок за все время вынужденного прогула и дата увольнения при этом изменяется на день выдачи трудовой книжки.

Заблуждение 4. При инфляции и задержке выплаты зарплаты ее индексацию можно не осуществлять.

Во многих случаях наниматели не соблюдают требование законодательства об индексации зарплаты. Часто возникает вопрос о том, когда необходимо проводить такую индексацию.

На основании ст. 58 ТК индексация зарплаты должна осуществляться в 2 случаях:

● в связи с инфляцией;

● при ее несвоевременной выплате в порядке и на условиях, предусмотренных законодательством.

Индексация денежных доходов производится, если индекс потребительских цен, исчисленный нарастающим итогом с момента предыдущей индексации, превысит пятипроцентный порог (ч. 1 п. 5 Инструкции № 57).

При этом размер индекса потребительских цен, применяемый при индексации, сохраняется на весь период до очередного превышения пятипроцентного порога.

В соответствии с п. 3 Инструкции № 57 индексации подлежат следующие виды денежных доходов физлиц, выплачиваемых из бюджетных источников:

● зарплата со всеми предусмотренными законодательством надбавками, доплатами и премиями, за исключением выплат, носящих единовременный характер, и матпомощи;

● пособия по безработице, предусмотренные Законом № 125-З;

● стипендии, в т.ч. исчисленные с учетом повышений, повышающих коэффициентов, надбавок к стипендиям за успехи в учебе, научной и общественной работе, выплачиваемые обучающимся в соответствии с законодательством;

● стипендии клиническим ординаторам;

● стипендии работникам, направленным на повышение квалификации, переподготовку, стажировку в очной (дневной) форме обучения в другой населенный пункт;

● стипендии гражданам в период профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации по направлению органа по труду, занятости и соцзащите городского, районного исполкома;

● денежное довольствие военнослужащих, лиц рядового и начальствующего состава Государственного комитета судебных экспертиз, Следственного комитета, органов внутренних дел, органов и подразделений по ЧС и органов финансовых расследований КГК, резервистов, военнообязанных, курсантов, суворовцев и воспитанников воинских частей;

● выплаты, осуществляемые на основе среднего заработка.

При индексации денежных доходов используется индекс потребительских цен, публикуемый на официальном сайте Белстата.

Индексация денежных доходов осуществляется в пределах норматива, который устанавливается законодательством.

Указом № 55 в целях защиты доходов населения от инфляции установлен норматив индексации денежных доходов населения, подлежащих индексации, в размере 100 % бюджета прожиточного минимума в среднем на душу населения, утвержденного Минтруда и соцзащиты и действующего на момент индексации.

Таким образом, необходимо строго контролировать сроки выплаты зарплаты, указанные в трудовых договорах, ПВТР или коллективном договоре.

Выплата зарплаты производится регулярно в дни, определенные в коллективном договоре, соглашении или трудовом договоре, но не реже 2 раз в месяц (ч. 1 ст. 73 ТК). В соответствии с ч. 1 п. 4 Декрета № 29 выплата зарплаты производится регулярно в дни, определенные коллективным договором (соглашением), трудовым договором (контрактом), но не реже 1 раза в месяц.

Нарушение нанимателем или уполномоченным должностным лицом нанимателя порядка и сроков выплаты зарплаты влечет наложение штрафа в размере от 4 до 20 БВ, а на юрлицо – до 100 БВ (ч. 1 ст. 9.19 КоАП).

Заблуждение 5. В период предварительного испытания наниматель всегда может уволить работника.

Многие наниматели включают в трудовые договоры условие о предварительном испытании, полагая, что при таком условии можно в любое время и по любой причине уволить неподходящего работника.

Однако это является неверным, т.к. условие о предварительном испытании не позволяет нанимателю произвольно прекратить трудовой договор (контракт). Задачей предварительного испытания является проверка соответствия работника поручаемой ему работе (ч. 1 ст. 28 ТК).

