О возможности совершения договора в электронной форме. Часть 4
Читать «О возможности совершения договора в электронной форме. Часть 1»
Читать «О возможности совершения договора в электронной форме. Часть 2»
Читать «О возможности совершения договора в электронной форме. Часть 3»
Читать «О возможности совершения договора в электронной форме. Часть 5»
Читать «О возможности совершения договора в электронной форме. Часть 6»
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 15 мая 2019 г.
Сравниваются подходы белорусского законодательства и Конвенции ООН «Об использовании электронных сообщений в международных договорах» к текстовым документам в электронном виде, составляющим простую письменную форму сделки.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
● Конвенция ООН «Об использовании электронных сообщений в международных договорах», заключенная в г. Нью-Йорке 23.11.2005 (далее – Конвенция)
● Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров, заключенная в г. Вене 11.04.1980 (далее – Венская конвенция)
В рамках реализации Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 23.11.2005 № 60/21 была разработана, а впоследствии принята Конвенция, которая вступила в силу с 01.03.2013.
Республика Беларусь не является участницей Конвенции, следовательно, ее нормы не должны быть применимы не только к определению формы договора между белорусскими субъектами хозяйствования, но и, как может показаться на первый взгляд, к определению формы внешнеэкономической сделки с участием белорусских субъектов.
Однако, с одной стороны, в п. 1 ст. 1 Конвенции указано, что она применяется к использованию электронных сообщений в связи с заключением или исполнением договоров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. Таким образом, подчеркивается международный характер тех договоров, на которые распространяют свое действие положения Конвенции. В то же время в Конвенции, в отличие, например, от Венской конвенции, не указано, что она применима лишь в отношении государств – участников Конвенции или когда в силу международного частного права применяется право государства – участника Конвенции (правовая логика указанного подхода представляется наиболее корректной).
В силу ст. 19 Конвенции для применения ее положений необходимо специальное заявление со стороны государства – участника Конвенции. В частности, при наличии заявления государства – участника Конвенции о сфере применения Конвенции в таком заявлении может быть обозначено, что государство – участник Конвенции будет применять Конвенцию лишь в случае, если коммерческие предприятия сторон договора расположены именно в государствах – участниках Конвенции либо если стороны конкретного международного частноправового договора договорились о ее применении к их отношениям.
Внимание
Исходя из общих подходов по применению норм международного права, если Республика Беларусь не является участницей какого-либо международного публичного договора, то положения такого договора не распространяются на Республику Беларусь.
С другой стороны, указанной однозначности в отношении субъектов, подъюрисдикционных Республике Беларусь, нет, т.е. если спор будет рассматриваться белорусским судом, то указанный суд, вероятнее всего, не применит нормы Конвенции при разрешении спора. Хотя изложенный вывод представляется все-таки некорректным в случае, если в силу коллизионных норм белорусского права (которые будут применены белорусским судом к форме внешнеэкономического договора) будет применяться право государства – участника Конвенции, неотъемлемой частью которого будут являться положения Конвенции. При этом такой подход представляется еще более вероятным, если спор будет рассматриваться иностранным судом государства – участника Конвенции или иностранным международным арбитражным судом, расположенным на территории государства – участника Конвенции.
Таким образом, несмотря на неучастие Республики Беларусь в Конвенции, исключить применение ее норм к договору с участием белорусского субъекта хозяйствования, если к такому договору (его форме) будет применяться право государства – участника Конвенции, невозможно.
Примечание
В то же время такая ситуация маловероятна в связи с небольшим количеством государств – участников Конвенции.
