Некоторые аспекты применения способов обеспечения исполнения обязательств
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 29 мая 2020 г.
Описываются способы обеспечения исполнения обязательств, применяемые в банковской, бюджетной сферах, в сферах госзакупок, отношений на рынке ценных бумаг, строительства, в т.ч. резервирования средств на специальном счете.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
● Гражданский кодекс (далее – ГК)
● Банковский кодекс (далее – БК)
● Указ Президента от 14.01.2014 № 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности» (далее – Указ № 26)
● Положение о порядке резервирования подрядчиком средств для обеспечения устранения результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства, их учета, расходования, в т.ч. перечисления в местный бюджет, утв. постановлением Совета Министров от 01.04.2014 № 299 (далее – Положение № 299)
Обязательство как правовая связь должника и кредитора может обусловливать создание гарантий для кредитора надлежащего исполнения обязательства должником.
Для защиты прав и законных интересов кредиторов служит институт обеспечения исполнения обязательств, который в первую очередь направлен на реализацию принципов надлежащего или реального исполнения1. Сами способы обеспечения исполнения обязательств устанавливаются в интересах кредитора, и, по общему правилу, при замене кредитора к новому кредитору переходят все права, обеспечивающие исполнение обязательства2.
Как правило, способы обеспечения исполнения обязательств выступают как самостоятельные обязательства по отношению к основному, обеспечиваемому. Но важно понимать, что предметом обеспечения в обязательственных отношениях выступает именно исполнение обязательства, а не само обязательство3.
При установлении способов обеспечения исполнения обязательств для должника наступают неблагоприятные имущественные последствия в случае неисполнения обязательства, а кредитору предоставляется дополнительный источник средств, за счет которых будет осуществляться исполнение обязательств4.
Необходимо различать способы обеспечения исполнения обязательств и меры оперативного воздействия на контрагентов. Последние могут выражаться, например, в отказе от оплаты некачественного товара5.
Обеспечение исполнения обязательств предполагает применение обеспечительных мер имущественного характера, существующих в виде акцессорных (дополнительных) обязательств, стимулирующих и побуждающих должника к исполнению взятых на себя обязательств и (или) иным образом гарантирующих защиту имущественных прав кредитора6.
Акцессорность можно представить как юридическую связанность долга и обеспечивающей его юридической конструкции, что можно выразить через формулу: «нет долга, нет обеспечения»7.
В соответствии с законодательством исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законодательством или договором (п. 1 ст. 310 ГК).
Кроме поименованных в п. 1 ст. 310 ГК, иные способы обеспечения исполнения обязательств могут устанавливаться законодательством, а также сами стороны по соглашению между собой могут согласовывать такие способы обеспечения, которые хотя и не названы в законодательстве, но не противоречат ему, например, уступка права (требования) с обеспечительной целью8.
Примечание
Витушко В.А. отмечает, что при определении способа обеспечения исполнения обязательств действует принцип свободного соглашения сторон при выборе конкретного способа обеспечения9.
Способы обеспечения исполнения обязательств отличаются между собой по различным критериям, функциональной направленности. Диспозитивность норм об установлении способа обеспечения исполнения обязательства не позволяет выделить как таковые критерии отнесения обязательства к способам обеспечения исполнения обязательств.
Тем не менее исследователями предлагается в качестве функции способов обеспечения исполнения обязательств рассматривать стимулирующую, направленную на надлежащее исполнение обязательств, а в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств восстановительную (защитную) функцию – возмещение убытков, привлечение к ответственности нарушителя10.
В соответствии с действующим законодательством можно выделить следующие сферы отношений, где применяются такие обеспечительные способы.
1. Сфера строительства.
В соответствии с подп. 1.4 п. 1 Указа № 26 подрядчик обязан предоставить заказчику, застройщику обеспечение исполнения своих обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения, в одной из следующих форм:
● зарезервировать на специальном счете сроком на 2 года средства в размере 1,5 % стоимости выполненных на объекте строительных, специальных, монтажных работ. Исчисление срока резервирования средств начинается с 1-го дня гарантийного срока эксплуатации объекта;
● представить банковскую гарантию;
● заключить договор страхования ответственности по договору за неисполнение либо ненадлежащее исполнение таких обязательств на период действия гарантийного срока эксплуатации объекта. При этом страховые взносы по данному виду страхования не включаются подрядчиком в затраты по производству и реализации продукции, товаров (работ, услуг), имущественных прав, учитываемые при налогообложении.
