Научно-практический комментарий к Закону от 16.12.2002 № 160-З «О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы». Часть 3

Читать «Научно-практический комментарий к Закону от 16.12.2002 № 160-З «О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы». Часть 1»

Читать «Научно-практический комментарий к Закону от 16.12.2002 № 160-З «О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы». Часть 2»

Читать «Научно-практический комментарий к Закону от 16.12.2002 № 160-З «О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы». Часть 4»

Читать «Научно-практический комментарий к Закону от 16.12.2002 № 160-З «О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы». Часть 5»

Читать «Научно-практический комментарий к Закону от 16.12.2002 № 160-З «О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы». Часть 6»

Читать «Научно-практический комментарий к Закону от 16.12.2002 № 160-З «О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы». Часть 7»

Читать «Научно-практический комментарий к Закону от 16.12.2002 № 160-З «О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы». Часть 8»

Читать «Научно-практический комментарий к Закону от 16.12.2002 № 160-З «О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы». Часть 9»

Читать «Научно-практический комментарий к Закону от 16.12.2002 № 160-З «О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы». Часть 10»

Читать «Научно-практический комментарий к Закону от 16.12.2002 № 160-З «О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы». Часть 11»

Читать «Научно-практический комментарий к Закону от 16.12.2002 № 160-З «О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы». Часть 12»

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 8 февраля 2019 г.

Рассматриваются условия предоставления правовой охраны изобретению.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Гражданский кодекс (далее – ГК)

● Закон от 16.12.2002 № 160-З «О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы» (далее – Закон № 160-З)

● Положение о порядке составления заявки на выдачу патента на изобретение, проведения по ней экспертизы и принятия решения по результатам экспертизы, утв. постановлением Совета Министров от 02.02.2011 № 119 (далее – Положение № 119)

Статья 2. Условия предоставления правовой охраны изобретению

1. В пункте 1 ст. 2 Закона № 160-З дается определение изобретения как объекта правовой охраны, а также определяются условия его патентоспособности.

В науке патентного права неоднократно предпринимались попытки сформулировать определение изобретения как объекта правовой охраны. Например, А.А. Пиленко отмечал, что изобретение – решение требующей творчества утилитарной проблемы. По мнению указанного автора, «…изобретение есть, следовательно, прежде всего решение проблемы. Во всякой технической деятельности нужно различать три стадии: постановку вопроса (проблема) – решение проблемы (изобретение) – осуществление на практике найденного решения. Изобретение не нужно смешивать ни с постановкой проблемы, ни с практическим осуществлением найденной идеи. Под постановкой технической проблемы нужно понимать указание на существование неудовлетворенной материальной потребности, а под решением ее – сопоставление потребности с определенными средствами, могущими ее удовлетворить. Понятие проблемы поэтому совпадает с понятием результата, достигнутого изобретением: идя сверху вниз, мы говорим о проблеме, решенной изобретателями, а идя снизу вверх – о результате, достигнутом посредством изобретения»¹.

В.И. Серебровский определял изобретение как «новое, повышающее уровень современной техники творческое решение технической проблемы»². Н.А. Райгородский рассматривал все объекты изобретательского права как «правила деятельности, приемы, методы работы»³. В.Я. Ионас указывал, что охраняемое изобретение – это синтез понятий, выраженный в объективной форме и содержащий новое решение технической задачи⁴. И.А. Зенин предлагал определить изобретение как неочевидное техническое решение задачи, прогрессивное по сравнению с известным уровнем техники⁵. Наиболее сложное определение было сформулировано И.Э. Мамиофой, согласно которому изобретение – это синтезированная образно-понятийная система, поддающаяся логическому определению, выраженная в объективной форме и содержащая новое решение технической задачи⁶.

Отечественные ученые также обращаются к определению изобретения. Так, по мнению Д.В. Ивановой, изобретение следует рассматривать как осуществимую продуктивную идею, представляющую собой техническое решение задачи либо признанную таковым в силу закона⁷. Упоминание признания изобретением в силу закона, очевидно, должно охватить и те патентоспособные решения, которые не носят технического характера (например, являющиеся результатом генно-инженерной деятельности растительные и животные организмы).

2. В пункте 1 ст. 2 Закона № 160-З изобретение определено как техническое решение в любой области, относящееся к продукту или способу.

В юридической литературе, посвященной вопросам патентного права, при определении сущности изобретения используется термин «техническое решение задачи». По мнению О.А. Городова, несмотря на отсутствие в легальном определении изобретения указания о техническом решении задачи для целей признания изобретения в качестве охраняемого, наличие такой задачи, которую условно можно назвать изобретательской, необходимо⁸. Без предмета технического решения, т.е. задачи либо проблемы, весьма сложно или даже невозможно раскрыть сущность предлагаемого решения, поскольку в основу этой самой задачи должна быть положена осознанная изобретателем техническая проблема или общественная либо личная потребность, переведенная на язык решения технических проблем.

Таким образом, термин «техническое решение задачи» представляется более корректным, т.к. он подчеркивает, что охраняемый результат интеллектуальной деятельности должен определять конкретные пути решения задачи, указывать на технические средства ее решения, раскрывать схему решения и быть осуществимым⁹. Техническое решение предполагает четкое описание (схему, план, формулу, чертежи и т.п.), на основании которого может быть создан определенный материальный объект.

Характеристика изобретения с использованием категории «техническое решение» не ограничивает сферу применения изобретения только решением задач в области техники. Решаемая задача может относиться к таким областям, как сельское хозяйство, здравоохранение, образование и т.п. В советской юридической науке высказывалось мнение о том, что признак «технический» правильнее относить к решению, а не к задаче, при этом техническим следует считать любое решение, которое осуществляется с помощью созданных человеком средств влияния на силы природы – конструкций, веществ, способов¹⁰.

Положение № 119 в разделе, посвященном описанию сущности изобретения в подаваемой заявке, оперирует терминами «техническая задача» и «технический результат». Согласно п. 72 Положения № 119 в заявке раскрывается техническая задача, на решение которой направлено заявленное изобретение, с указанием технического результата, который может быть получен при использовании изобретения. Техническая задача, как правило, заключается в создании объекта, характеристики которого удовлетворяют заданным требованиям. При этом сущность изобретения выражается совокупностью существенных признаков, присущих соответствующему объекту, достаточной для осуществления изобретения с достижением указанного в заявке на изобретение технического результата и идентификации изобретения.

Согласно п. 91 Положения № 119 технический результат может выражаться, в частности, в снижении (повышении) коэффициента трения, локализации действия лекарственного препарата, увеличении чувствительности измерительного прибора, снижении вибрации, уменьшении искажения формы сигнала, улучшении смачиваемости, повышении иммуногенности вакцины, получении антител с определенной направленностью, повышении быстродействия компьютера. Если при создании изобретения решается задача только расширения арсенала технических средств определенного назначения или получения таких средств впервые, технический результат заключается в реализации этого назначения.

В пункте 92 Положения № 119 указывается, что получаемый результат не считается имеющим технический характер, в частности, если он:

●  достигается только благодаря соблюдению определенного порядка при осуществлении тех или иных видов деятельности на основе договоренности между ее участниками или установленных правил;

●  заключается только в получении той или иной информации и достигается только благодаря применению математического метода, программы для ЭВМ или используемого в ней алгоритма;

●  обусловлен только особенностями смыслового содержания информации, представленной в той или иной форме на каком-либо носителе;

●  заключается в занимательности и зрелищности.

