Существенные условия инвестиционного договора. Часть 2

Читать «Существенные условия инвестиционного договора. Часть 1»

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 27 мая 2020 г.

Раскрываются существенные условия инвестиционного договора, предусмотренные Декретом Президента от 06.08.2009 № 10 «О создании дополнительных условий для осуществления инвестиций в Республике Беларусь», а также условия, не предусмотренные законодательством в качестве существенных, но рекомендуемые к включению в инвестиционный договор.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Гражданский кодекс (далее – ГК)

● Закон от 12.07.2013 № 53-З «Об инвестициях» (далее – Закон № 53-З)

● Декрет Президента от 06.08.2009 № 10 «О создании дополнительных условий для осуществления инвестиций в Республике Беларусь» (далее – Декрет № 10)

Рассматривая перечень существенных условий инвестиционного договора по праву Республики Беларусь, следует отметить, что в белорусской правовой системе наряду с Законом № 53-З отношения, связанные с инвестиционными договорами, регламентируются также Декретом № 10.

В связи с указанным при анализе перечня существенных условий инвестиционного договора, совершаемого по законодательству Республики Беларусь, наряду с положениями Закона № 53-З необходимо рассмотреть перечень обязательных условий инвестиционного договора согласно Декрету № 10.

В силу подп. 2.1 п. 2 Декрета № 10 в инвестиционном договоре в качестве обязательных (существенных) условий должны быть определены:

1. Объект, объем, источники, сроки и условия осуществления инвестиций. Такие условия, как объект, объем, сроки и условия осуществления инвестиций, содержатся также в качестве существенных условий инвестиционного договора в Законе № 53-З.

В этом случае наблюдается совмещение подходов к рассматриваемым вопросам в Законе № 53-З и Декрете № 10, что является положительным явлением корреспонденции между собой законодательных актов, регламентирующих одни и те же отношения. Что касается требования Декрета № 10 об обязательном отражении в инвестиционном договоре источников осуществления инвестиций, то таким образом законодатель, с одной стороны, желает отделить частные инвестиции от государственных инвестиций.

С другой стороны, относительно частных инвестиций законодатель через анализируемое условие предоставляет возможность уполномоченному госоргану (органу местного управления) через инвестиционный договор определить точного субъекта осуществления инвестиционной деятельности на территории Республики Беларусь и оценить, насколько инвестиции такого субъекта желательны для белорусской экономики.

2. Сроки каждого из этапов реализации (при их наличии) инвестпроекта. Законодатель указывает на то, что если инвестпроект разделен на отдельные этапы его реализации, то в инвестиционном договоре наряду с обязательным указанием этих отдельных этапов (Декрет № 10 напрямую не требует отражения в инвестиционном договоре каждого из этапов реализации инвестпроекта, однако в рамках рассматриваемого обязательного условия инвестиционного договора это предполагается) должны быть указаны сроки начала и окончания каждого из этапов реализации инвестпроекта. С одной стороны, выделение отдельных этапов реализации инвестпроекта и указание сроков начала и окончания этих этапов дисциплинирует инвестора (инвесторов), а также позволяет Республике Беларусь иметь представление о реализации конкретных инвестиций. С другой стороны, выделение отдельных этапов реализации инвестпроекта и указание окончания сроков реализации этих проектов позволяет Республике Беларусь предусматривать в инвестиционных договорах меры гражданско-правовой ответственности не только за нарушение сроков осуществления инвестиций в целом по инвестпроекту, но и за нарушение сроков осуществления инвестиции по отдельным частям (этапам) инвестпроекта. Даже если инвестор (инвесторы) реализует инвестпроект в установленный срок, это не исключает возможности применения к нему мер гражданско-правовой ответственности за нарушение сроков реализации отдельных этапов инвестпроекта.

3. Срок окончания реализации инвестпроекта, а также срок действия инвестиционного договора. Окончание реализации инвестпроекта, как правило, не означает прекращение срока действия инвестиционного договора. Срок окончания реализации инвестпроекта связан со сроком осуществления инвестиции, но в указанном случае речь идет о сроке окончания совершения инвестиции, т.к. в рамках общего подхода срок совершения инвестиции связан не только с внесением денежных средств или иного имущества, но и с созданием на основе указанных денежных средств (имущества) производственного комплекса (сроком реализации инвестпроекта).

Что касается срока действия инвестиционного договора, то его корректнее всего определять через указание в инвестиционном договоре формулировки «до момента надлежащего исполнения сторонами инвестиционного договора взятых на себя обязательств». Однако и указание в инвестиционном договоре на срок его действия через отражение в нем, как это предусмотрено в ст. 191 ГК, конкретной календарной даты или истечения периода времени, который исчисляется годами, месяцами и т.д., или через указание на событие, которое неизбежно должно наступить, не повлияет на изложенный выше подход. Это объясняется положениями п. 3 ст. 395 ГК.