Для того чтобы уволить работника в период предварительного испытания, нанимателю нужно иметь доказательства, подтверждающие, что работник не соответствует поручаемой работе, иными словами, наниматель обязан в уведомлении указать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание. В таком случае его можно уволить в упрощенном порядке по правилам ст. 29 ТК, не выплачивая пособие и не уведомляя профсоюз.

Если наниматель не докажет, что работник не выдержал предварительное испытание, при рассмотрении дела суд признает увольнение незаконным.

Документами, подтверждающими результат предварительного испытания, могут считаться:

● служебные записки;

● акты;

● электронная переписка;

● жалобы;

● свидетельские показания.

Нанимателю необходимо иметь в виду, что если он не докажет, какую конкретно работу работник выполнял неправильно, то суд признает увольнение незаконным. Часто причиной такого является отсутствие четкого определения должностных обязанностей работника, проходящего предварительное испытание.

Трудовой договор (контракт) и должностная инструкция являются документами, которыми определяются обязанности работника. Если в трудовом договоре (контракте) содержатся только общие фразы, а конкретный перечень обязанностей указан в должностной инструкции, необходимо удостовериться, что работник ознакомлен под подпись с содержанием должностной инструкции до подписания трудового договора.

При отсутствии подтверждения ознакомления с должностной инструкцией, а также в связи с его неудовлетворительным результатом прохождения предварительного испытания работника нельзя увольнять по п. 7 ч. 2 ст. 35 ТК, т.к. суд может признать увольнение за неисполнение обязанностей, с которыми работника не ознакомили, незаконным.

Для того чтобы проконтролировать и зафиксировать, насколько успешно работник справляется с порученной работой во время прохождения предварительного испытания, непосредственному руководителю целесообразно подготовить лист оценки работника по итогам проведения предварительного испытания.

Таким образом, нанимателю необходимо внимательно относиться к подготовке документации при приеме на работу, а также к ознакомлению работника с его обязанностями во время предварительного испытания. Кроме того, следует фиксировать результаты предварительного испытания. Указанные действия позволят получить убедительные доказательства того, что работник не справился с предварительным испытанием.

Расторжение трудового договора с предварительным испытанием (ст. 29 ТК) возможно при наличии объективных данных, свидетельствующих о том, что работник не способен выполнять обязанности по профессии, специальности, должности, соответствующей квалификации, оговоренные при приеме на работу. При отсутствии таких данных в период предварительного испытания работник может быть уволен только по его инициативе в соответствии с ч. 1 ст. 29 ТК, а также по иным основаниям, предусмотренным ТК (ч. 2 п. 13 Постановления Пленума № 2).

Заблуждение 6. Сверхурочную работу можно не оплачивать.

Некоторые наниматели не всегда оплачивают сверхурочную работу.

Согласно ч. 1 ст. 69 ТК за каждый час работы в сверхурочное время сверх зарплаты, начисленной за указанное время, производится доплата:

1) работникам со сдельной оплатой труда – не ниже сдельных расценок;

2) работникам с повременной оплатой труда – не ниже часовых тарифных ставок (окладов).

Кроме того, за работу в сверхурочное время и выходные дни взамен доплаты с согласия работника может предоставляться другой неоплачиваемый день отдыха. При этом за часы работы в сверхурочное время 1 неоплачиваемый день отдыха предоставляется из расчета 8-часового рабочего дня (1 день отдыха за 8 ч работы в сверхурочное время) (ч. 3 ст. 69 ТК).

Право выбора того или иного способа компенсации за переработку остается за работником.

Не признается сверхурочной работа, выполненная сверх установленной продолжительности рабочего времени по инициативе самого работника без предложения, распоряжения или с ведома нанимателя (п. 1 ч. 2 ст. 119 ТК).