Также в практике применения законодательства о договоре подряда используется такой способ обеспечения исполнения обязательств как гарантийное удержание, которое представляет собой способ обеспечения исполнения обязательства подрядчика по гарантии качества выполненных работ, при котором заказчик самостоятельно удерживает часть стоимости выполненных и принятых работ с правом использования такой удержанной сумы для покрытия возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим исполнением подрядчиком гарантийных обязательств11.
При осуществлении закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов в форме подрядных торгов, торгов на закупку товаров при строительстве может устанавливаться конкурсное обеспечение как обеспечение исполнения обязательств по участию в подрядных торгах (торгах) и заключению по результатам их проведения договора в виде перечисления организатору подрядных торгов (торгов) денежных средств, поручительства, банковской гарантии и иных форм обеспечения исполнения обязательств (п. 2 Положения о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов (прилагается), утв. постановлением Совета Министров от 31.01.2014 № 88).
2. Сфера отношений на рынке ценных бумаг.
В п. 4 ст. 310 ГК указано, что к отношениям по обеспечению исполнения обязательств по ценным бумагам применяются правила ГК о способах обеспечения исполнения обязательств с учетом особенностей, установленных законодательством о ценных бумагах.
Справочно
На основании подп. 1.7 п. 1 Указа Президента от 28.04.2006 № 277 «О некоторых вопросах регулирования рынка ценных бумаг» исполнение обязательств по облигациям обеспечивается залогом, и (или) поручительством, и (или) банковской гарантией, и (или) страхованием ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств эмитента облигаций, и (или) правом требования по кредитам, выданным банками на строительство, реконструкцию или приобретение жилья под залог недвижимости, за исключением некоторых случаев.
Секьюритизацию активов как финансовый механизм также относят к обеспечительным обязательствам12.
Справочно
Секьюритизация – финансирование специальной финансовой организацией инициатора (инициаторов) под уступку прав (требований) за счет средств, привлеченных путем эмиссии облигаций, либо с последующей эмиссией облигаций (п. 2 Положения о финансировании коммерческих организаций под уступку прав (требований) за счет средств, привлеченных путем эмиссии облигаций, либо с последующей эмиссией облигаций, утв. Указом Президента от 11.05.2017 № 154).
3. Сфера банковских отношений.
Для кредитного договора исполнение обязательств по нему может обеспечиваться гарантийным депозитом денег, переводом на кредитодателя правового титула на имущество, в т.ч. на имущественные права, залогом недвижимого и движимого имущества, поручительством, гарантией и иными способами, предусмотренными законодательством или договором (ст. 147 БК).
На основании договора факторинга денежное требование к должнику может быть уступлено кредитором фактору в целях обеспечения исполнения обязательств кредитора перед фактором (ч. 2 ст. 1531 БК).
4. Сфера государственных закупок.
При проведении процедур госзакупок (открытого и закрытого конкурса, электронного аукциона) может устанавливаться соответственно конкурсное и аукционное обеспечение, а также обеспечение исполнения обязательств по договору госзакупки, которым могут выступать банковская гарантия и (или) перечисление оператору электронной торговой площадки денежных средств (ст. 26, п. 1 ст. 33, п. 1 ст. 40 Закона от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)»).
5. Сфера бюджетных отношений.
Гражданско-правовые обязательства могут обеспечиваться также и за счет бюджетных средств при предоставлении гарантий местного исполнительного и распорядительного органа и Правительства.
Справочно
Гарантия местного исполнительного и распорядительного органа – это обязательство местного исполнительного и распорядительного органа областного или базового территориального уровня как гаранта нести полностью или частично ответственность перед кредитором за исполнение заемщиком обязательств по возврату кредита, выданного банком Республики Беларусь, и (или) уплате процентов за пользование им.
Гарантии Правительства – это обязательства Республики Беларусь, от имени которой выступает Правительство, как гаранта нести полностью или частично ответственность перед кредитором за исполнение заемщиком обязательств по заключенному им договору займа (кредита) (подп. 1.22, 1.23 п. 1 ст. 2 Бюджетного кодекса).
В ряде случаев исследователи в области юриспруденции называют установление субсидиарной ответственности как обеспечительную меру. По своему экономическому содержанию некоторые случи субсидиарной ответственности играют роль обеспечительных механизмов в отношении основного обязательства, поскольку приводятся в действие самим фактом неисполнения основным должником требования кредитора или недостаточности имущества основного должника13. В частности, это справедливо в случае, если субсидиарная ответственность установлена условиями обязательства, в т.ч. договором, и обусловлена необходимостью обеспечения исполнения обязательства основным должником. Именно указанная особенность субсидиарной ответственности позволила специалистам сделать вывод о том, что институт субсидиарной ответственности может быть представлен как:
● обязательство со множественностью лиц;
● способ обеспечения исполнения обязательств;
● вид ответственности за неправомерное поведение (деликт) субсидиарного должника14.