3. В качестве объектов изобретения в ч. 1 п. 1 ст. 2 Закона № 160-З называются продукт и способ. Такой подход законодателя можно объяснить желанием буквального следования нормам Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности от 15.04.1994 (далее – Соглашение ТРИПС), ст. 27 которого предусматривается, что патенты выдаются на любые изобретения независимо от того, являются ли они продуктом или способом во всех областях техники, при условии, что они обладают новизной, содержат изобретательский уровень и являются промышленно применимыми.

Для целей Закона № 160-З продукт означает предмет как результат человеческого труда, способ – процесс, прием или метод выполнения взаимосвязанных действий над материальным объектом (объектами) с помощью материальных средств. Указанные категории являются чрезвычайно широкими, чем устраняются формальные препятствия для охраны в качестве изобретений любых видов объектов, которые могут появиться в ходе научно-технического прогресса, при условии, что эти решения соответствуют условиям патентоспособности и не относятся к объектам, перечисленным в п. 2 ст. 2 Закона № 160-З.

Помимо продукта и способа в комментируемой норме отдельно называется «применение продукта или способа по определенному назначению».

Отечественные специалисты отмечают, что система объектов изобретения, состоящая из продукта и способа, не отвечает потребностям правоприменительной практики, в связи с чем необходим возврат к разветвленной системе объектов, состоящей из устройства, способа, вещества, штамма микроорганизма, культуры клеток растений и животных, применения известного ранее устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению¹¹. В части 2 п. 1 ст. 2 Закона № 160-З такой подход получил законодательное закрепление. При определении продукта законодатель говорит о том, что им, в частности, может быть устройство, вещество, штамм микроорганизма, культура клеток растений или животных.

Такая же детализированная классификация объектов изобретения используется в подзаконных актах. Согласно п. 3 Положения № 119 изобретением, которому предоставляется правовая охрана, признается техническое решение в любой области, относящееся к продукту (в частности, устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных, другому биотехнологическому продукту) или способу, а также применению продукта или способа по определенному назначению.

Тем самым законодатель уточняет содержание понятий «продукт» и «способ», перечисляя ряд возможных объектов изобретения, при этом не определяя указанный перечень как исчерпывающий. При этом каждый из перечисленных объектов изобретения (устройство, способ, вещество, биотехнологический продукт, а также применение перечисленных объектов по новому назначению) обладает структурными признаками, позволяющими, с одной стороны, отграничить технические решения от нетехнических, с другой – охарактеризовать конкретный объект патентной охраны.

Устройство как объект изобретения – это конструкции и изделия: машины, аппараты, приборы, оборудование, инструмент, детали машин, мебель, посуда, обувь, одежда и т.д. В общем виде устройствами являются материальные объекты, предназначенные для выполнения производственных и технологических процессов, воздействия на природу или удовлетворение потребности человека. Согласно п. 74 Положения № 119 для характеристики конструкций и изделий используются, в частности, следующие признаки:

●  конструктивное выполнение устройства, характеризуемое наличием и функциональным назначением блоков, узлов, конструктивных элементов, их взаимным расположением, формой выполнения элементов и (или) устройства в целом;

●  связь между блоками, узлами, элементами;

●  форма выполнения связи между элементами;

●  параметры и иные характеристики элементов и их взаимосвязь;

●  материал, из которого выполнены элементы и (или) устройство в целом;

●  среда, выполняющая функцию элемента.

Способ – процесс выполнения взаимосвязанных действий над материальным объектом (объектами), необходимых для достижения поставленной цели. Это технологический процесс, способ получения веществ, способ применения определенных устройств, способ лечения заболеваний людей, животных, способ профилактики или диагностики заболеваний и т.д. Признаком, характеризующим способ как объект изобретения, является наличие действия над материальным объектом или совокупности таких действий. При этом в качестве материальных объектов рассматриваются не только природные объекты и объекты техники, но и живые организмы, включая человека.

Согласно п. 76 Положения № 119 для характеристики способа используются, в частности, следующие признаки:

●  выполняемые действия (операции);

●  последовательность выполняемых действий (операций);

●  условия осуществления действий (операций), использование веществ (сырья, реагентов, катализаторов), устройств, штаммов, микроорганизмов, культур клеток растений и животных, режимы проведения операций.

В отличие от статичной характеристики устройства (что и как сделано), способ характеризуется динамикой (что и как делают). В формуле изобретения способ характеризуется действиями (технологическими приемами, операциями), выполняемыми в определенном порядке. При этом четко определяется материальный объект, над которым выполняются действия.

Способы традиционно подразделяются на:

1) способы, направленные на изготовление продуктов (изделий, веществ и т.п.);

2) способы, направленные на изменение состояния предметов материального мира без получения конкретных продуктов (обработка, транспортировка и т.п.);

3) способы, в результате осуществления которых определяется состояние предметов материального мира (контроль, измерение, диагностика и т.п.);

4) способы, состоящие в применении технического решения по новому назначению.

Особое место должны занимать способы диагностики и лечения заболеваний человека и животных, которые в соответствии с Законом № 160-З также рассматриваются в числе патентоспособных изобретений.

Вещество – индивидуальные соединения, являющиеся результатом интеллектуальной деятельности человека. Согласно п. 77 Положения № 119 к веществам как объектам изобретения относятся:

●  химические соединения, к которым также отнесены высокомолекулярные соединения;

●  композиции (составы, смеси);

●  продукты ядерного превращения.

Для характеристики химического соединения используются, в частности, следующие признаки:

●  для низкомолекулярного соединения с установленной структурой – химический состав (атомы определенных элементов и их число) и структурная формула соединения;

●  для высокомолекулярного соединения – химический состав и структура одного звена макромолекулы, структура макромолекулы в целом, периодичность звеньев, молекулярная масса, молекулярно-массовое распределение, геометрия и стереометрия макромолекулы, ее концевые и боковые группы;

●  для соединения с неустановленной структурой – физико-химические и иные характеристики (в т.ч. признаки способа получения), позволяющие идентифицировать это соединение.

Композиции – это вещества, полученные нехимическим путем, т.е. механическим смешиванием компонентов либо физико-химическим превращением, при котором хотя и происходят определенные химические превращения, но их трудно выявить практически. Композиции можно определить как смеси ингредиентов. Для характеристики композиции используются, в частности, следующие признаки:

●  качественный состав (ингредиенты);

●  количественный состав (содержание ингредиентов);

●  структурные характеристики.

Для характеристики композиции неустановленного состава могут использоваться физико-химические, физические и утилитарные показатели и признаки, характеризующие способ получения этой композиции.

Для характеристики вещества, полученного путем ядерного превращения, используются, в частности, следующие признаки:

●  качественный состав (изотоп (изотопы) элемента);

●  количественный состав (число протонов и нейтронов);

●  основные ядерные характеристики: период полураспада, тип и энергия излучения (для радиоактивных изотопов).

Биотехнологический продукт как объект изобретения – это продукты, выделенные из их природного окружения или полученные иными способами (п. 82 Положения № 119). К биотехнологическим продуктам в качестве объектов изобретений могут относиться:

●  живые объекты, в частности, растения, животные, штаммы микроорганизмов, культур клеток растений и животных;

●  неживые объекты, в частности, гормоны, цитокины, ферменты, антигены, антитела, последовательности нуклеиновых кислот, плазмиды, векторы и др., выделенные из растений, животных или микроорганизмов или полученные иными способами.

