Инвестиционный договор: порядок рассмотрения споров

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 19 июня 2020 г.

Раскрывается порядок рассмотрения споров по инвестиционным договорам, совершаемым между иностранными инвесторами и Республикой Беларусь.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, подписанная в г. Вашингтоне 18.03.1965 (далее – Вашингтонская конвенция)

● Закон от 12.07.2013 № 53-З «Об инвестициях» (далее – Закон № 53-З)

● Декрет Президента от 06.08.2009 № 10 «О создании дополнительных условий для осуществления инвестиций в Республике Беларусь» (далее – Декрет № 10)

● постановление Совета Министров от 19.07.2016 № 563 «О мерах по реализации Декрета Президента Республики Беларусь от 6 августа 2009 г. № 10» (далее – Постановление № 563)

Рассматривая такое правовое явление, как инвестиционный договор, необходимо описать и порядок рассмотрения споров по нему. Однако первоначально следует остановиться на проблеме наличия у Республики Беларусь, как и у любого иного государства, т.н. юрисдикционных иммунитетов.

У Республики Беларусь присутствуют следующие подъюрисдикционные суверенитеты:

●  судебный иммунитет, т.е. неподсудность Республики Беларусь как государства судам другого государства. По общему правилу Республика Беларусь не может быть ответчиком или третьим лицом в суде иностранного государства;

●  иммунитет в отношении предварительного обеспечения иска – суд иностранного государства не может обеспечить иск по отношению к Республике Беларусь посредством применения предусмотренных процессуальным законодательством суда мер обеспечения иска;

●  иммунитет в отношении судебного или арбитражного решения – судебное или арбитражное решение, даже если оно вынесено против Республики Беларусь, может быть исполнено только в случае, если Республика Беларусь добровольно согласится на исполнение указанного решения.

Таким образом, Республика Беларусь не может быть подсудна судам иностранного государства или иностранным арбитражам. Однако государства, в т.ч. Республика Беларусь, могут отказаться от принадлежащих им юрисдикционных иммунитетов.

В случае отказа государства от иммунитета к нему, как и к иному субъекту внешнеэкономической деятельности, могут быть применены любые меры, связанные с защитой субъективного права лица.

На практике государства не прибегают к общему отказу от иммунитета (невозможно исходя из принципов международного публичного права), а делают это лишь при заключении конкретных сделок либо в рамках определенных видов международных публично-правовых соглашений.

Первый подход. Споры в рамках инвестиционных договоров, совершаемых Республикой Беларусь как с национальными, так и иностранными инвесторами, должны разрешаться в судах Республики Беларусь.

На приведенный подход указывает ст. 13 Закона № 53-З, регулирующая разрешение споров между инвестором и Республикой Беларусь, но только в отношении инвестиционных договоров, совершаемых Республикой Беларусь с национальными инвесторами.

На основании ст. 13 Закона № 53-З споры между инвестором и Республикой Беларусь, возникающие при осуществлении инвестиций, разрешаются в досудебном порядке путем проведения переговоров, если иное не установлено законодательными актами.

Споры, не урегулированные в досудебном порядке путем проведения переговоров в течение 3 мес. со дня получения письменного предложения об их урегулировании, разрешаются в судебном порядке в соответствии с законодательством Республики Беларусь.

Применительно к иностранным инвесторам в ч. 3 ст. 13 Закона № 53-З указано, что споры, не относящиеся к исключительной компетенции судов Республики Беларусь и не урегулированные путем проведения переговоров, могут разрешаться по выбору инвестора:

●  в арбитражном суде, учреждаемом для разрешения каждого конкретного спора согласно Арбитражному регламенту Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), если стороны спора не согласятся на иное;

●  в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (далее – МЦУИС) в случае, если этот иностранный инвестор является гражданином или юрлицом государства – участника Вашингтонской конвенции.

В части 4 ст. 13 Закона № 53-З предусмотрено, что если международным договором Республики Беларусь и (или) договором, заключенным между инвестором и Республикой Беларусь, установлено иное в отношении разрешения споров между инвестором и Республикой Беларусь, возникающих при осуществлении инвестиций, то применяются положения этого международного договора Республики Беларусь и (или) договора, заключенного между инвестором и Республикой Беларусь.

В отношении разрешения инвестиционного спора между Республикой Беларусь и иностранным инвестором приведенные нормативные правовые предписания указывают на то, что Республика Беларусь отказалась от принадлежащих ей юрисдикционных иммунитетов.

Таким образом, спор по инвестиционному договору, если он возникает между Республикой Беларусь и иностранным инвестором, может быть рассмотрен не только белорусским государственным судом, но и арбитражем аd hoc (в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ), или МЦУИС, или иным иностранным (международным) судом или арбитражем, если он предусмотрен в международном публичном договоре с участием Республики Беларусь, а также любым иным судом или арбитражем по сравнению с предусмотренными в Законе № 53-З, если такой суд или арбитраж указаны непосредственно в инвестиционном договоре между иностранным инвестором (инвесторами) и Республикой Беларусь.