Таким образом, несмотря на то, что инвестиционный договор представляет собой не вид гражданско-правового обязательства, но в нем присутствуют гражданско-правовые условия, соответственно, либо напрямую, либо через аналогию закона (ст. 5 ГК) срок инвестиционного договора может определяться на основе гражданско-правовых правил. Учитывая, что в правоприменительной практике на территории Республики Беларусь в инвестиционных договорах не указывается на то, что окончание срока действия инвестиционного договора означает прекращение обязательств сторон по такому договору, и в законодательстве, регламентирующем инвестиционные договоры, такого условия тоже нет, можно прийти к выводу, что даже если в инвестиционном договоре срок его действия определен конкретной календарной датой, или окончанием определенного периода, или наступлением определенного события, то это не влияет на необходимость исполнения сторонами инвестиционного договора взятых на себя обязательств.

В силу п. 4 ст. 395 ГК окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение. Следовательно, если к инвестиционному договору применяется право Республики Беларусь, то указание в таком договоре на срок окончания его действия в виде определения конкретной календарной даты, окончания определенного периода или наступления определенного события не повлечет за собой после наступления указанного срока то, что стороны инвестиционного договора не смогут применить меры гражданско-правовой ответственности друг к другу в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения соответствующей стороной взятого на себя обязательства.

4. Права и обязанности сторон инвестиционного договора (организации, созданной для реализации инвестпроекта). Такое условие тождественно обязательному условию инвестиционного договора, предусмотренному Законом № 53-З.

Однако законодатель в Декрете № 10 предусмотрел необходимость включения в любой инвестиционный договор следующих обязанностей инвестора (инвесторов) или организации, созданной для реализации инвестпроекта:

●  возместить Республике Беларусь и ее административно-территориальным единицам суммы льгот и (или) преференций в случае прекращения инвестиционного договора по основаниям иным, чем исполнение инвестором (инвесторами) и (или) организацией своих обязательств по инвестиционному договору.

Таким образом, в Декрете № 10 обращено особое внимание инвестора (инвесторов), что если инвестпроект не будет реализован в рамках инвестиционного договора фактически по вине инвестора (инвесторов) или организации, созданной для реализации инвестпроекта, то все льготы и привилегии, предоставленные указанным субъектам, должны быть в полном объеме возвращены в бюджет Республики Беларусь;

●  письменно уведомить госорган или исполком, заключившие инвестиционный договор, о реорганизации и (или) изменении собственника имущества, состава участников не менее чем за 2 мес. до даты их осуществления. При наличии возражений по данным обстоятельствам госорган или исполком, заключившие инвестиционный договор, должны уведомить об этом инвестора (инвесторов) или организацию до осуществления их реорганизации и (или) изменения собственника имущества, состава участников. Ненаправление инвестором (инвесторами) или организацией указанного уведомления, а также их реорганизация и (или) изменение собственника имущества, состава участников при наличии поступившего возражения являются основанием для отказа Республики Беларусь в лице госоргана или исполкома, заключивших инвестиционный договор, от исполнения своих обязательств по инвестиционному договору в одностороннем порядке.

В таком случае положения Декрета № 10 направлены на предотвращение возможности фактического изменения инвестора при его юридической неизменности. Если изменить полностью состав участников, например, ООО, ОДО или АО либо только участников, обладающих контрольным пакетом акций или преобладающим влиянием в ООО (ОДО), или выделить из инвестора иное юрлицо и тем самым значительно уменьшить стоимость чистых активов соответствующего инвестора, то в таком случае при формальном сохранении инвестора можно вести речь о новом инвесторе.

Аналогичное можно отметить и об изменениях в организации, созданной для реализации инвестпроекта.

В рамках рассматриваемого обязательства законодатель определяет корпоративные отношения в рамках инвестора (инвесторов) и организации, созданной для реализации инвестпроекта, а также фактически признает концепцию, при которой во взаимоотношениях с юрлицом необходимо видеть за юрлицом физлицо или группу физлиц, которые его контролируют.

При этом Декрет № 10 не снимает все возможные риски, связанные с трансформацией инвестора (инвесторов) или организации, созданной для реализации инвестпроекта. В частности, законодатель никак не предотвращает возможное уменьшение имущества инвестора (инвесторов) или организации, созданной для реализации инвестпроекта, в таком размере, что это не позволит реализовать инвестпроект.