Справочно
На основании п. 1 ст. 20 Конвенции ее положения применяются к использованию электронных сообщений в связи с заключением или исполнением договора, к которому применяется любая из нижеследующих международных конвенций, участником которых является или может стать государство – участник Конвенции:
● Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, заключенная в г. Нью-Йорке 10.06.1958;
● Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров, заключенная в г. Нью-Йорке 14.06.1974, и Протокол к ней, принятый в г. Вене 11.04.1980;
● Венская конвенция;
● Конвенция ООН об ответственности операторов транспортных терминалов в международной торговле, заключенная в г. Вене 19.04.1991;
● Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, заключенная в г. Нью-Йорке 11.12.1995;
● Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, заключенная в г. Нью-Йорке 12.12.2001.
Тем самым разработчики Конвенции попытались скорректировать положения в отношении формы договора указанных конвенций, которые не учитывают возможность совершения договора путем использования электронных сообщений.
Таким образом, Конвенция представляет собой новый взгляд международного сообщества на форму договора (его электронную форму).
Указанное обстоятельство представляется не менее важным, чем возможность применения положений Конвенции к внешнеэкономическим сделкам с участием субъектов Республики Беларусь, несмотря на то, что Республика Беларусь не является участником Конвенции. Это объясняется тем, что международные арбитражные суды, а также юрисдикционные органы разных государств в той или иной степени именно в связи с этим обстоятельством будут учитывать положения Конвенции в рамках своей практической деятельности.
Примечание
В Конвенции поддерживается принцип «автономии воли сторон договора». В статье 3 Конвенции указывается на то, что стороны (стороны конкретного международного частноправового договора) могут исключить ее применение либо отступить от любого из ее положений или изменить его действие.
Кроме того, непосредственно в ст. 2 Конвенции сделаны исключения по применению ее положений. В частности, Конвенция не применяется к:
● электронным сообщениям, относящимся к договорам, совершаемым в личных, домашних или семейных целях;
● сделкам на регулируемом фондовом рынке;
● сделкам с инвалютой;
● межбанковским платежным системам, межбанковским платежным совершениям или расчетно-клиринговым системам для ценных бумаг или других финансовых активов или инструментов;
● передаче обеспечительных прав в ценных бумагах или других финансовых активах или инструментах, хранящихся у посредника, или их продаже или ссуде, или владению ими, или соглашению об их обратной покупке;
● переводным и простым векселям;
● транспортным накладным;
● коносаментам;
● складским распискам или любым оборотным документам или инструментам, которые дают предъявителю или бенефициару право потребовать поставки товара или платежа денежной суммы.
Согласно п. 1 ст. 8 Конвенции сообщение или договор не могут быть лишены действительности или исковой силы лишь на том основании, что они составлены в форме электронного сообщения.
Иными словами, Конвенция придерживается подхода, в силу которого договор, совершенный путем обмена электронными сообщениями, является действительным договором.
При этом Конвенция очень широко подходит к понятию электронного сообщения.
Справочно
В соответствии со ст. 4 Конвенции под электронным сообщением понимается любое заявление, декларация, требование, уведомление или просьба, в т.ч. оферта и акцепт оферты, которые стороне требуется сделать или которые она решает сделать в связи с заключением или исполнением договора, передаваемые (в т.ч. подготовленные, отправленные, полученные или хранимые) с помощью электронных, магнитных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными, электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс.
При этом Конвенция не содержит исчерпывающий перечень средств электронной связи, указывая на то, что это могут быть и иные средства электронной связи по сравнению с указанными выше.
Внимание
Согласно п. 2 ст. 9 Конвенции требование о письменной форме договора будет считаться выполненным при наличии электронного сообщения. Тем самым Конвенция приравнивает электронное сообщение к письменной форме договора.
В то же время не любое электронное сообщение будет представлять собой письменную форму договора. К письменной форме договора приравнивается исключительно электронное сообщение, отвечающее следующему требованию: доступность последующего использования информации, содержащейся в электронном сообщении.
Экспертное мнение
Полагаем, что указанное единственное требование не соответствует условиям стабильности имущественного оборота, т.к. сам факт доступности информации, содержащейся в электронном сообщении, не свидетельствует о действительном совершении международного частноправового договора.