Упоминание в качестве возможных объектов изобретения живых объектов (растений и животных) требует более подробного рассмотрения. Речь, очевидно, идет о новых сортах растений и породах животных. При этом селекционные достижения (новые сорта растений и новые породы животных) в ст. 998 ГК названы наряду с изобретениями в качестве самостоятельных объектов права интеллектуальной (промышленной) собственности. Более того, сорта растений и породы животных без указания способа их получения в соответствии с п. 3 ст. 2 Закона № 160-З названы в числе объектов, которым не предоставляется правовая охрана в качестве изобретения. Поэтому возможным объектом изобретения могут выступать сорта растений и породы животных, полученные не путем селекции. Альтернативой селекции является генная инженерия. Соответственно, в качестве объекта изобретения рассматриваются генетически модифицированные растения и животные, отвечающие условиям патентоспособности (новизна, изобретательский уровень и промышленная применимость).

В то же время в исследованиях отечественных ученых высказывается мнение о том, что генно-инженерно-модифицированный организм является самостоятельным объектом права промышленной собственности, он не сводится ни к объектам изобретения, ни к селекционным достижениям. Поэтому в целях обеспечения адекватного правового регулирования генно-инженерно-модифицированных организмов необходимо введение самостоятельного института права промышленной собственности¹³.

Для характеристики растений и животных как объекта изобретения используются, в частности, следующие признаки:

●  назначение;

●  происхождение и способ получения;

●  таксономическая принадлежность;

●  полезное свойство;

●  особенности генотипа и (или) фенотипа;

●  особенности генетической конструкции, которую содержит растение или животное;

●  особенности структурных элементов растения или животного;

●  сведения о полезном веществе, которое продуцирует растение или животное, и уровень продуктивности;

●  особенности размножения;

●  стабильность сохранения полезного свойства.

Штамм микроорганизма – это совокупность клеток или иных микроорганизмов, имеющих общее происхождение и характеризующихся одинаковыми стойкими признаками. Штамм микроорганизма может быть выделен из окружающей среды, а также из организма животного или человека. Выделенные штаммы используются непосредственно в качестве микробной массы или в качестве производственных штаммов, продуцирующих получение полезных веществ.

Для характеристики индивидуальных штаммов микроорганизмов, культур клеток растений и животных используются, в частности, следующие признаки:

●  назначение;

●  происхождение (источник получения, родословная штамма, характеристика исходных или родительских штаммов и др.);

●  таксономическая принадлежность;

●  культурально-морфологические признаки;

●  физиолого-биохимические признаки;

●  цитологические признаки;

●  молекулярно-биологические признаки;

●  маркерные признаки (генетические, иммунологические, биохимические, физиологические и др.);

●  онкогенность (для штаммов медицинского и ветеринарного назначения);

●  данные о контаминации;

●  биотехнологическая характеристика: название и свойства полезного вещества, продуцируемого штаммом, уровень активности (продуктивности) и способы ее определения;

●  сведения о стабильности сохранения полезного свойства при длительном культивировании;

●  вирулентность, иммуногенность, антигенная структура, чувствительность к антибиотикам, антагонистические свойства (для штаммов медицинского и ветеринарного назначения);

●  особенности размножения;

●  сведения о криоконсервации.

4. В пункте 1 ст. 2 Закона № 160-З определяются условия патентоспособности изобретения. Таковыми являются выработанные правовой наукой в качестве инструментов распознавания качественные параметры экспертной оценки технических решений, претендующих на получение правовой охраны в качестве изобретений.

В качестве условий патентоспособности изобретения в ст. 2 Закона № 160-З названы новизна, изобретательский уровень и промышленная применимость изобретения.

5. Первым условием патентоспособности изобретения является его новизна.

Юридической наукой и практикой патентования выработан ряд юридически значимых характеристик новизны изобретения, к которым относятся:

●  характер новизны;

●  масштаб новизны;

●  дата, по которой определяется новизна;

●  характер и объем информации, противопоставляемой заявленному техническому решению для определения его новизны;

●  возможное применение льготы по новизне¹⁵.

Характер новизны изобретения. Новизна изобретения может быть субъективной, т.е. оцениваемой самим заявителем, или объективной – оцениваемой исходя из объективно существующей и доступной информации, именуемой уровнем техники.

Масштаб новизны изобретения определяется территорией, в отношении которой устанавливается новизна заявленного технического решения. В патентной практике различают локальную новизну, относительную мировую новизну и абсолютную мировую новизну. Локальная новизна указывает на территорию одного государства, в пределах которого стали известны сведения, включаемые в уровень техники. Относительная мировая новизна указывает на территорию всех государств, где стали известны сведения, относящиеся к конкретной области техники и включаемые в ее уровень. Абсолютная мировая новизна указывает на территорию всех государств (весь мир), где стали известны любые сведения, включаемые в уровень техники.

Дата, по которой определяется новизна, связана с датой приоритета.

Характер и объем информации, противопоставляемой заявленному техническому решению для определения его новизны, позволяют определить круг источников информации, имеющей значение при ответе на вопрос о том, является ли заявленное техническое решение новым. На разных этапах развития патентного права к решению этого вопроса подходили по-разному. Ранее многие патентные системы рассматривали поданные, но не опубликованные заявки в качестве документов, недоступных для общественности, и не учитывали их для оценки актуального уровня техники. В последующем многие национальные законодательства стали включать в уровень техники также и те заявки, которые поступили в патентное ведомство указанной страны ранее рассматриваемой заявки.

Применение льготы по новизне означает, что законодательство государства может определять случаи, в которых известность технического решения общественности не порочит его новизну и не препятствует заявителю в получении патента. Наиболее распространенным является применение правил о временной правовой охране изобретений, воплощенных в продуктах, экспонируемых на официально признанных международных выставках, – приведенное правило предусмотрено ст. 11 Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 (далее – Парижская конвенция). Суть указанной льготы по новизне состоит в том, что состоявшееся экспонирование продукта, содержащего предполагаемое изобретение, в течение определенного срока не опровергает его новизны. Законодательство ряда стран подходит к определению льготы по новизне более широко, распространяя действие льготы по новизне на любые формы раскрытия сути предполагаемого изобретения самим автором либо третьими лицами с его согласия и определяя срок, в течение которого на такое предполагаемое изобретение может быть подана заявка.

6. На основании ч. 3 п. 1 ст. 2 Закона № 160-З изобретение является новым, если оно не является частью уровня техники. Уровень техники – это специальный термин, применяемый в патентном праве и обозначающий определенную совокупность знаний, накопившихся в определенной области человеческой деятельности. Согласно ч. 5 п. 1 ст. 3 Закона № 160-З уровень техники включает любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения. При установлении новизны изобретения в уровень техники также включаются при условии их более раннего приоритета все поданные в Республике Беларусь другими лицами неотозванные заявки на изобретения и полезные модели, а также запатентованные в Республике Беларусь изобретения и полезные модели. Таким образом, отечественный законодатель в отношении изобретения устанавливает требование абсолютной мировой новизны.

Изобретение не признается соответствующим критерию новизны, если в уровне техники выявлено решение с признаками, идентичными всем признакам, содержащимся в предложенной заявителем формуле изобретения. Новизну заявленного технического решения может опорочить тождественное техническое решение, известное из предшествующего уровня техники, при этом такое решение должно быть целиком раскрыто в информации, ставшей общедоступной в мире до даты подачи заявки. Это означает, что при оценке новизны изобретения ему не может быть противопоставлен т.н. сборный прототип, включающий отдельные элементы разных ставших ранее известными технических решений.