ГК предусмотрены общие правила для основного и обеспечительного обязательств (п. 2, 3 ст. 310 ГК):
● недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства);
● недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законодательством.
Также при перемене лиц в обязательствах, в частности при переводе долга, способ обеспечения исполнения обязательства сохраняется и при переводе долга, если иное не предусмотрено законом или договором. При переводе части обязательства, исполнение которого просрочено, новый должник несет ответственность за его несвоевременное исполнение только с момента заключения договора перевода долга и пропорционально размеру принятого долга. До заключения договора ответственность за неисполнение обязательства несет первоначальный должник, если иное не предусмотрено договором перевода долга15.
Несмотря на то что сам институт обеспечения исполнения обязательств существует давно и предусматривает целый ряд способов обеспечения, законодатель иногда разрабатывает новые обеспечительные меры, учитывающие специфику правоотношений сторон в рамках основного обязательства. Для таких способов обеспечения могут разрабатываться специальные НПА, однако и их положения не всегда помогают разрешить все возникающие на практике вопросы, связанные с применением обеспечительных мер.
Среди вышеуказанных способов обеспечении исполнения обязательств особый практический интерес представляет резервирование средств на специальном счете на период действия гарантийного срока эксплуатации объекта средств в размере 1,5 % стоимости выполненных на объекте строительных, специальных, монтажных работ для целей, установленных Указом № 26.
Указанный способ обеспечения исполнения обязательств является специфическим, поскольку используется исключительно в сфере строительства объектов жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения (подп. 1.14 п. 1 Указа № 26).
Экспертное мнение
В силу принципа свободы договора стороны вправе предусмотреть указанный способ обеспечения и в договорах на строительство объектов иного назначения (на основании п. 1 ст. 310 ГК). Однако следует иметь в виду, что правовой режим специального счета для целей резервирования применяется только на основании Указа № 26.
В целях детального правового регулирования отношений сторон при предоставлении указанного способа обеспечения утверждено Положение № 299.
В самом определении резервирования средств указаны следующие основные его характеристики:
а) средства резервируются на специальном банковском счете;
б) срок резервирования – 2 года, который исчисляется начиная с первого дня гарантийного срока эксплуатации объекта;
в) размер резервирования рассчитывается исходя из установленной законодательством процентной ставки равной 1,5 % от стоимости выполненных на объекте работ.
Проанализировав нормативные правовые предписания Указа № 26 и Положения № 299, а также практику применения такого способа обеспечения, необходимо обратить внимание на следующие особенности.
Во-первых, стороны должны учитывать порядок исчисления средств для целей резервирования, особенно при заключении договора строительного подряда «под ключ», предусматривающего выполнение подрядчиком как строительных, так и проектно-изыскательских, пусконаладочных работ, оказание услуг по управлению строительной деятельностью, а также поставку материалов и оборудования (ст. 700 ГК). Правило о резервировании 1,5 % распространяется только на выполненные строительные, специальные, монтажные работы. Следовательно, у заказчика отсутствуют правовые основания на резервирование стоимости проектно-изыскательских, пусконаладочных работ, оказание инженерных услуг, а также части стоимости материалов и оборудования.
Сумма резервирования перечисляется заказчиком на специальный счет за период, принятый за отчетный, без НДС и рассчитывается из суммы стоимости работ, указанной в каждой справке о стоимости выполненных работ и затратах формы С-3, установленной постановлением Минстройархитектуры от 17.10.2011 № 48. При этом в общую стоимость работ, указанную в справке формы С-3, также включается стоимость работ, выполненных субподрядчиками. Следовательно, согласно форме С-3 размер резервирования рассчитывается путем умножения 1,5 % на сумму, указанную в п. 2 в графе «В том числе: строительно-монтажные работы» формы С-3.