Для привлечения работника к сверхурочной работе необходимо получить его письменное согласие и издать приказ, а время переработки отразить в табеле учета использования рабочего времени или другом документе по учету отработанного времени. В том случае, если наниматель не оплачивает переработку и не оформляет указанные документы, работник для обоснования своих требований должен подтвердить 2 факта:

1) фактическое выполнение работы за пределами рабочего времени (например, представить в качестве доказательств документы, составленные им в период сверхурочной работы, или свидетельские показания, подтверждающие выполнение работы).

Этот факт может подтверждаться различными документами. В одном из дел суд для подтверждения факта переработки принял в качестве доказательств табели учета использования рабочего времени, наряды, путевые листы, показания свидетелей, объяснения сторон по делу.

В другом деле работник представил в суд расчетные листки, бухгалтерскую справку о сверхурочно отработанном времени и потребовал оплатить часы сверхурочной работы. В этом деле выявлена явная ошибка нанимателя: документально признавая наличие факта переработки, наниматель ссылался на отсутствие заявления работника о выборе способа компенсации (доплата или другие неоплачиваемые дни отдыха);

2) наличие поручения нанимателя о выполнении данной работы за пределами рабочего времени.

Как правило, подтверждением того, что сверхурочная работа выполнена работником по предложению, распоряжению или с ведома нанимателя сверх установленной для него продолжительности рабочего времени, предусмотренной ПВТР или графиком работы (сменности), является приказ нанимателя о привлечении к сверхурочной работе. Другие доказательства являются косвенными.

Если работник остался на работе по собственной инициативе, без задания нанимателя на выполнение работы именно в это время за пределами рабочего времени, это не считается сверхурочной работой.

В том случае, если условия труда требуют от нанимателя эпизодически привлекать работника к работе за пределами рабочего времени, ему целесообразно установить в трудовом договоре условие о ненормированном рабочем дне, тогда привлечение к работе сверх установленной продолжительности рабочего времени не признается сверхурочной работой и не подлежит дополнительной оплате согласно ст. 69 ТК. При этом у нанимателя возникают обязательства по предоставлению таким работникам дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день продолжительностью до 7 к.д. (ч. 1 ст. 158 ТК). Порядок, условия предоставления и продолжительность этого отпуска определяются коллективным или трудовым договором, нанимателем.

Заблуждение 7. Наниматель ошибочно полагает, что после увольнения работника премию можно не выплачивать.

Как правило, премирование работников производится на основании утвержденного в организации Положения о премировании работников по результатам финансово-хозяйственной деятельности, в котором устанавливаются порядок, условия и показатели премирования. Также условия премирования могут быть включены в Положение об оплате труда работников организации.

Некоторые наниматели считают премии стимулирующими выплатами и полагают их начисление только правом, а не обязанностью. Но при отсутствии нареканий к качеству работы и при выполнении работником всех предусмотренных ЛНПА обязанностей такие выплаты уже являются частью системы оплаты труда и наниматель не вправе не начислять премию в этих случаях. Например, при рассмотрении дела суд указал на следующие ошибки нанимателя в подобной ситуации:

● при увольнении работника нареканий и дисциплинарных взысканий не было;

● приказ о премировании по итогам работы за год, которым работник лишался спорных выплат, был издан после увольнения работника, в связи с чем он не мог о нем знать;

● объяснения работника по выявленным нанимателем недостаткам не были им истребованы.

Поскольку порядок лишения премии был нарушен, суд признал за работником право на получение премии.

Исходя из обстоятельств данного дела ежегодная премия являлась частью системы оплаты труда, а депремирование было возможно только в случае наличия дисциплинарных взысканий.

Существуют и противоположные примеры, в которых суд признает, что премия может быть не обязательной выплатой и может не включаться в систему оплаты труда. В Положении о премировании формулируются конкретные принципы и условия премирования работников. Например, при рассмотрении другого дела суд указал: если в ЛНПА устанавливается, что премия по итогам года выплачивается работникам, состоящим в ее штате на момент выплаты премии, то уволенные работники не вправе претендовать на премирование.