При исследовании новизны заявленного решения используются лишь общедоступные сведения, т.е. сведения, содержащиеся в источнике информации, с которым любое лицо может ознакомиться самостоятельно либо узнать о его содержании любым иным законным способом. Иными словами, источники, опровергающие новизну заявленного решения, должны быть доступны неопределенному кругу лиц. Если сведения о существе изобретения представлены в материалах, доступных лишь ограниченному кругу лиц, например, в закрытых изданиях, деловой переписке и т.п., такое разглашение не должно отрицать новизны заявленного решения. При оценке общедоступности сведений применительно к оценке новизны изобретения не требуется доказывать факты ознакомления конкретных лиц с указанной информацией либо подтверждать понимание сути решения. Для того чтобы считать информацию общедоступной, достаточно того, чтобы она была представлена таким образом, который гипотетически позволял бы любому человеку ознакомиться с ней и понять ее сущность.

В уровень техники включаются любые сведения, раскрывающие сущность изобретения, независимо от того, каким способом они стали общедоступными. В литературе выделяют 3 способа раскрытия информации о сущности технического решения:

●  описание технического решения в виде документа, который должен быть опубликован (публикация);

●  описание технического решения в словесной форме, сделанное публично (устное раскрытие сущности);

●  публичное использование технического решения (раскрытие сущности посредством использования)¹⁶.

В уровень техники включаются запатентованные в Республике Беларусь изобретения и полезные модели, обладающие более ранним приоритетом. Включение в уровень техники сведений, содержащихся в выданных патентах, направлено на предотвращение «двойного» патентования, т.е. выдачи патентов на идентичные изобретения или идентичные изобретение и полезную модель с разными датами приоритета.

Более ранняя неопубликованная заявка как часть уровня техники учитывается в полном объеме при рассмотрении более поздней заявки. Такой подход предотвращает выдачу второго патента на тождественное техническое решение, а также защищает интересы первого заявителя, которые могут быть ущемлены при выдаче патента последующему заявителю. При этом следует обратить внимание на то, что законодатель включает в уровень техники только заявки, поданные другими лицами. Указанная норма является определенной льготой для заявителя, имеющего ранее поданную заявку, в отношении которой могут применяться правила установления приоритета, предусмотренные в п. 5 и 6 ст. 16 Закона № 160-З. Заявителю его собственная, более ранняя заявка не будет противопоставлена, а в отношении конкурирующих заявок других лиц она включается в уровень техники. Однако рассматриваемое правило имеет временные ограничения: с момента публикации такой более ранней заявки содержащиеся в ней сведения переходят в категорию общедоступных и заявитель может избежать противопоставления заявленному изобретению своей же более ранней заявки, только используя правила о льготе по новизне, закрепленные в ч. 7 п. 1 ст. 2 Закона № 160-З.

Новизна изобретения определяется на дату приоритета. Понятие «приоритет» является ключевым в патентном праве. Приоритет – это дата, определяющая первенство заявителя и дающая ему преимущество в получении патента перед другими лицами, заявившими аналогичное решение позднее. По общему правилу приоритет определяется по дате подачи заявки на получение патента. Кроме того, приоритет может быть определен на основании норм Парижской конвенции.

7. Вторым условием патентоспособности изобретения является наличие у заявляемого технического решения изобретательского уровня.

В патентном законодательстве большинства стран мира используется критерий, при помощи которого патентоспособное техническое решение выделяется из числа обычных инженерных разработок или объектов, к которым не предъявляется подобное требование. Соответствие заявляемого технического решения этому критерию означает, что такое решение является творческим воплощением идеи и представляет собой переход на новый технологический уровень. При этом указанный критерий оценки патентоспособности изобретения в законодательствах стран мира может иметь различные названия: «изобретательский уровень» (Республика Беларусь, Российская Федерация и ряд других постсоветских государств), «изобретательская деятельность» (Франция), «изобретательский шаг» (Великобритания), «неочевидность решения» (США) и т.п. Советское патентное право оперировало категорией «существенная новизна изобретения», которая определялась следующим образом: «Сущность изобретения выражается в его понятии, содержание которого излагается в формуле изобретения. Для установления существенной новизны изобретения исследуемое понятие разлагается на его существенные признаки и каждый из них сравнивается с существенными признаками других понятий, входящих в состав современных технических знаний. То, что выходит за пределы последних, является существенно новым. Таким образом, существенная новизна изобретения есть новизна его сущности»¹⁷.

Согласно ч. 4 п. 1 ст. 2 Закона № 160-З изобретение имеет изобретательский уровень, если оно для специалиста явным образом не следует из уровня техники. Назначение рассматриваемого критерия состоит в том, чтобы квалифицировать в качестве изобретения не любое новое решение, а лишь такое, которое имеет существенную новизну, не являясь применением имеющейся суммы знаний в определенной области человеческой деятельности для решения определенной практической задачи, а обогащающее эти знания новым решением.

Для выявления изобретательского уровня основное значение имеет содержание понятий «специалист» и «уровень техники».

Используемое в Законе № 160-З понятие «специалист» не имеет специального определения, при этом законодатель не ограничивает указанную категорию понятиями «специалист в данной области» либо «средний специалист». Примененная отечественным законодателем формулировка, определяющая изобретательский уровень, во многом созвучна определениям этого критерия, приведенным в Договоре о патентной кооперации от 19.06.1970 и Европейской патентной конвенции от 05.10.1973. Поэтому в качестве ориентира можно использовать определения понятий «очевидность» и «специалист» в этих международных соглашениях. Согласно Директиве по проведению экспертизы в ЕПК очевидность означает нечто, что не выходит за пределы нормального прогресса в технологии, как само собой разумеющееся или же, как следствие, вытекает из уровня техники и не предполагает мастерства или изобретательского таланта, который выходил бы за пределы предполагаемого уровня специалиста в определенной области техники. В указанной Директиве специалистом в определенной области техники может считаться специалист-практик средней квалификации, обладающий общеизвестными сведениями в области техники и имеющий доступ к уровню техники в полном объеме. В качестве определения специалиста в определенной области техники также можно привести определение, данное в Руководстве по проведению международной предварительной экспертизы в соответствии с Договором о патентной кооперации, – это практикующее лицо, которое имеет общие познания в данной области техники на соответствующую дату и которому доступны документы, определяющие уровень техники.

Современные исследователи также обращаются к проблематике толкования критерия «изобретательский уровень». Так, В.С. Веденин отмечает, что изобретательский уровень, равно как и понятие среднего специалиста, является абстрактной величиной и существует только в виде мысленных образов отдельного субъекта с большей или меньшей долей погрешности. Субъективность этих критериев означает, что «…сколько существует на свете людей, столько может существовать и образов «среднего специалиста», который по желанию эксперта патентного ведомства может быть признан достаточным или недостаточным при помощи манипуляций его уровнем знаний»¹⁸. Более конструктивное толкование указанного критерия предлагает Д.Д. Дорофеев, приходя к выводу о том, что изобретательский уровень должен устанавливаться на основании применения метода «проблема и решение». Констатируя неочевидность изобретения, специалист должен прийти к выводу о том, что использование содержащейся в уровне техники информации не приводит к представленному в патентной формуле решению. Для доказательства этого положения следует исходить из сформулированной в ходе экспертизы технической проблемы и намерения специалиста изменить или приспособить уровень техники общеизвестными способами¹⁹.

