О возможности совершения договора в электронной форме. Часть 3
Читать «О возможности совершения договора в электронной форме. Часть 1»
Читать «О возможности совершения договора в электронной форме. Часть 2»
Читать «О возможности совершения договора в электронной форме. Часть 4»
Читать «О возможности совершения договора в электронной форме. Часть 5»
Читать «О возможности совершения договора в электронной форме. Часть 6»
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 3 мая 2019 г.
Излагаются новеллы в регламентации простой письменной формы сделки согласно законодательству Республики Беларусь в связи с возможностью совершения сделки в электронном виде.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
● Гражданский кодекс (далее – ГК)
● Закон от 17.07.2018 № 135-З «О внесении изменений и дополнений в некоторые законы Республики Беларусь» (далее – Закон № 135-З)
● Закон от 28.12.2009 № 113-З «Об электронном документе и электронной цифровой подписи» (далее – Закон № 113-З)
В связи с возможностью использования белорусскими субъектами хозяйствования электронной формы договора, в т.ч. при совершении внешнеэкономических сделок, и возможными правовыми проблемами неправильного ее применения необходимо рассмотреть существо регламентации формы договора как таковой в праве Республики Беларусь с изложением нового и прежнего подхода к этому явлению.
В праве под формой договора традиционно понимается способ фиксации волеизъявления сторон договора. При этом белорусское законодательство исходит из 2 форм договора: устной и письменной.
Примечание
Применительно к поставленной проблеме интерес представляет только письменная форма договора.
Письменная форма сделки (договора) может быть простой либо нотариальной. Такая классификация письменной формы сделки осталась неизменной и в связи с принятием Закона № 135-З. В то же время относительно понимания простой письменной формы сделки Закон № 135-З кардинально изменил законодательный подход.
До вступления в силу Закона № 135-З под простой письменной формой сделки понималась форма сделки, выраженная в составлении документа, в котором отражено его содержание и подписанного лицом (лицами), совершающим сделку, и (или) должным образом уполномоченным им лицом (лицами).
После вступления в силу с 01.02.2019 Закона № 135-З под простой письменной формой сделки понимается составление текстового документа, включая документ в электронном виде (в т.ч. электронный документ), выражающего ее содержание, который подписан лицом или лицами, совершающими сделку, либо должным образом уполномоченными ими лицами собственноручно либо с использованием средств связи и иных технических средств, компьютерных программ, информационных систем или информационных сетей, если такой способ подписания позволяет достоверно установить, что соответствующий текстовый документ подписан лицом или лицами, совершающими сделку, либо должным образом уполномоченными ими лицами (факсимильное воспроизведение собственноручной подписи с помощью средств механического или другого копирования, ЭЦП или другой аналог собственноручной подписи, обеспечивающий идентификацию соответствующего лица или лиц) и не противоречит законодательству и соглашению сторон (п. 1 ст. 161 ГК).
Таким образом, с 01.02.2019 простая письменная форма сделки в белорусском законодательстве представляет собой не только документ, совершенный традиционным путем и (или) переданный с использованием традиционных средств связи (почтовая, телеграфная, телетайпная, электронная связь, с использованием электронного документа с ЭЦП), но и документ, переданный с использованием электронной связи без ЭЦП, т.е. документ, переданный с одной электронной почты на другую электронную почту с проставлением простой электронной подписи.
Сделанный вывод основывается на том обстоятельстве, что белорусский законодатель при регламентации простой письменной формы сделки особо подчеркнул, что текстовый документ может быть составлен в электронном виде, в т.ч. может представлять собой электронный документ. Иными словами, законодатель подчеркивает, что простая письменная форма сделки в качестве родового понятия охватывается конструкцией текстового документа – видовым понятием – по отношению к указанному родовому понятию. Одним из видов текстового документа является, в свою очередь, документ в электронном виде. При этом разновидностью документа в электронном виде является электронный документ.
Таким образом, если выстраивать иерархию конструкций письменной формы сделки, то в основании будет понятие «текстовый документ», одной из его надстроек будет понятие «документ в электронном виде». После этого одной из надстроек документа в электронном виде является понятие «электронный документ».
Примечание
С 01.02.2019 понятия «документ в электронном виде» и «электронный документ» в белорусском законодательстве не являются синонимичными, поскольку электронный документ представляет собой лишь одну из разновидностей документа в электронном виде.