Декрет № 10 требует от инвестора (инвесторов) или организации, созданной для реализации инвестпроекта, заблаговременного уведомления госоргана или исполкома о реорганизации.

Таким образом, исходя из приведенного законодательного подхода, если соответствующее юрлицо заключило инвестиционный договор в качестве инвестора или является организацией, созданной для реализации инвестпроекта, то оно должно до принятия решения о реорганизации принять предварительное решение о реорганизации для того, чтобы на его основе письменно уведомить уполномоченный госорган или исполком о возможной реорганизации, и для сохранения инвестиционного договора получить одобрение с его стороны на реорганизацию.

Аналогичные положения применимы и в случае изменения состава участников, или собственника имущества, или учредителя инвестора (инвесторов) либо организации, созданной для реализации инвестпроекта.

При этом инвестор (инвесторы) или организация, созданная для реализации инвестпроекта, могут реорганизоваться или изменить свой состав участников (собственника имущества, учредителя) без уведомления госоргана или исполкома. Но в таком случае велика вероятность того, что инвестиционного договора с участием соответствующего инвестора (инвесторов) просто не будет, т.к. он будет прекращен Республикой Беларусь в лице уполномоченного госоргана или исполкома в одностороннем порядке.

Законодатель не устанавливает какого-либо перечня критериев или оснований для возражений уполномоченного госоргана или исполкома относительно реорганизации или изменения состава участников (собственника имущества, учредителя) инвестора (инвесторов) или организации, созданной для реализации инвестпроекта. Таким образом, исключительно от самого уполномоченного госоргана или исполкома зависит одобрение реорганизации или изменения состава участников (собственника имущества, учредителя) инвестора (инвесторов) или организации, созданной для реализации инвестпроекта, либо отказ в одобрении и направление возражений против этого.

Декрет № 10 не требует в обязательном порядке одностороннего расторжения Республикой Беларусь в лице уполномоченного госоргана или исполкома инвестиционного договора в связи с неуведомлением указанного органа о реорганизации или изменении состава участников (собственника имущества, учредителя) инвестора (инвесторов) или организации, созданной для реализации инвестпроекта, либо возражением в отношении осуществления указанных процессов. Законодатель лишь предоставляет в соответствии с п. 3 ст. 420 ГК право уполномоченному госоргану или исполкому на односторонний отказ от исполнения инвестиционного договора полностью и на его одностороннее расторжение. Такое право, а не обязанность приводит к тому, что уполномоченный госорган или исполком, если посчитает, что это соответствует интересам Республики Беларусь, может не расторгать инвестиционный договор в одностороннем порядке.

5. Ответственность сторон инвестиционного договора (организации, созданной для реализации инвестпроекта) за неисполнение либо ненадлежащее исполнение его условий. Приведенное обязательное условие инвестиционного договора также содержится в Законе № 53-З. Если буквально толковать требование Декрета № 10, то можно сделать вывод, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение любой обязанности, предусмотренной в инвестиционном договоре, должна быть предусмотрена мера гражданско-правовой ответственности. Учитывая, что в белорусском праве в качестве меры гражданско-правовой ответственности предусмотрены не только неустойка (штраф, пеня) и проценты за пользование чужими денежными средствами, но и возмещение убытков, то в инвестиционном договоре может быть просто предусмотрено, что за любое неисполнение или ненадлежащее исполнение стороной договора взятых на себя обязательств вторая сторона договора может взыскать убытки, причиненные таким неисполнением (ненадлежащим исполнением), и только за отдельные нарушения инвестиционного договора может быть предусмотрена неустойка, как и проценты за пользование чужими денежными средствами.

При этом Декрет № 10 в отношении рассматриваемого обязательного условия требует предусмотреть в инвестиционном договоре ответственность инвестора (инвесторов) и (или) организации за нарушение сроков реализации инвестпроекта и (или) этапов его реализации (при их наличии) и возмещение инвестору (инвесторам) убытков, причиненных в результате незаконных действий (бездействия) должностных лиц госоргана или исполкома, заключивших от имени Республики Беларусь инвестиционный договор, и (или) иного госоргана (организации).

Поскольку обязательные условия инвестиционного договора определяют сроки реализации инвестпроекта, в т.ч. сроки реализации этапов инвестпроекта, то Декрет № 10 особо указывает, что за несоблюдение такой обязанности в инвестиционном договоре должны быть предусмотрены меры гражданско-правовой ответственности.