Авторы Комментария евразийского патентного законодательства отмечают, что введение фигуры специалиста в определение изобретательского уровня является юридической фикцией. При этом, несмотря на то, что специалист – это фигура гипотетическая, к нему предъявляются вполне конкретные требования. С точки зрения его личных качеств специалист считается обладающим ординарными качествами, он образован и активен, что означает возможность использовать свои профессиональные знания в полной мере. С профессиональной точки зрения этот специалист обладает обычными знаниями в рассматриваемой области техники²⁰.

В свою очередь, в отношении фигуры специалиста применяется критерий очевидности решения. Изобретение не имеет изобретательского уровня, если предполагаемый специалист может реализовать составляющее его техническое решение, используя свои профессиональные знания предшествующего уровня техники путем простого выполнения операций и комбинации средств, раскрытых указанным уровнем техники. Изобретательский уровень оценивается путем исследования поставленной изобретателем проблемы и средств, которые были использованы для того, чтобы решить эту проблему.

Определенный механизм оценки изобретательского уровня предложен в законодательстве. Для оценки изобретательского уровня заявленного изобретения его сравнивают с прототипом. Согласно п. 469 Положения № 119 проверка изобретательского уровня включает: определение наиболее близкого аналога – средства того же назначения (прототипа); выявление признаков, которыми заявленное изобретение отличается от прототипа (отличительных признаков); выявление из уровня техники решений, которым присущи признаки, идентичные отличительным признакам рассматриваемого изобретения. Соответственно, изобретение признается не следующим для специалиста явным образом из уровня техники, в частности, если не выявлены решения, имеющие признаки, совпадающие с его отличительными признаками, или такие решения выявлены, но не подтверждена известность влияния отличительных признаков на указанный заявителем технический результат (п. 471 Положения № 119).

8. Промышленная применимость является третьим необходимым условием патентоспособности изобретения. Согласно ч. 6 п. 1 ст. 2 Закона № 160-З изобретение является промышленно применимым, если оно может быть использовано в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении и других сферах деятельности. По мнению специалистов, ключевым в указанном определении является формулировка «может быть использовано», которая означает, во-первых, то, что идеальное по своей природе техническое решение практической задачи допускает принципиальную (реальную или потенциальную) возможность своего воплощения (осуществления) в продукте или способе, во-вторых, техническое решение обладает признаками, позволяющими получить в результате его осуществления заявленный технический эффект, в-третьих, технический эффект достигается вследствие наличия в продукте либо использования в способе каждого признака технического решения, приведенного в независимом пункте его формулы²¹.

Согласно п. 420 Положения № 119 проверка соответствия критерию промышленной применимости предполагает оценку принципиальной пригодности изобретения для использования его в какой-либо из отраслей деятельности. Из анализа норм Положения № 119, посвященных оценке промышленной применимости заявленного изобретения, можно сделать вывод о том, что указанный критерий понимается как возможность его практического применения. При этом для признания изобретения промышленно применимым вопрос о возможных масштабах его использования юридического значения не имеет.

9. В части 7 п. 1 ст. 2 Закона № 160-З закреплено правило, называемое «льготой по новизне». Наличие этой нормы позволяет заявителю при соблюдении указанных условий получить патент, несмотря на то, что в уровне техники уже содержатся сведения, достаточные для отрицания новизны или изобретательского уровня заявленного технического решения.

Суть льготы по новизне состоит в том, что в уровень техники, используемый для определения новизны заявленного изобретения, не будет включаться ставшая общедоступной информация об этом изобретении при условии, что источником информации является автор или заявитель, а заявка на получение патента была подана не позднее 12 мес. после такого раскрытия информации. Закон № 160-З возлагает бремя доказывания указанных обстоятельств на заявителя.

10. Пунктом 2 ст. 2 Закона № 160-З определен круг объектов, которые по определению не могут быть изобретениями независимо от возможного соответствия условиям патентоспособности. Некоторые из этих объектов охраняются нормами иных, чем патентное право, институтов права интеллектуальной собственности, другие являются принципиально неохраноспособными в качестве изобретений результатами интеллектуальной деятельности.

11. Не считаются изобретениями открытия, а также научные теории и математические методы.

Открытием признается установление не известных ранее объективно существующих закономерностей, свойств и явлений материального мира, вносящих коренные изменения в уровень познания²². Как отмечается в литературе, научное открытие является всеобщим достоянием, в связи с чем на него не может быть установлена патентная монополия²³.

Под научной теорией понимается система основных идей в определенной области знаний, которые отражают объективные закономерности природы, общества и человеческого мышления. Являясь идеями, научные теории неохраноспособны в качестве изобретений в силу того, что они не представляют собой технического решения определенных практических задач.

Под математическим методом понимается совокупность приемов, способов теоретического исследования математических проблем или их практического осуществления. Математические методы неохраноспособны в качестве изобретений в силу того, что, являясь операциями с абстрактными понятиями, они сами по себе не приводят к получению технического результата.

12. Не считаются изобретениями решения, касающиеся только внешнего вида изделия и направленные на удовлетворение эстетических потребностей. В качестве таковых следует рассматривать художественные и художественно-конструкторские решения, определяющие внешний вид изделия и охраняемые в качестве промышленных образцов или объектов авторского права. Кроме того, решение внешнего вида изделия, направленное на удовлетворение эстетических потребностей, само по себе не составляет технического решения определенной практической задачи, в связи с чем не может рассматриваться в качестве изобретения.

13. Не считаются изобретениями планы, правила и методы интеллектуальной деятельности, проведения игр или осуществления деловой деятельности, а также программы для ЭВМ.

Правила и методы интеллектуальной деятельности, проведения игр или осуществления деловой деятельности исключены из числа патентоспособных объектов в связи с тем, что эти решения, определяющие порядок осуществления определенной социальной деятельности, также не связаны с получением технического результата.

Исключение из числа патентоспособных объектов программ для ЭВМ требует более детального рассмотрения. В соответствии со ст. 993 ГК компьютерные программы названы в числе объектов авторского права. Главным «конкурентом» авторско-правовой охраны компьютерных программ является патентное право. Дискуссии о преимуществах и недостатках обоих форм охраны ведутся долгое время, однако идея охраны компьютерных программ в рамках патентного права не утратила актуальности.

В доктрине патентного права основным критерием разграничения охраняемых и неохраняемых изобретений является нетехнический характер последних. Однако цель любой компьютерной программы – управление машиной, получение определенного результата с помощью компьютера, что вполне может рассматриваться как техническое решение.

Противники этого довода указывают на то, что компьютерные программы не похожи на другие технологии с физической природой (электричество или химия) ввиду того, что состоят они не из материальных субстанций, а из математических компонентов, представленных в виде текста, поэтому кажущаяся на первый взгляд близость программ к технике обманчива. Однако при таком рассуждении упускается из виду тот факт, что компьютер и управляющая им программа неразрывно связаны и друг без друга не принесут никакой пользы обществу. Особенно хорошо данный факт раскрывается на примере микропрограмм. Микропрограмма – программное обеспечение, встроенное в аппаратное устройство, которое (программное обеспечение) часто представляется в виде микросхем флэш-памяти или в виде файлов образов микропрограммы, которые могут быть загружены в аппаратное обеспечение. Этот тип программ наиболее близок к техническому решению (компьютеру), и часто то или иное устройство не будет функционировать без надлежащей микропрограммы. Таким образом, компьютерные программы (в т.ч. микропрограммы) можно признать решениями в области техники. Приведенное мнение поддерживается многими учеными. Например, А.П. Сергеев отмечает, что современное понятие изобретения является родовым понятием, означающим любое объективно существующее творческое решение в самом широком смысле²⁴.