Из приведенных примеров видно, что в ЛНПА организации о премировании и в трудовые договоры (контракты) с работниками целесообразно включить условие о возможности или невозможности выплаты премии после увольнения работника.

Также следует сформулировать и закрепить точные условия премирования, например:

● начисление премии зависит от количества и качества труда работников, соблюдения ими требований трудовой дисциплины, выполнения плана, финансового состояния организации (следует привести перечень прочих факторов, которые могут оказывать влияние на сам факт и размер премирования);

● премия по итогам успешной работы организации за год выплачивается только работникам, состоящим в штате организации на момент выплаты премии (и отработавшим в организации не менее 6 мес.).

Заблуждение 8. Наниматель ошибочно полагает, что во время предварительного испытания работнику можно уменьшить зарплату.

Трудовое законодательство требует, чтобы в период предварительного испытания новому работнику не предлагали более низкую зарплату, чем другим работникам организации, имеющим опыт работы. Так, согласно ч. 2 ст. 28 ТК в период предварительного испытания на работника распространяется действие ТК с особенностями, предусмотренными ст. 28 и 29 ТК, а также иными актами законодательства о труде.

Целью предварительного испытания является проверка соответствия работника поручаемой ему работе, поэтому в испытательный период он будет выполнять те же функции (должностные обязанности), что и после его окончания.

Установление вновь принятому работнику в течение испытательного срока более низкой зарплаты, чем она предусмотрена в штатном расписании организации, является нарушением законодательства о труде.

Заблуждение 9. Наниматель ошибочно полагает, что заключенный с физлицом гражданско-правовой договор не может быть признан судом трудовым договором.

Согласно подп. 1.1 п. 1 Указа № 314 юрлица и ИП, предоставляющие работу гражданам по гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг и создание объектов интеллектуальной собственности, обязаны заключать с ними указанные договоры в письменной форме.

Существенное значение для признания гражданско-правового договора трудовым имеют критерии, определяемые по усмотрению суда в каждом случае индивидуально:

● работнику определен режим работы (график работ (сменности));

● назначен ежемесячный оклад независимо от результатов работы (оплачивается исполнение функции, а не результат);

● выплаты производятся дважды в месяц (в дни выдачи зарплаты другим работникам);

● подчинение принятым у нанимателя ПВТР;

● отсутствие конечного результата выполнения работ, оказания услуг;

● сроки начала и окончания работ не определены гражданско-правовым договором либо такие договоры постоянно продлеваются.

Наличие этих признаков в отношениях сторон в их совокупности позволяет судьям признавать договоры гражданско-правового характера трудовыми.

Таким образом, в гражданско-правовых договорах с физлицами целесообразно:

● не указывать режим рабочего времени организации, ПВТР;

● указывать оплату труда по результатам работы, а не фактического исполнения должностных обязанностей;

● не выплачивать зарплату в дни выплаты зарплаты другим работникам;

● предоставлять исполнителям определенную свободу действий.

На практике в подтверждение фактически сложившихся трудовых отношений представляются документы об ознакомлении с правилами работы в организации, выписки со счетов, на которые периодически поступала оплата, задания на выполнение определенного объема работ, табель учета использования рабочего времени, а также свидетельские показания.

Суд оценивает доказательства в совокупности, проводит всестороннее, полное, объективное и непосредственное исследование имеющихся в деле доказательств.

Заблуждение 10. Наниматель ошибочно полагает, что после сокращения штатной единицы можно ввести аналогичную должность в другом структурном подразделении и принять нового работника.

Проведение сокращения численности или штата работников требует от нанимателя тщательного следования правилам трудового законодательства и соблюдения ряда установленных ограничений.