Декрет № 10, указывая на возможность взыскания инвестором (инвесторами) убытков в результате незаконных действий (бездействия) должностных лиц госорганов, госорганизаций и органов местного управления:

●  не разъясняет однозначно, с кого должны быть взысканы убытки, особенно в ситуации, если они причинены не должностными лицами уполномоченного госоргана или исполкома, а должностными лицами иных госорганов (организаций). Иными словами, возникает вопрос, будет ли отвечать Республика Беларусь на основе положений инвестиционного договора, если убытки будут причинены должностным лицом госоргана (организации), не выступающего от имени Республики Беларусь в рамках инвестиционного договора. С одной стороны, нет оснований требовать применения мер ответственности в рамках инвестиционного договора, если соответствующие действия (бездействие) были совершены (не совершено) вне рамок инвестиционного договора. С другой стороны, если Республика Беларусь принимает на себя обязательство в виде предоставления определенных правовых гарантий инвестору (инвесторам) и указанные гарантии оказываются недействительными в силу действий (бездействия) иного госоргана (организации), то получается, что Республика Беларусь не выполнила взятое на себя обязательство, соответственно, она должна нести ответственность независимо от того, что убытки причинены иным госорганом (организацией), по сравнению с тем уполномоченным госорганом или исполкомом, который принял решение о заключении инвестиционного договора;

●  не ограничивает ответственность Республики Беларусь перед инвестором (инвесторами) за незаконные действия (бездействие) должностных лиц госорганов (организаций) и органов местного управления.

В действующей редакции Декрета № 10 законодатель отказался от указанного ограничения и допускает возможность взыскания убытков в полном объеме.

6. Право Республики Беларусь на односторонний отказ от исполнения своих обязательств по инвестиционному договору при неисполнении либо ненадлежащем исполнении инвестором (инвесторами) и (или) организацией, созданной для реализации инвестпроекта, своих обязательств. Основой анализируемого условия является п. 3 ст. 420 ГК, в соответствии с которым односторонний отказ от исполнения договора полностью или частично допускается законодательством или соглашением сторон. При наличии такого отказа договор считается расторгнутым (если речь идет об одностороннем отказе от исполнения договора полностью) либо измененным (если речь идет об одностороннем отказе от исполнения договора частично).

Таким образом, законодатель фактически предоставляет право Республике Беларусь расторгнуть инвестиционный договор за любое, в т.ч. незначительное, нарушение инвестором (инвесторами) взятых на себя обязательств по договору. Такой общий законодательный подход без конкретизации возможных нарушений, которые должны являться основаниями для возможности одностороннего отказа от исполнения обязательств по инвестиционному договору, дает возможность Республике Беларусь отказаться от исполнения обязательств по инвестиционному договору (расторгнуть его) даже в том случае, когда речь идет, например, о незначительной просрочке со стороны инвестора по вложению (внесению) инвестиций в рамках определенного инвестпроекта.

7. Требование о конфиденциальной информации. Такое условие может присутствовать в инвестиционном договоре, если его стороны действительно передают друг другу конфиденциальную информацию. Однако такое условие не должно было устанавливаться законодателем в качестве обязательного условия инвестиционного договора, поскольку:

●  оно не характеризует инвестиционный договор, т.к. может быть свойственно практически любому виду договорных обязательств;

●  может отсутствовать необходимость в указании в договоре такого условия, если стороны инвестиционного договора не передают друг другу какой-либо информации, которую можно отнести к конфиденциальной.

8. Порядок и орган рассмотрения споров между сторонами инвестиционного договора, связанных с исполнением условий инвестиционного договора. В качестве органа, рассматривающего спор, может быть определен суд иностранного государства, арбитражный (третейский) суд, созданный на территории иностранного государства, но только при условии, если инвестором является физическое или юридическое лицо иностранного государства.

Рассматривая условия инвестиционного договора, необходимо подчеркнуть и то обстоятельство, что законодатель отказался от регламентации рекомендательных условий инвестиционного договора, которые ранее присутствовали в Инвестиционном кодексе (далее – ИК). Речь идет о прежней рекомендации законодателя по включению в любой инвестиционный договор, совершаемый по праву Республики Беларусь, следующих условий (ч. 2 ст. 46 ИК (в ред. от 09.11.2009)):

●  взаимные обязательства сторон по развитию производственной и социальной инфраструктуры региона. Если инвестиционный договор совершается от имени Республики Беларусь органом местного управления, то, несмотря на отсутствие регламентации в законодательстве Республики Беларусь указанного условия в качестве обязательного для инвестиционного договора, велика вероятность, что оно все-таки будет включено в конкретный инвестиционный договор, поскольку исполкомы заинтересованы в притоке инвестиций и не только в реализации конкретного инвестпроекта, но и в развитии региона в целом;

●  порядок изменения инвестиционного договора. Такое условие может включаться в конкретный инвестиционный договор в силу того, что по общему правилу изменение договора осуществляется в том же порядке, что и его заключение. Кроме того, вопросы изменения инвестиционного договора с участием Республики Беларусь урегулированы в законодательстве Республики Беларусь;

●  право инвестора на вывоз из Республики Беларусь произведенной в результате выполнения инвестиционного договора принадлежащей ему продукции и полученной прибыли (дохода).