Второй подход. Как правило, государства-участники в рамках соответствующего соглашения снимают с себя судебный иммунитет и признают возможность рассмотрения спора между определенным государством и частным инвестором в рамках арбитражной процедуры с использованием различных видов арбитража. В таком случае речь идет об использовании:

●  механизма инвестиционного арбитража в виде МЦУИС (Вашингтонская конвенция);

●  постоянно действующих международных арбитражных (третейских) институтов, созданных для рассмотрения международных торговых споров (Международный арбитражный суд при Международной торговой палате в Париже (суд ICC), Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма);

●  арбитражей ad hoc, которые могут как формироваться и действовать на основе положений соответствующего двустороннего соглашения, так и использовать в своей деятельности Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ.

В связи с приведенными подходами к возможности разрешения спора между Республикой Беларусь и иностранным инвестором в иностранных (международных) судах (арбитражах) возникает проблема степени отказа Республики Беларусь от юрисдикционных иммунитетов.

По данному поводу в международном праве и праве соответствующих иностранных государств нет единства: означает ли, например, ссылка на арбитражный порядок разрешения споров в соответствующем международном публичном договоре отказ государства от всех своих юрисдикционных иммунитетов (от судебного иммунитета, иммунитета по предварительному обеспечению иска и принудительному исполнению судебного решения) или указанные действия государства представляют собой отказ только от судебного иммунитета, а для применения обеспечительных мер и принудительного исполнения решения арбитража требуется дополнительное волеизъявление соответствующего государства.

Однако когда речь идет о решении МЦУИС, т.е. о применении Вашингтонской конвенции, то в таком случае, если соответствующее государство наряду с заключением двустороннего международного публичного договора является и участником Вашингтонской конвенции (в настоящее время участниками Вашингтонской конвенции являются более 160 государств, в т.ч. Республика Беларусь), то в силу ст. 54 Вашингтонской конвенции каждое государство – участник признает решение арбитража в качестве обязывающего и обеспечивает исполнение обязательств, налагаемых решением арбитража в пределах своей территории.

Что касается решений институциональных международных арбитражных (третейских) судов, а также арбитражей ad hoc, то их исполнение основывается на Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, заключенной в г. Нью-Йорке 10.06.1958, участниками которой в настоящее время является более 156 государств мира, в т.ч. Республика Беларусь.

Таким образом, соответствующее государство, снимая с себя в рамках двустороннего международного публичного договора о взаимной защите инвестиций судебный иммунитет, особо оговаривает свое обязательство по неукоснительному исполнению решения соответствующего арбитражного суда и обязуется принимать необходимые меры для такого исполнения.

В подпункте 2.1 п. 2 Декрета № 10 в качестве одного из обязательных условий, которое должен содержать инвестиционный договор, указывается на порядок и орган рассмотрения споров между сторонами инвестиционного договора, связанных с исполнением условий инвестиционного договора.

Таким образом, определение органа, рассматривающего споры между сторонами инвестиционного договора, не является каким-то необычным условием инвестиционного договора, следовательно, Республика Беларусь может снимать с себя юрисдикционные иммунитеты. Однако закрепление в инвестиционном договоре иностранного суда или арбитража возможно только в случае, если инвестор является субъектом, подъюрисдикционным иностранному государству, и Республика Беларусь согласна подчинить инвестиционный спор указанному суду (арбитражу).

Таким образом, в положениях Декрета № 10 отсутствует ограничение в отношении органа, который может рассматривать спор по инвестиционному договору, совершенному Республикой Беларусь с инвестором (инвесторами). На первый взгляд, можно прийти к выводу, что в качестве органа, рассматривающего спор по инвестиционному договору, сторонами может быть согласован любой суд или арбитраж, в т.ч. иностранный суд (арбитраж).

Однако следует учитывать положения п. 5, 6 постановления Пленума ВХС от 23.12.2005 № 34 «О подведомственности споров после уступки требования или перевода долга», которыми предусмотрено, что действующее законодательство не предоставляет право сторонам, местонахождение или местожительство которых находится в Республике Беларусь, заключать арбитражное соглашение (арбитражную оговорку) об избрании для рассмотрения спора иностранного суда, в т.ч. иностранного международного арбитражного (третейского) суда, а наличие в договоре такого соглашения между указанными сторонами недействительно в силу распространения юрисдикции хозяйственных судов на всю территорию Республики Беларусь. При этом в случае принятия решений иностранными судами и иностранными арбитражными судами по спорам, сторонами в которых являются только лица, местонахождение или местожительство которых находится в Республике Беларусь, в признании и приведении в исполнение на территории Республики Беларусь этих решений должно быть отказано в связи с отнесением споров в силу закона к компетенции экономических судов. Удовлетворение ходатайства о признании и приведении в исполнение таких решений будет противоречить публичному порядку Республики Беларусь. 

Из указанного следует, что спор между Республикой Беларусь и национальным инвестором может быть подсуден исключительно судам Республики Беларусь или национальным арбитражным судам, в т.ч. международным арбитражным судам, находящимся на территории Республики Беларусь.