Во-вторых, при заключении договора может возникнуть вопрос о возможности увеличения срока резервирования. Правовой режим специального счета, в т.ч. срок резервирования, четко установлен в Указе № 26. Следовательно, если договор заключен на строительство объектов жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения, то условия резервирования денежных средств на специальном счете не могут быть изменены по усмотрению сторон. При этом стороны, заключившие договор на строительство объектов иного целевого назначения, вправе предусмотреть в качестве обеспечения аналог резервирования: перечисление заказчиком части стоимости выполненных работ на отдельный банковский счет. В этом случае стороны сами в договоре определяют условия договорного резервирования и режим счета (с учетом положений БК о банковском счете), в т.ч. они вправе увеличить двухгодичный срок резервирования. Однако перед тем, как принять такое решение, сторонам рекомендуется оценить финансовую целесообразность увеличения срока резервирования. На практике недостатки выполненных работ выявляются в первый, реже во второй год эксплуатации объекта. На третьем и последующем годах заказчику технически сложно доказать взаимосвязь обнаруженных дефектов с выполненными подрядчиком работами ввиду естественного износа самого объекта. Подрядчику также не выгодно продление срока резервирования с точки зрения инфляции и, как следствие, обесценивания суммы резервирования по прошествии, например, 5 лет гарантийного срока.
Экспертное мнение
Увеличение процента резервирования возможно, но не в договорах на строительство объектов жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения. Вместе с тем в рамках указанных договоров стороны вправе вместо увеличения процента:
● зарезервировать средства в размере, предусмотренном в законодательства (1,5 %);
● установить (по их усмотрению) какой-либо дополнительный способ обеспечения, например гарантийное удержание.
В-третьих, по договору между генподрядчиком и субподрядчиком условие о предоставлении обеспечения исполнения обязательств не является существенным, даже если работы выполняются на объектах жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения. При этом в п. 4 Положения № 299 установлено, что, если для устранения результата работ ненадлежащего качества подрядчиком привлекался субподрядчик, который выполнял эти работы, порядок их взаимоотношений по устранению субподрядчиком результата работ ненадлежащего качества определяется в договоре субподряда.
Важно
Генподрядчикам настоятельно рекомендуется предусматривать в договорах субподряда механизм защиты своих интересов при обнаружении некачественно выполненных субподрядчиком работ. По сложившейся судебной практике у генподрядчика существует обязательство оплатить работы субподрядчика в полном объеме и при обнаружении в них дефектов, не указанных в актах выполненных работ (исключение – скрытые дефекты). Только оплатив работы, принятые без замечаний, генподрядчик сможет воспользоваться правом, предусмотренным ст. 676 ГК. Указанный порядок влечет определенные риски для генподрядчика.
Справочно
Согласно п. 1 ст. 676 ГК в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия – непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законодательством или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:
1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;
2) соразмерного уменьшения установленной за работу цены;
3) возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 368 ГК).
В-четвертых, зарезервированные средства имеют целевое назначение и используются подрядчиком на оплату стоимости работ по устранению результата работ ненадлежащего качества в период первых 2 лет гарантийного срока эксплуатации объекта. При этом, если с целевым назначением нареканий нет, возможность использования средств только подрядчиком является существенным недостатком такого способа обеспечения.
Порядок действий сторон при обнаружении недостатков в гарантийный период предусмотрен в п. 52 Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда, утв. постановлением Совета Министров от 15.09.1998 № 1450, а именно, это уведомление подрядчика о дефектах и составление дефектного акта.
Примечание от Нормативка.by
При необходимости рекомендуем использовать форму С-1 «Дефектный акт».
Составление дефектного акта не является гарантией того, что подрядчик устранит выявленные недостатки. В такой ситуации заказчик вправе обратиться в суд за понуждением к устранению дефектов, однако принудительное исполнение такого решения на практике нереализуемо. В связи с этим у заказчика остаются 2 варианта действий, предусмотренных п. 1 ст. 676 ГК:
1) самостоятельно устранить дефекты и потребовать компенсацию затрат с подрядчика;
2) соразмерно уменьшить цену договора.
Однако и эти варианты фактически не реализуемы за счет зарезервированных средств ввиду того, что заказчик не сможет ими воспользоваться.
Единственным выходом в указанной ситуации для заказчика является взыскание в судебном порядке либо расходов на устранение дефектов, либо неосновательного обогащения в случае уменьшения цены договора.
Заказчик остается более защищенным при ликвидации или банкротстве подрядчика до истечения 2 лет гарантийного срока, т.к. в этом случае зарезервированные средства перечисляются в бюджет и местные органы, которые не вправе необоснованно отказать в выплате и перечисляют зарезервированные средства на устранение недостатков выполненных работ.
Зарезервированная сумма может быть использована подрядчиком только после начала действия гарантийного срока. Если недостатки выполненных работ были обнаружены в период строительства, то подрядчик обязан устранить дефекты за свой счет и не вправе компенсировать свои затраты из зарезервированной на специальном счете суммы.