Таким образом, нет необходимости для включения указанного условия в инвестиционный договор, поскольку присутствует законодательная гарантия.

Что касается вывоза из Республики Беларусь иностранным либо национальным инвестором произведенной в рамках инвестпроекта продукции, если эта продукция переходит в собственность указанного инвестора, то по общему правилу он вправе ей распоряжаться по своему усмотрению, в т.ч. вывозить за пределы Республики Беларусь.

Однако в отношении определенной продукции могут существовать законодательные ограничения по распоряжению ею, в т.ч. вывозу за пределы территории Республики Беларусь. В этом случае инвестору может потребоваться особая преференция, которая в соответствии с порядком, предусмотренным Декретом № 10, может быть предоставлена ему именно в рамках инвестиционного договора.

Рассматриваемое условие будет необходимо, но не для включения во все инвестиционные договоры, а только в некоторых из них;

●  обязательства иностранного инвестора по найму и обучению работников из числа физлиц Республики Беларусь, условия по использованию технологий, а также обязательства инвестора по обучению работников созданной организации после окончания реализации инвестпроекта. Указанное условие не должно быть существенным для всех инвестиционных договоров, но может присутствовать в некоторых их них, особенно в случаях, когда инвестиционный договор заключает иностранный инвестор, обладающий высокой технологией и (или) значительным опытом в определенной сфере деятельности (сфере экономики), применительно к которой в Республике Беларусь нет или надлежащего уровня специалистов, и (или) соответствующих технологий.

Таким образом, изложенные в Законе № 53-З и Декрете № 10 законодательные подходы к содержанию инвестиционного договора должны быть обязательно детализированы в конкретном инвестиционном договоре. Иными словами, конкретный инвестиционный договор должен содержать не только общие условия, но и детальное наполнение таких общих условий. При этом, чем больше будет детализация условий инвестиционного договора, тем точнее его стороны будут исполнять взятые на себя обязательства, поскольку будут точно понимать, что они обязаны делать, а применительно к каким действиям договорной обязанности нет.

Судебная практика.

Между инвестором и Республикой Беларусь в лице уполномоченного госоргана был заключен инвестиционный договор, связанный с осуществлением инвестором определенной инвестиционной деятельности на территории одной из административно-территориальных единиц Республики Беларусь.

В результате инвестиционной деятельности инвестор был обязан модернизировать один из имущественных комплексов с созданием на его базе различных по своей экономической направленности центров.

В соответствии с инвестиционным договором деятельность инвестора была разделена на несколько этапов. При этом предполагалось, что каждый последующий этап мог выполняться после исполнения обязательств по предыдущему этапу.

Однако оказалось, что выполнение обязательств по некоторым этапам реализации инвестпроекта было возможно без окончания работ по предыдущему этапу.

В результате этого и возник спор: насколько можно говорить о нарушении инвестором сроков исполнения взятых на себя обязательств по конкретным этапам реализации инвестпроекта, если последующие этапы выполнялись в срок, в то время как в отношении выполнения работ по предыдущим этапам присутствовала просрочка?

В инвестиционном договоре было предусмотрено, что уполномоченный госорган вправе отказаться от исполнения обязательств по инвестиционному договору полностью в случае просрочки со стороны инвестора выполнения работ по любому из этапов реализации инвестпроекта.

Разрешить возникший спор помогла детализация сути работ, которые обязан был выполнить инвестор в рамках каждого из этапов реализации инвестпроекта. Только благодаря детальным положениям инвестиционного договора удалось установить то обстоятельство, что инвестор действительно просрочил выполнение работ по конкретному этапу реализации инвестпроекта.

Если бы такой детализации не было, то можно было бы предположить, что никаких нарушений со стороны инвестора взятых на себя обязательств не было, т.к. последующие этапы реализации инвестпроекта исполнялись инвестором надлежащим образом, и уполномоченный госорган был не вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения обязательств по инвестиционному договору.

Международный арбитражный суд поддержал позицию уполномоченного госоргана и признал его действия по одностороннему отказу от исполнения обязательств по инвестиционному договору правомерными.