Что касается споров по инвестиционным договором между Республикой Беларусь и иностранными инвесторами, то указанное ограничение на такие споры не распространяется.

Однако закрепление в инвестиционном договоре конкретного органа, рассматривающего соответствующий спор, не может полностью исключить применение международного публичного договора, если только в договоре (соглашении) не определен конкретный порядок разрешения споров, когда положения соответствующего международного публичного договора (соглашения) не применяются.

Независимо от указания в конкретном инвестиционном договоре, например, только на Международный арбитражный суд при БелТПП в качестве органа, рассматривающего спор по такому договору, если Республикой Беларусь с государством иностранного инвестора – стороны инвестиционного договора совершен международный публичный договор (соглашение) о взаимной защите инвестиций, в рамках которого Республика Беларусь отказалась от юрисдикционных иммунитетов, в отношении субъектов соответствующего иностранного государства с указанием на иные арбитражные органы, рассматривающие споры, иностранный субъект для защиты своих прав и имущественных интересов может обратиться не только в Международный арбитражный суд при БелТПП, но и в любой иной арбитражный институт (или воспользоваться любой иной арбитражной процедурой), предусмотренный соответствующим международным публичным договором (соглашением).

Таким образом, согласие конкретных субъектов на рассмотрение спора в определенном органе в рамках конкретного инвестиционного договора не исключает ранее достигнутую общую договоренность на рассмотрение споров между любыми субъектами соответствующего государства и иным государством. В ином случае не будет соблюдаться один из важнейших принципов международного права – обязательность исполнения международных договоров.

Однако изложенная позиция, если исходить из Декрета № 10, может быть подвергнута сомнению. Так, несмотря на наличие у Республики Беларусь соответствующих международных договоров (соглашений) в сфере взаимной защиты инвестиций, подп. 2.1 п. 2 Декрета № 10 указывает, что для рассмотрения спора по конкретному инвестиционному договору в определенном органе необходимо прямое указание на это в самом инвестиционном договоре, следовательно, предполагается, что без такого указания, а только в силу международного договора (соглашения) о взаимной защите инвестиций иностранный арбитраж, указанный в международном публичном договоре, не может рассматривать спор между Республикой Беларусь и иностранным инвестором по конкретному инвестиционному договору.

Обоснованием подобной законодательной позиции является и то, что иностранный инвестор, заключая инвестиционный договор, предусматривая в нем определенный порядок рассмотрения споров и не определяя органы, уполномоченные рассматривать спор, тем самым добровольно отказывается от возможностей, которые ему предоставляет международный публичный договор. Если бы иностранный инвестор не совершал конкретный инвестиционный договор, то тогда он бы мог в полной мере воспользоваться «зонтичной арбитражной оговоркой», содержащейся в международном публичном договоре.

В то же время ничто не мешает иностранному инвестору предусмотреть в конкретном инвестиционном договоре порядок разрешения споров, аналогичный порядку разрешения инвестиционных споров, предусмотренному международным публичным договором (соглашением) между государством иностранного инвестора и Республикой Беларусь.

Рассматривая порядок разрешения споров по инвестиционным договорам, следует также обратить внимание и на иные акты законодательства Республики Беларусь, регламентирующие указанные отношения.

Так, в п. 35 Положения о порядке заключения, изменения и прекращения инвестиционных договоров между инвестором (инвесторами) и Республикой Беларусь, утв. Постановлением № 563, предусматривается возможность вынесения судебного постановления о прекращении инвестиционного договора.

На это указывает и п. 6 Положения о порядке ведения Государственного реестра инвестиционных договоров с Республикой Беларусь, утв. Постановлением № 563.

В пунктах 9, 14, 18 Положения о порядке возмещения, освобождения от возмещения, предоставления рассрочки (отсрочки) возмещения Республике Беларусь и ее административно-территориальным единицам сумм льгот и (или) преференций, освобождения от уплаты, предоставления рассрочки (отсрочки) уплаты неустойки (штрафа, пени), предусмотренной инвестиционным договором между инвестором (инвесторами) и Республикой Беларусь, утв. Постановлением № 563, указано на возможность взыскания в судебном порядке с инвестора (инвесторов) и (или) организации, созданной для реализации инвестпроекта, возмещения сумм льгот и (или) преференций, предоставленных инвестором (инвесторами) по инвестиционному договору, а также уплаты неустойки (штрафа, пени).

Из указанного можно сделать вывод, что белорусский законодатель рассматривает в качестве органа, который может прекратить инвестиционный договор или взыскать возмещение сумм льгот и (или) преференций, а также неустойку (штраф, пеню) в пользу Республики Беларусь, именно суд Республики Беларусь. Однако такой вывод не опровергает подходы, изложенные ранее.

В рамках существующей правоприменительной практики Республика Беларусь, как правило, предлагает указывать в качестве органа, рассматривающего спор по инвестиционному договору, именно суд Республики Беларусь.