Для заключения такого договора в обязательном порядке необходимо не только наличие его содержания (условий), но и надлежащее волеизъявление сторон договора (уполномоченных лиц сторон договора) на совершение договора. Иными словами, международный частноправовой договор, как и любой иной гражданско-правовой договор, представляет собой не набор условий как таковых, а волеизъявление (соглашение) сторон договора. Без надлежащей идентификации того, что договор совершила именно его сторона (уполномоченное лицо стороны договора), т.е. действительного соглашения субъектов, договора нет.
Однако Конвенция о приведенном критерии применительно к приравниванию электронного сообщения к письменной форме договора напрямую ничего не говорит. В то же время указанный критерий присутствует в Конвенции. Это наблюдается исключительно применительно к ситуации, когда законодательство конкретного государства требует, чтобы сообщение или договор были подписаны стороной, или когда соответствующее законодательство предусматривает наступление определенных последствий (прежде всего, негативных) в случае отсутствия соответствующей подписи.
Справочно
На основании п. 3 ст. 9 Конвенции в случаях, когда законодательство требует, чтобы сообщение или договор были подписаны стороной, или предусматривает наступление определенных последствий в случае отсутствия подписи, это требование считается выполненным в отношении электронного сообщения, если наблюдается одна из следующих ситуаций:
● использовался такой способ для идентификации стороны международного частноправового договора, совершенного путем отправления электронного сообщения, который является настолько надежным, насколько это соответствует цели, для которой электронное сообщение было подготовлено или передано с учетом всех обстоятельств, включая любые соответствующие договоренности;
● использовался такой способ для идентификации стороны международного частноправового договора, совершенного путем отправления электронного сообщения, который позволит выполнить функцию надежности в соответствии с той целью, для которой электронное сообщение было подготовлено или передано с учетом всех обстоятельств, включая любые соответствующие договоренности.
Из указанного следует, что Конвенция применительно к приравниванию к подписи стороны договора (уполномоченного лица стороны договора) электронной подписи (подписи, содержащейся в электронном сообщении, или даже электронного сообщения как такового) исходит из того, что для этого необходимо в обязательном порядке точно идентифицировать сторону договора (уполномоченное лицо стороны договора). При этом последнее необходимо сделать максимально надежно исходя из как предварительных договоренностей сторон, так и цели, ради которой совершался соответствующий договор и направлялось электронное сообщение для его совершения.
Примечание
Конвенция не определяет тот конкретный способ идентификации стороны договора (уполномоченного лица стороны договора), который может рассматриваться в качестве «надежного». Конвенция лишь указывает на возможность «фактической демонстрации» соответствующего способа. При этом отмечается, что подтверждение «надежности» может быть осуществлено и с помощью дополнительных, т.е. косвенных, доказательств.
Экспертное мнение
Исходя из изложенного можно сделать вывод об оценочном характере рассматриваемых положений Конвенции, а точнее, о необходимости наличия соответствующей системы доказательств, которая позволит действительно идентифицировать то обстоятельство, что соответствующее электронное сообщение было направлено стороной договора (уполномоченным лицом стороны договора).
Однако при практической реализации указанных положений Конвенции в рамках правоприменительной практики речь будет идти о т.н. допуске применительно к анализу тех или иных доказательств идентификации направления электронного сообщения, образующего международный частноправовой договор, соответствующей стороной договора (уполномоченным лицом стороны договора).
Иными словами, Конвенция исходит из того, что в определенном ряде случаев при применении положений Конвенции полного подтверждения того, что соответствующее электронное сообщение было направлено именно определенной стороной договора (уполномоченным лицом стороны договора), для действительности заключения международного частноправового договора не требуется. Соответственно, допускается ситуация того, что, несмотря на неотправление электронного сообщения соответствующим лицом, указанное лицо или субъект, интересы которого оно представляет, будет признано в качестве стороны международного частноправового договора именно в силу возможной (предполагаемой) идентификации определенного сообщения с определенной стороной. В связи с этим лицу, которое будет считать, что электронное сообщение не было им направлено, необходимо будет доказывать невозможность отправления соответствующего электронного сообщения.