В-пятых, Положением № 299 предусмотрено перечисление зарезервированных средств новому подрядчику в случае ликвидации или прекращения деятельности первоначального подрядчика по иным основаниям во время строительства.
Следует иметь в виду, что в таком случае у нового подрядчика возникнет внереализационный доход, на который уплачивается налог на прибыль. Также в законодательстве не конкретизированы правовые последствия для предыдущего подрядчика, если в выполненных им работах не будут обнаружены какие-либо дефекты, в т.ч. не предусмотрена обязанность заказчика вернуть зарезервированные 1,5 %. Заказчик может прийти к выводу, что он вправе не выплачивать первоначальному подрядчику зарезервированную сумму.
Экспертное мнение
На практике еще не возникали подобные ситуации, однако зарезервированная первоначальным подрядчиком сумма (которая не была использована на устранение недостатков) по прошествии 2 лет со дня начала гарантийного периода на работы может быть взыскана с заказчика на основании того, что она, несмотря на ее обеспечительный характер, является частью стоимости выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ, которые должны быть оплачены в полном объеме (п. 23 постановления Пленума ВХС от 19.09.2012 № 6 «О некоторых вопросах рассмотрения дел, возникающих из договоров строительного подряда»).
Вывод
Институт обеспечения исполнения обязательств призван защищать интересы кредитора по основному обязательству, а также гарантировать компенсацию за счет обеспечения возможных убытков кредитора, возникших у него в связи с неисполнением основного обязательства должником.
Способы обеспечения представлены как универсальными, так и специальными обеспечительными мерами, которые могут быть использованы сторонами в рамках определенного вида договора.
Резервирование денежных средств на специальном счете является примером специальной обеспечительной меры, т.к. используется в качестве обеспечения исполнения обязательств подрядчика по устранению результатов некачественно выполненных работ в гарантийный период.
Библиография
1. Аксенова, Е.И. Гражданско-правовое регулирование обеспечения исполнения обязательств: общие положения / Е.И. Аксенова // Евразийский экономический журнал. – 2019. – № 2. – С. 174.
2. Колбасин, Д.А. Общая часть: учеб. пособие / Д.А. Колбасин. – Минск: ФУАинформ, 2009. – С. 443.
3. Аксенова, Е.И. Указ. соч. – С. 174.
4. Овсейко, С. Способы обеспечения исполнения обязательств / С. Овсейко. – Минск: Регистр, 2006. – С. 5.
5. Гражданское право. Общая часть: учеб. пособие / В.А. Витушко, Н.Л. Бондаренко, В.Е. Лубовский и др.; под ред. В.А. Витушко. – Минск: БГЭУ, 1997. – С. 244.
6. Слонимский, Д. Способы обеспечения исполнения обязательств по договору международной купли-продажи / Д. Слонимский // Библиотечка журнала «Юрист». Право и бизнес. – 2015. – № 5. – С. 47, 48.
7. Бевзенко, Р.С. Титульное обеспечение и проблема акцессорности / Р.С. Бевзенко // Об обеспечении обязательств: Сборник статей к юбилею С.В. Сарбаша / сост. и отв. ред. А.В. Егоров. – М.: ИЦЧП им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, 2017. – С. 56.
8. Овсейко, С. Указ. соч. – С. 5.
9. Витушко, В.А. Гражданское право. Общая часть: учеб.-метод. Пособие / В.А. Витушко. – Минск: Экоперспектива, 1998. – С. 63.
10. Аксенова, Е.И. Указ. соч. – С. 175.
11. Акулич, А. Обеспечение исполнения обязательств в виде гарантийного удержания / А. Акулич, К. Веселовская // Юрист в строительстве. – 2019. – № 2. – С. 59.
12. Харитонова, Ю.С. Предпринимательские способы обеспечения исполнения обязательств / Ю.С. Харитонова // Предпринимательское право. – 2018. – № 1. – С. 30.
13. Савиных, В.А. Субсидиарная ответственность: экономическое содержание и правовая сущность / В.А. Савиных // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – 2012. – № 12. – С. 60.
14. Гутников, О.В. Субсидиарная ответственность в законодательстве о юридических лицах: вопросы правового регулирования и юридическая природа / О.В. Гутников // Право. – 2018. – № 1. – С. 57, 58.
15. Гражданский кодекс Республики Беларусь с комментарием и обзором практики хозяйственных судов / Под общ. ред. В.С. Каменкова. – Минск: Дикта, 2004. – С. 443.