При расторжении трудового договора в соответствии с п. 1 ст. 42 ТК наниматель обязан не менее чем за 2 мес. до увольнения, если более продолжительные сроки не предусмотрены в коллективном договоре, соглашении, письменно предупредить работника о предстоящем увольнении. В случае предстоящего массового высвобождения работников наниматель обязан не менее чем за 2 мес. уведомить об этом орган по труду, занятости и соцзащите с указанием профессии, специальности, квалификации и размера оплаты труда работников (ч. 3 ст. 43 ТК).

В течение всего срока предупреждения о предстоящем увольнении наниматель предлагает работнику другую имеющуюся у него работу, которую работник может выполнять с учетом его специальности и квалификации. В период предупреждения о предстоящем увольнении по решению нанимателя работник, подлежащий увольнению, с его согласия также может направляться на переподготовку (ч. 4 ст. 43 ТК).

В трудовом законодательстве не установлен конкретный способ уведомления, которое может быть вручено не только работнику лично в руки, но и отправлено почтой с уведомлением о вручении. Суд считает правомерным, когда работнику, находящемуся в трудовом отпуске, вручают под подпись уведомление о предстоящем сокращении, потому как в законодательстве нет ограничений формы уведомления сокращаемых работников, находящихся в отпуске.

Иногда наниматели на место сокращенной штатной единицы принимают другого работника.

Такие действия нанимателя могут быть признаны судом незаконными, а процедура сокращения работников – фиктивной. По решению суда уволенные работники могут быть восстановлены в должности и им могут быть выплачены компенсации.

Такие кадровые действия признаются незаконными, даже если аналогичная должность вводилась в другом структурном подразделении либо введена должность с расширенными по сравнению с сокращенной трудовыми обязанностями. Также нецелесообразно привлекать вместо сокращенного работника другое физлицо на основании гражданско-правового договора.

Заблуждение 11. Наниматель ошибочно полагает, что для изменения существенных условий труда работника не требуются обоснованные производственные, организационные или экономические причины.

Согласно ч. 1 ст. 32 ТК нанимателю предоставлено право изменить существенные условия труда работника при продолжении им работы по той же специальности, квалификации или должности, определенным в трудовом договоре, на основании обоснованных производственных, организационных или экономических причин.

Кроме того, изменения существенных условий труда, обоснованные производственными, организационными или экономическими причинами, выражаются, в частности, в:

● рационализации рабочих мест;

● изменении техники и технологии производства;

● введении новых форм организации труда;

● совершенствовании рабочих мест на основе аттестации (ч. 2 п. 20 Постановления Пленума № 2).

Таким образом, если наниматель изменяет существенные условия труда без обоснования конкретной производственной, организационной или экономической причины, то для него могут наступить нежелательные правовые последствия.

В этом случае орган, рассматривающий трудовой спор, признает изменение существенных условий труда незаконным и восстанавливает работника на прежней работе, на прежнем рабочем месте, прежние существенные условия труда (ч. 1 ст. 243 ТК) с выплатой нанимателем среднего заработка за время вынужденного прогула или разницы в заработке за время выполнения нижеоплачиваемой работы (ч. 2 ст. 244 ТК) и с возложением на должностное лицо, виновное в незаконном изменении существенных условий труда, обязанности возместить ущерб, причиненный в связи с оплатой за время вынужденного прогула или выполнения нижеоплачиваемой работы (ч. 1 ст. 245 ТК).

Если суд посчитает невозможным или нецелесообразным восстановление работника по причинам, не связанным с совершением виновных действий работником, он имеет право предложить и с согласия работника возложить на нанимателя обязанность выплатить работнику возмещение в размере десятикратного среднемесячного заработка (ч. 2 ст. 243 ТК).

Заблуждение 12. Наниматель ошибочно полагает, что об изменении существенных условий труда можно не уведомлять работника заранее.

Наниматель обязан предупредить работника об изменении существенных условий труда письменно не позднее чем за 1 мес. (ч. 3 ст. 32 ТК) или не позднее чем за 7 к.д. (подп. 3.2 п. 3 Декрета № 5). При этом законодательством не установлен максимальный срок извещения.