Следует отметить еще один важный критерий надлежащего электронного сообщения, т.е. электронного сообщения, с помощью которого действительно можно совершить договор, – это целостность и невмешательство в соответствующую информацию (в условия договора). Этот критерий закреплен в Конвенции исключительно в отношении приравнивания электронного сообщения к подлинной форме договора.
Справочно
В силу п. 4 ст. 9 Конвенции в случаях, когда законодательство конкретного государства требует, чтобы договор представлялся или сохранялся в подлинной форме, или предусматривает наступление определенных последствий в случае отсутствия подлинной формы, электронное сообщение будет соответствовать указанной подлинной форме, если оно одновременно соответствует следующим критериям:
1) имеются надежные доказательства целостности содержащейся в электронном сообщении информации с момента, когда электронное сообщение было впервые подготовлено в окончательной форме в виде электронного сообщения (или в каком-либо ином виде);
2) при необходимости представления содержащейся в электронном сообщении информации эта информация может быть продемонстрирована лицу, которому она должна быть представлена.
Иными словами, речь идет о наличии т.н. критериев целостности и надежности.
Справочно
На основании п. 5 ст. 9 Конвенции под критерием «целостность» понимаются обстоятельства, позволяющие сохранить информацию в полном и неизменном виде, без учета добавления любых индоссаментов и любых изменений, происходящих в обычном процессе передачи, хранения и демонстрации информации.
Критерий «надежность» оценивается с учетом цели, для которой информация была подготовлена, и всех соответствующих обстоятельств.
Важно
Обобщая изложенное, следует отметить, что согласно положениям Конвенции в случае, если законодательство соответствующего государства требует, чтобы международный частноправовой договор с участием его субъектов совершался в письменной форме с подписями сторон договора и был подлинным, то для того, чтобы электронное сообщение соответствовало всем указанным выше требованиям, оно должно:
● содержать информацию, которая является доступной для ее дальнейшего использования. Иными словами, в электронном сообщении должна быть читаемая информация, доступная для ее адресата;
● лицо, отправившее электронное сообщение, должно идентифицироваться со стороной договора (уполномоченным лицом стороны договора), т.е. должна быть возможность доказать, что составителем электронного сообщения является именно сторона договора (уполномоченное лицо стороны договора);
● быть целостным, т.е. электронное сообщение не должно подвергаться стороннему вмешательству со стороны лица, не являющегося стороной договора. Кроме того, сама сторона договора (уполномоченное лицо стороны договора) не должна иметь возможность изменить содержание электронного сообщения после его получения адресатом электронного сообщения;
● иметь требуемую степень надежности с учетом цели, для которой предоставляется соответствующая информация.
Экспертное мнение
Именно указанные критерии и представляют собой совокупные минимальные требования к документу в электронной форме для того, чтобы указанный документ мог рассматриваться в качестве формы сделки (формы реализации сделки).
Полагаем, что указанная совокупность из 4 критериев могла быть использована белорусским законодателем для определения тех правовых характеристик, которым должен соответствовать документ в электронной форме для того, чтобы его можно было рассматривать в качестве простой письменной формы сделки. Однако белорусский законодатель не ввел указанные правовые характеристики в правовую систему Беларуси.
В связи с этим возникает вопрос: насколько указанные критерии могут быть применимы напрямую в рамках национальной правовой системы Беларуси. Отвечая на поставленный вопрос, констатируем, что, несмотря на отсутствие соответствующего правового регулирования, документ в электронном виде как разновидность простой письменной формы сделки все-таки должен каким-то образом точно идентифицироваться и определяться. Представляется, что указанная совокупность 4 критериев могла бы использоваться в качестве такой идентификации, даже несмотря на отсутствие прямого указания в законодательстве на это.