При предоставлении компьютерным программам патентно-правовой охраны возникает вопрос о том, каким признакам патентоспособности они должны удовлетворять. Применение обычных условий патентоспособности изобретения затруднено рядом особенностей компьютерных программ. Прежде всего трудности могут возникнуть при определении новизны программы. В основе компьютерной программы лежит алгоритм, представляющий собой последовательность точно описанных операций, которые выполняются в определенном порядке. Однако алгоритмы с точки зрения традиционного патентного права патентовать нельзя, т.к. они представляют последовательность логических и (или) математических операций, а основной принцип патентования гласит: «нельзя патентовать то, что основано либо на законах природы, либо на умственном процессе». Тем не менее такое патентование получило широкое распространение в США.

В европейских странах в части связанных с программированием изобретений, включающих алгоритмы, постепенно сложился подход, состоящий в том, что такие решения патентуются только в том случае, если они приводят к техническому результату. Считается, что компьютерная программа имеет технический характер, если она является источником технического воздействия при работе на компьютере. Причем такое воздействие должно быть больше, чем обычное физическое взаимодействие между программой и компьютером, т.е. программа должна быть больше, чем «программа как таковая». В практике Европейского патентного ведомства именно словосочетание «как таковая» стало лазейкой для патентования программного обеспечения. Статья 52 Европейской патентной конвенции исключала из списка патентуемых «программы для компьютеров как таковые». Многие эксперты стали утверждать, что она делает все программы патентоспособными. Другие предполагали, что словосочетание «как таковые» означает следующее: сами по себе программы не патентуются, но если они являются компонентом какого-нибудь изобретения, то тогда патентуются. С 1976 по 2003 год Европейское патентное ведомство выдало около 170 тыс. патентов на компьютерные программы.

Более принципиальными возражениями против патентования решений в области программирования являются следующие. Возможность получения исключительного права на идею, во-первых, препятствует развитию инновационной и исследовательской деятельности. Во-вторых, возможность запатентовать идею превратило отрасль программного обеспечения в одну из наиболее монополизированных: малый и средний бизнес не может развиваться только из-за того, что в основном патентами на идеи владеют крупные корпорации, которые используют их в конкурентной борьбе между собой. В-третьих, патентная охрана идей привела к тому, что разработчики программного обеспечения давно уже не делятся в журналах и на симпозиумах своими мыслями, предположениями, гипотезами и догадками, как это принято в научном мире, что также является неотъемлемой частью научного прогресса. Кроме того, современное программирование более похоже на «составительство», т.к. основные решения в этой области уже известны (например, все текстовые редакторы имеют схожую основу) и принципиально новые появляются достаточно редко.

В процессе программирования могут возникнуть и технические решения, обладающие объективной новизной (например, новый способ архивации данных), решающие традиционные технические задачи не привычными техническими, а программными средствами (например, оптимизация использования оперативной памяти), т.е. имеющие определенный изобретательский уровень и потому имеющие право на патентную защиту.

Однако в патентно-правовой охране компьютерных программ есть несколько нюансов, существенно усложняющих переход на эту форму охраны. Во-первых, это сложность экспертизы программы на новизну. Как уже отмечалось, большинство программ определенного назначения схожи в своей сути (имеется в виду основной участок исходного текста – т.н. ядро программы). Теперь алгоритмы, лежащие в основе компьютерных программ, уже известны и подвергаются лишь некоторым улучшениям. Новые программные решения создаются не так уж часто. Отсюда следует не слишком удобный для программистов вывод: чтобы их программа получила надежную правовую защиту, она должна существенным образом отличаться от уже существующих решений.

Патентное законодательство промышленно развитых стран не отличается единством подходов в определении критериев патентоспособности компьютерных программ. При этом подходы в вопросе о возможности патентной охраны варьируются: законодательство одних стран содержит прямое указание на то, что компьютерные программы и их алгоритмы не признаются изобретениями; патентное законодательство других государств не рассматривает компьютерные программы в качестве изобретений лишь в том случае, если в качестве патентуемого изобретения заявляется сама программа; третья группа государств вообще не содержит в своем патентном законодательстве каких-либо норм, определяющих патентоспособность компьютерных программ.

Компьютерные программы рассматриваются как решения, позволяющие применять уже имеющуюся компьютерную технику по новому назначению. Такого рода решения специалисты подразделяют на 2 категории. К первой относятся способы определения расчетным путем тех или иных параметров конкретных технических объектов, в зарубежной практике такие технические решения называются изобретениями, связанными с компьютерами. Ко второй категории относятся способы вычислений, предназначенные для исполнения компьютером и обеспечивающие технический эффект в результате расширения эксплуатационных возможностей компьютера, сокращения машинного времени, необходимого на выполнение задачи, и т.п., такие технические решения именуются изобретениями, связанными с программным обеспечением²⁵. 

Поворот в вопросе признания патентоспособности программного обеспечения в США произошел в 1969 году в результате решения суда по делу Prater and Wei²⁶. Ведомство по патентам и товарным знакам отказало заявителю в выдаче патента на программируемый с помощью новой программы компьютер общего назначения. Суд же установил, что введение новой программы в известный компьютер преобразует этот компьютер общего назначения в специализированный, который вместе со способом, посредством которого он работает (т.е. с исполняемой в нем новой программой), может патентоваться при соответствии обычным требованиям новизны, полезности и неочевидности.

В том же году рассматривался отказ в выдаче патента по заявке, в которой описывался машиночитаемый носитель памяти для хранения данных, которые выбираются прикладной программой, выполняемой в системе обработки данных, содержащей структуру данных, хранящуюся в этой памяти и представляющую собой иерархию признаковых информационных объектов, т.е. специфически взаимозависимых меток, с помощью которых поиск информации резко ускорялся. Суд установил, что структура данных, заложенных в память компьютера, может быть патентоспособна как продукт, такой как гибкий диск. Суд отверг позицию Палаты апелляций патентного ведомства о структуре данных как о простом «отпечатке». В 1997 году по этой заявке был выдан патент США, которым охранялось изобретение «память для хранения данных для их выборки прикладной программой, выполняемой в системе обработки данных». Согласно формуле этого изобретения эта память содержит хранящуюся в ней структуру данных с информацией, находящейся в базе данных, которая используется прикладной программой. Структура данных включает: множество признаковых информационных объектов, каждый из которых содержит различную информацию из базы данных; единственный держательский признаковый информационный объект для каждого из признаковых информационных объектов, так что между каждым признаковым информационным объектом и его держательским признаковым информационным объектом существует фиксированное соотношение, а каждый из признаковых информационных объектов имеет фиксированное соотношение только с одним или другим признаковым информационным объектом, благодаря чему устанавливается иерархия множества признаковых информационных объектов, ссылочный признаковый информационный объект хотя бы для одного из признаковых информационных объектов, причем ссылочный признаковый информационный объект находится в иерархическом соотношении с держательским признаковым информационным объектом для того же самого признакового информационного объекта, а также является одним из множества признаковых информационных объектов, при этом признаковые информационные объекты, для которых существуют только держательские признаковые информационные объекты, называются элементными информационными объектами, а признаковые информационные объекты, для которых существуют также ссылочные признаковые информационные объекты, называются реляционными информационными объектами. Приведенный пересказ формулы изобретения, защищенного патентом США, призван продемонстрировать, что в рассматриваемом случае объектом изобретения действительно являлась структура компьютерной базы данных.