Исчисление срока предупреждения должно осуществляться по правилам ст. 10 ТК.

В течение срока предупреждения работник обязан добросовестно исполнять свои должностные обязанности, иначе он может быть привлечен нанимателем к дисциплинарной ответственности вплоть до увольнения, например, за:

● прогул (в т.ч. отсутствие на работе более 3 ч в течение рабочего дня) без уважительной причины (п. 5 ст. 42 ТК);

● систематическое неисполнение работником без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или ПВТР, если к работнику ранее применялись меры дисциплинарного взыскания (п. 4 ст. 42 ТК);

● появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения, а также распитие спиртных напитков, употребление наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов, токсических веществ в рабочее время или по месту работы (п. 7 ст. 42 ТК) и т.д.

При отказе работника от продолжения работы с изменившимися существенными условиями труда трудовой договор прекращается по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК (ч. 4 ст. 32 ТК).

Отказ работника целесообразно фиксировать в письменной форме (например, «отказываюсь от продолжения работы с изменившимися существенными условиями труда») перед подписью работника на приказе (предупреждении) о предстоящем изменении существенных условий труда. Обычная подпись работника на указанном документе будет только подтверждать ознакомление с ним, а не отказ от продолжения работы.

Если работник не настаивает на более раннем увольнении, то увольнение по указанному основанию может последовать только после истечения месячного срока извещения о предстоящем изменении существенных условий труда.

Заблуждение 13. Наниматель ошибочно полагает, что для выплаты зарплаты в натуральной или смешанной формах не требуется согласия работника.

В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 74 ТК зарплата должна выплачиваться в денежных единицах Республики Беларусь.

В обязательном порядке для замены денежной оплаты натуральной оплатой требуется согласие работника.

С согласия работника допускается замена денежной оплаты:

● полностью натуральной оплатой;

● частично натуральной оплатой (смешанная форма оплаты).

При этом натуральная оплата взамен денежной должна быть подходящей для личного потребления и выгодной для работника и его семьи (ч. 2 ст. 74 ТК).

Согласие работника необходимо получать и в тех случаях, когда натуральная или смешанная оплата предусмотрена в коллективном или трудовом договоре.

Поскольку законодательство не требует обязательной письменной формы, то согласие работника на замену денежной оплаты полностью или частично натуральной оплатой может быть и устным.

Если работник получал зарплату в натуральной форме и не обжаловал действия нанимателя, то это может расцениваться как имевшее место согласие работника. К таким отношениям применяется норма гражданского законодательства: молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законодательством или соглашением сторон (п. 3 ст. 159 ГК).

Для исключения возможных споров целесообразно получить согласие работника на замену денежной оплаты полностью или частично натуральной оплатой в письменной форме.

Пример 4.

Образец заявления работника с просьбой выдать ему часть заработной платы в натуральной форме

По усмотрению нанимателя условие о замене денежной оплаты полностью или частично натуральной оплатой можно установить в коллективном договоре, в трудовых договорах или в дополнительных соглашениях к ним, а также в других ЛНПА организации.

Перечнем № 603 установлены товары, которыми не может производиться натуральная оплата труда нанимателями:

● нефтепродукты, ГСМ;

● лекарственные средства, изделия медицинского назначения, дезинфекционные средства;

● алкогольные напитки;

● табачные изделия;

● наркотические вещества;

● непищевая спиртосодержащая продукция, в т.ч. парфюмерно-косметическая, с объемной долей спирта этилового от 7 и выше процентов;

● драгметаллы, драгоценные камни в любом виде и состоянии;

● взрывчатые и отравляющие вещества, промышленные взрывчатые материалы.

Таким образом, для замены денежной оплаты труда в обязательном порядке требуется согласие работника. Как правило, для подтверждения такого согласия работник пишет соответствующее заявление на имя нанимателя.