Экспертное мнение
Полагаем, что указанной правовой конструкцией белорусский законодатель пытается избежать ограничения, предусмотренного Законом № 113-З.
Справочно
Согласно ст. 17 Закона № 113-З электронный документ состоит из 2 неотъемлемых частей – общей и особенной. Общая часть электронного документа состоит из информации, составляющей содержание документа. Особенная часть электронного документа состоит из одной или нескольких ЭЦП. Особенная часть электронного документа может содержать штамп времени, а также дополнительные данные, необходимые для проверки ЭЦП и идентификации электронного документа.
Таким образом, понятие «электронный документ» в белорусском праве в обязательном порядке предусматривает наличие в таком документе ЭЦП. Для того чтобы обойти это положение, законодатель в Законе № 135-З закрепил новое понятие «документ в электронном виде» и указал на то, что электронный документ является только разновидностью документа в электронном виде. Тем самым законодатель фактически снял описанное выше ограничение по составлению сделки в форме электронного документа с обязательным проставлением ЭЦП и указал, что согласно белорусскому законодательству могут составляться сделки в форме документа в электронном виде, который может и не иметь ЭЦП, а содержать простую электронную подпись, соответственно, не иметь необходимую степень защиты волеизъявления уполномоченного лица.
Экспертное мнение
Указанным образом законодатель исключил необходимую защиту волеизъявления уполномоченного лица. Несмотря на необходимость удостоверения сделки в простой письменной форме подписью лица, совершающего сделку (уполномоченного лица), законодателем в то же время исключена необходимость при составлении документа в электронном виде в обязательном порядке иметь в качестве части такого документа ЭЦП. В таком случае законодатель сделал подпись лица, совершающего сделку в электронном виде (уполномоченного лица), при отсутствии ЭЦП легко подделываемой, в связи с чем также исключается и подтверждение надлежащего волеизъявления соответствующего лица.
Простая игра слов «документ в электронном виде» и «электронный документ» с позиции права таковой не является, а представляет собой возникновение коррелируемых, но не тождественных явлений, влекущих указанные выше последствия.
Исходя из изложенного видится не реформирование, а революция в определении простой письменной формы сделки.
Сохранение законодательного требования о том, что текстовый документ, в т.ч. документ в электронном виде и электронный документ, обязательно должен быть подписан, при указанном разнообразии возможностей подписи не приводит к должной степени защиты.
Примечание
Необходимость проставления фактически любого вида подписи под документом в электронном виде приводит к тому, что в большинстве случаев подпись лица, совершающего сделку, или уполномоченного лица будет сканироваться и помещаться в документ в электронном виде. При этом, учитывая современный уровень развития техники, невозможно будет установить, кто это сделал.
Иными словами, невозможно будет достоверно установить, действительно ли соответствующая сделка является волеизъявлением лица, ее совершившего, или уполномоченного им лица, либо недобросовестное лицо, сканировав необходимую подпись и поместив ее в документ в электронном виде, пытается подделать совершение сделки от имени соответствующего лица.
Экспертное мнение
Полагаем, что новый подход законодателя создает предпосылки не только для гражданско-правового злоупотребления правом, но и для преступлений.
При этом в реальном имущественном обороте выявить такие злоупотребления будет достаточно тяжело, поскольку современное развитие техники не позволяет установить лицо, которое сканировало подпись и разместило ее на документе в электронном виде.
На указанное можно возразить тем фактом, что практически все развитые государства идут по описанному пути и белорусский законодатель не является новатором в подобной регламентации простой письменной формы сделки. Все ведущие мировые правовые системы переходят к безусловному признанию документа в электронном виде (без ЭЦП) в качестве надлежащего документа при составлении сделки, в т.ч. сделки в простой письменной форме.
Экспертное мнение
При этом стоит учитывать, что на пути прогресса защитные механизмы никто не отменял и они все-таки должны использоваться. Следовательно, законодатель, признавая документ в электронном виде в качестве надлежащей письменной формы сделки, должен был предусмотреть дополнительные защитные механизмы для такого документа, например, механизмы, указанные в Конвенции Организации Объединенных Наций «Об использовании электронных сообщений в международных договорах» (заключена в г. Нью-Йорке 23.11.2005), а также в Типовом законе Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли «Об электронных подписях» (принят в г. Вене 05.07.2001).