В дальнейшем Апелляционным судом по патентным делам США для определения патентоспособности изобретений, содержащих алгоритмы компьютерных программ, был выработан тест, суть которого сводится к следующему. Вначале следует установить, содержит ли формула изобретения в прямом или косвенном виде математический алгоритм. Если алгоритм не является математическим, нет оснований для отклонения заявки. Если же формула содержит именно математический алгоритм, то необходимо определить, представляет ли он в целом, включая все его шаги, просто математический алгоритм или вычислительный метод, при положительном ответе на указанный вопрос изобретение непатентоспособно.

В свою очередь, изобретение является патентоспособным, если математический алгоритм применен особым способом для определения структурных взаимосвязей между физическими элементами устройства или для совершенствования способа и выполнены все остальные условия, касающиеся патентоспособности самого устройства или способа. Если же математический алгоритм просто представлен и не решен в виде изобретения и никоим образом не использован в элементах устройства или способа, тогда другие последующие операции не делают решение патентоспособным.

В вынесенном в 1995 году решении Апелляционный суд США по патентным делам признал, что компьютерная программа может являться патентоспособным объектом в том случае, если она представлена в любой осязаемой форме и если данная форма непосредственно связана с функционированием компьютера²⁷. Таким образом, в США фактически сложилась практика, согласно которой предметом патентного притязания может являться компьютерная программа, записанная либо на сменном носителе, либо хранящаяся в памяти компьютера.

Практика патентных ведомств европейских стран различна. В частности, изобретения, неотъемлемой частью которых является компьютерная программа, оцениваются французским патентным ведомством в своей совокупности как пригодное для технического и промышленного применения. При этом патентная защита распространяется на входящие в запатентованное техническое решение промышленные системы или процессы, т.е. не на компьютерные программы как таковые, а лишь на их промышленное применение. Рассматриваемое правило нашло свое закрепление в Решении Парижского суда от 15.06.1981 по иску компании, касающемуся патентования изобретения, представляющего собой новый способ нефтеразведки, неотъемлемым элементом которой являлась компьютерная обработка полученных данных по определенному алгоритму. Рассмотрев указанное изобретение с точки зрения его промышленной применимости, суд признал его патентоспособным и сформулировал следующее правило: «Способу не может быть отказано в патентоспособности лишь на основании того, что один или несколько этапов его реализации осуществляются компьютером, управляемым программой; подобный подход повлечет за собой, в конечном итоге, изъятие из сферы патентования большинства создаваемых в последнее время изобретений, нуждающихся в программном обеспечении, и в практическом плане приведет к пагубным последствиям²⁸. В ходе рассмотрения дела Парижский суд разработал трехступенчатый тест, в последующем применяемый французской судебной системой²⁹:

1) относится ли устройство или способ к промышленным;

2) осуществляется ли способ посредством выполнения серии определенных шагов;

3) приводит ли заявленное решение к техническому результату, применимому в промышленности.

В целом в странах ЕС сложилась противоречивая ситуация, когда действующее законодательство исключает компьютерные программы как таковые из числа патентоспособных изобретений, а Европейское патентное ведомство и европейские суды на практике подтверждают возможность патентования таких изобретений. По статистике примерно 30 000 патентов, выданных в разные годы Европейским патентным ведомством, относятся к компьютерным программам.

Основы экспертизы изобретений, основанных на компьютерных программах, изложены в гл. IV Руководящих правил Европейского патентного ведомства по экспертизе патентных заявок³⁰. В указанных правилах отмечается, что в том случае, если программа в комбинации с компьютером оказывает на компьютер такое воздействие, в результате которого в техническом плане компьютер начинает работать по-новому, такая комбинация может признаваться патентоспособной. Несмотря на то что заявленный предмет относится лишь к программному управлению внутренней работой стандартного компьютера, он может рассматриваться как патентоспособный, если этим обусловлен технический эффект. Иными словами, компьютерная программа признается патентоспособной, если в совокупности с работающим компьютером она дает новый технический эффект.

В соответствии с приведенными выше правилами в практике Европейского патентного ведомства были выработаны основные принципы, с помощью которых эксперт может определять патентоспособность связанных с программированием изобретений:

1) исключение из числа патентуемых объектов возможно только в том случае и в той степени, в которой заявка относится к объектам, исключенным из числа патентоспособных, как таковым;

2) эксперт должен обращать внимание не на форму заявки, а на ее содержание с тем, чтобы определить, вносит ли изобретение вклад в развитие той области, в которой согласно ст. 52 Европейской патентной конвенции возможны патентуемые изобретения.

Если заявка содержит только описание компьютерной программы, то патент выдан не будет. В то же случае, если компьютер, управляемый программой, позволяет получить технический эффект, такая система в целом является патентоспособной, при этом заявка должна рассматриваться без разделения на аппаратные и программные признаки.

Толчком для дальнейшего развития практики европейского патентования изобретений, связанных с компьютерными программами, стала публикация в июне 1997 г. исследования, подготовленного комиссией Европейского парламента и получившего название «Зеленые страницы о патенте Сообщества и патентной системе в Европе»³¹, в котором была не только обобщена практика патентования компьютерных программ в США и Японии, но и дана оценка различным подходам, которые сложились в этом вопросе в практике Европейского патентного ведомства, а также патентных ведомств отдельных европейских государств. В частности, было отмечено, что несмотря на то, что Европейская патентная конвенция и законодательство большинства государств ЕС не позволяют патентовать компьютерные программы как таковые, действует около 13 000 европейских патентов, распространяющих свое действие на программное обеспечение. При этом владельцами 75 % из этих патентов являются крупные неевропейские компании, что, по мнению экспертов, объясняется незнанием правовой ситуации европейскими разработчиками программного обеспечения. Это, в свою очередь, приводит к серьезным убыткам. Поэтому Европейский парламент поддержал идею признания патентоспособности компьютерных программ в том виде, в котором они признаются патентоспособными в США и Японии, при условии, что изобретение отвечает условиям новизны и промышленного применения, а также признал целесообразным исключить упоминание компьютерных программ из числа непатентоспособных решений, приведенных в ст. 52 Европейской патентной конвенции.

Указанная инициатива нашла практическое воплощение в разработанном в 2002 году Европейской комиссией и Европейским Советом проекте Директивы ЕС о патентоспособности изобретений, реализуемых при помощи компьютера, которая была направлена на формализацию сложившегося положения дел, допускающего охрану подобных изобретений с применением норм как патентного, так и авторского права. Однако Решением Европейского парламента от 06.07.2005 проект был отклонен и направлен на доработку.

14. Не считается изобретением простое представление информации. Под такими решениями принято понимать определенные приемы систематизации и распространения данных, что также не образует технического результата.

Базы данных, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда, в соответствии со ст. 993 ГК относятся к объектам авторского права.

15. Перечисленные выше объекты и виды деятельности не считаются изобретениями в соответствии с Законом № 160-З только в случае, если заявка на изобретение касается лишь этих объектов и видов деятельности как таковых. Это означает, что такие результаты интеллектуальной деятельности, как математические методы и алгоритмы компьютерных программ, могут выступать в качестве составных элементов патентоспособных технических решений.

16. В пункте 3 ст. 2 Закона № 160-З исключаются из числа патентоспособных в качестве изобретений решения, которые получают правовую охрану в качестве иных объектов промышленной собственности – сортов растений, пород животных и топологий интегральных микросхем.

Указанная норма исключает конкуренцию правовой охраны в отношении результатов интеллектуальной деятельности, которые по своей сути близки к объектам патентного права.

Сорт растения как самостоятельный объект интеллектуальной собственности определен в ст. 1003 ГК, согласно которой селекционным достижением в растениеводстве признается сорт растения, т.е. группа растений в рамках низшего из известных ботанических таксонов, которая может быть определена степенью проявления признаков, являющейся результатом реализации данного генотипа или комбинации генотипов, отличима от любой другой группы растений степенью выраженности по крайней мере одного из этих признаков и может рассматриваться как единое целое с точки зрения ее пригодности для воспроизводства в неизменном виде целых растений этой группы. Порядок предоставления правовой охраны сортам растений определен Законом от 13.04.1995 № 3725-XII «О патентах на сорта растений».

Согласно ст. 1003 ГК селекционным достижением в животноводстве признается порода, т.е. целостная многочисленная группа животных общего происхождения, созданная человеком и имеющая генеалогическую структуру и свойства, которые позволяют отличить ее от иных пород животных этого же вида, и количественно достаточная для размножения в качестве одной породы. Несмотря на то что породы животных названы в числе охраняемых селекционных достижений, в отношении которых выдаются патенты, в настоящее время в законодательстве отсутствует механизм их охраны, что позволяет рассматривать породы животных, полученных с применением технологий генной инженерии, в качестве возможных объектов патентной охраны, признавая их изобретениями.

В соответствии со ст. 1007 ГК топологией интегральной микросхемы является зафиксированное на материальном носителе пространственно-геометрическое расположение совокупности элементов интегральной микросхемы. Необходимость отграничения топологии от объектов патентного права обусловлена тем, что интегральная микросхема, в которой она воплощается, представляет собой микроэлектронное устройство, создание которого также является техническим решением. Правовая охрана топологии предоставляется на основании ее регистрации в патентном органе. Механизм правовой охраны топологий определен Законом от 07.12.1998 № 214-З «О правовой охране топологий интегральных микросхем».

17. Не признаются патентоспособными методы оказания медпомощи (медицинской профилактики, диагностики, лечения, медицинской реабилитации и протезирования).

18. Не признаются патентоспособными изобретения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали.

Как отмечают ученые, приведенное правило весьма расплывчато и носит характер изъятия из принципа свободы технического творчества. Оно мотивировано заботой о соблюдении общественных интересов и общечеловеческих ценностей³².

Принципы гуманности и морали являются сугубо нравственными категориями, что делает оценку технических решений на предмет их соответствия указанному принципу крайне субъективной.

Библиография

1. Пиленко, А.А. Право изобретателя. Привилегии на изобретения и их защита в русском и международном праве. Историко-догматическое исследование: в 2 т. / А.А. Пиленко. – СПб.: Тип. Стасюлевича, 1902. – Т. 2. – С. 74.

2. Учебник гражданского права для юридических вузов. – М., 1944. – Т. 23. – С. 257.

3. Райгородский, Н.А. Изобретательское право СССР / Н.А. Райгородский. – М.: Госюриздат, 1949. – С. 49.

4. Ионас, В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике / В.Я. Ионас. – Л., 1963. – С. 49.

5. Зенин, И.А. Структура, функции и условия эффективности гражданского законодательства в области научно-технического прогресса: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук: 12.00.03 / И.А. Зенин; Моск. гос. ун-т. – М., 1980. – С. 22.

6. Мамиофа, И.Э. Охрана изобретений и технический прогресс / И.Э. Мамиофа. – М.: Юрид. лит., 1974. – С. 22.

7. Иванова, Д.В. Изобретение как объект промышленной собственности: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Д.В. Иванова. – Минск, 2005. – С. 4.

8. Городов, О.А. Патентное право: учеб. пособие / О.А. Городов. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005. – С. 108.

9. Сергеев, А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: учеб. / А.П. Сергеев. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ООО «ТК Велби», 2003. – С. 409.

10. Мельник, Е.Ф. Права изобретателей по советскому законодательству: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук: 12-712 / Е.Ф. Мельник; Харьковский юр. ин-т. – Харьков, 1970. – С. 37.

11. Иванова, Д.В. Указ. соч. – С. 4.

12. Barraclough, E. What Myriad means for biotech // WIPO magazine. – 2013. – № 4. 

13. Чикилева, А.А. Результат генетической инженерии как объекты права интеллектуальной собственности: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / А.А. Чикилева. – Минск, 2007. – С. 2.

14. Раевич, С.И. Политика изобретательства и патентное право двух систем в период общего кризиса капитализма. – М.; Л., 1934. – С. 4.

15. Городов, О.А. Указ. соч. – С. 144.

16. Андрощук, Г.А. Патентное право: правовая охрана изобретений: учеб. пособие / Г.А. Андрощук, Л.И. Работягова; Межрегион. акад. упр. персоналом (МАУП). – Киев: МАУП, 2001. – С. 54.

17. Ионас, В.Я. Изобретательское правоотношение в советском гражданском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 /В.Я. Ионас. – Л., 1955. – С. 8.

18. Веденин, В.С. Влияние правопонимания на становление и развитие институтов российского права: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.01 / В.С. Веденин. – Владимир, 2007. – С. 17.

19. Дорофеев, Д.Д. Патентоспособность изобретения в Европейском патентном праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Д.Д. Дорофеев. – М., 2004. – С. 7.

20. Блинников, В.И. Комментарий евразийского патентного законодательства / В.И. Блинников, А.Н. Григорьев, В.И. Еременко. – М.: Экзамен, 2003. – С. 35.

21. Городов, О.А. Указ. соч. – С. 161.

22. Положение об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях // СП СССР. – 1973. – № 19. – Ст. 109.

23. Городов, О.А. Указ. соч. – С. 115.

24. Сергеев, А.П. Указ. соч. – С. 408.

25. Мамиофа, И.Э. Об охраноспособности математических решений технических задач / И.Э. Мамиофа // Вопросы изобретательства. – 1973. – № 5. – С. 21–23.

26. Ревинский, О.В. Сравнение судебных решений в США, Великобритании и ЕПВ по патентам, относящимся к программному обеспечению компьютеров / О.В. Ревинский, И.В. Полонская // Проблемы промышленной собственности. – 1998. – № 12. – С. 121.

27. Husley, W. Recent Developments in Patent Law / W. Husley, A. Peterman, S. Sprinkle // Texas Intellerctual Property Law Journal. – 1995. – № 10. – P. 1081.

28. Правовая охрана математического обеспечения ЭВМ. Научно-аналитический обзор / Под ред. М.Л. Энтина. – М.: ИНИОН АН СССР, 1989. – С. 16.

29. Носова, И.А. Программное обеспечение и патентная охрана / И.А. Носова // Патенты и лицензии. – 1996. – № 2. – С. 18.

30. Examination Guidelines of European Patent Office. – Munich, EPO Publ., 1986.

31. European Union Green Paper on the Community Patent and the Patent System in Europe // Official Journal EPO. – 1998. – № 1–2.

32. Городов, О.А. Указ. соч. – С. 118–119.