Дистанционная работа

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 20 ноября 2020 г.

В материале, созданном по итогам вебинара по теме «Дистанционная работа», освещаются следующие вопросы: понятие дистанционной работы, кто может работать дистанционно, особенности трудового договора с дистанционным работником, порядок обмена документами с дистанционным работником, дистанционная работа с иностранными работниками, имеющими специальное разрешение на право занятия трудовой деятельностью в Республике Беларусь, переход на дистанционную работу в процессе работы, а также проблемные вопросы дистанционной работы.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Трудовой кодекс (далее – ТК)

● Рекомендации Минтруда и соцзащиты от 12.07.2011 «Рекомендации по применению гибких форм занятости» (далее – Рекомендации от 12.07.2011)

● Закон от 30.12.2010 № 225-З «О внешней трудовой миграции» (далее – Закон № 225-З)

● Закон от 23.06.2008 № 356-З «Об охране труда» (далее – Закон № 356-З)

● Типовая инструкция по охране труда при работе с персональными электронными вычислительными машинами, утв. постановлением Минтруда и соцзащиты от 24.12.2013 № 130 (далее – Типовая инструкция № 130)

Понятие дистанционной работы

Дистанционная работа – работа, которую работник выполняет вне места нахождения нанимателя с использованием для выполнения этой работы и осуществления взаимодействия с нанимателем информационно-коммуникационных технологий (ч. 1 ст. 307¹ ТК).

Кто сможет работать дистанционно

Дистанционно работать смогут не все работники, а только те, чей функционал связан с использованием для выполнения работы и осуществления взаимодействия с нанимателем информационно-коммуникационных технологий.

В частности, дистанционную работу могут осуществлять специалисты с разной квалификацией, которые смогут передавать результаты путем передачи результатов своего труда посредством использования информационно-телекоммуникационных сетей, в т.ч. глобальной компьютерной сети Интернет (например, инженеры, юристы, переводчики, журналисты, редакторы, дизайнеры, программисты, аудиторы и др.).

Лицам, работающим на дистанционной работе и заключившим трудовой договор, предоставляются все социально-трудовые гарантии, предусмотренные трудовым законодательством (продолжительность рабочего времени и времени отдыха, предоставление отпусков и т.д.).

Особенности трудового договора с дистанционным работником

Трудовой договор (контракт) заключается при личном присутствии работника. Нельзя заключить трудовой договор (контракт) удаленно (по e-mail, Viber и пр.) или через представителя по доверенности. Местом заключения трудового договора (контракта) и дополнительных соглашений к нему является место нахождения нанимателя.

Трудовой договор с дистанционным работником должен содержать общие обязательные условия, установленные ст. 19 и главой 18¹ ТК.

Также в трудовом договоре (контракте) с дистанционным работником необходимо указать:

● условие о том, что работа является дистанционной;

● порядок и сроки обеспечения работника оборудованием, программно-техническими средствами, средствами защиты информации и иными средствами, необходимыми для исполнения работником своих трудовых обязанностей;

● размер, порядок и сроки выплаты компенсации за использование оборудования, если оно арендовано или принадлежит работнику;

● порядок возмещения иных расходов, связанных с выполнением дистанционной работы;

● порядок и сроки представления работником отчетов о выполненной работе;

● способы и периодичность рабочих контактов работника и нанимателя;

● условия обмена электронными документами или сообщениями в электронном виде (в т.ч. СМС, файлами и записями), содержащими задания, иную информацию для исполнения трудовых обязанностей, результаты выполненной работы, заявления и объяснения работника, уведомления, приказы и иные документы нанимателя.

Письменными заданиями, иной информацией для исполнения трудовых обязанностей, результатами выполненной работы, заявлениями и объяснениями работника, а также иными документами, не требующими подписи работника, наниматель и работник могут обмениваться в виде файлов с текстами документов в электронном виде (без ЭЦП).

Если с каким-либо документом работнику нужно ознакомиться под подпись, то такой документ ему направляется одним из способов:

● в виде электронного документа (с ЭЦП);

● в виде файла с текстом этого документа в электронном виде (без ЭЦП). При этом в течение двух рабочих дней нанимателю следует направить работнику копии документов на бумажном носителе заказным почтовым отправлением с уведомлением о его вручении.

Переход на дистанционную работу

Порядок перехода на дистанционную работу трудовое законодательство не регламентирует.

В трудовом законодательстве Республики Беларусь известны три правовые формы изменения трудового договора: перевод, перемещение, изменение существенных условий труда. Кроме этого, существует еще одна правовая форма изменения трудового договора – изменение условий трудового договора по соглашению сторон трудового договора в соответствии с ч. 4 ст. 19 ТК.

Из буквального толкования понятия перевода (ч. 1 ст. 30, ст. 32¹, ст. 33 ТК) и дистанционной работы (ч. 1 ст. 307¹ ТК) можно сделать вывод о том, что переход на дистанционную работу не является переводом, т.к. для работника не изменяется его трудовая функция и место работы (наниматель).

Не будет это являться и перемещением, исходя из определения ст. 31 ТК, т.к. перемещение осуществляется по распоряжению нанимателя без согласия работника. По мнению Минтруда, переход работника на дистанционную работу может иметь место, в т.ч. в процессе его работы у нанимателя. В таком случае, исходя из установленных ТК требований и условий осуществления дистанционной работы, данный переход должен предусматривать обязательное внесение соответствующих изменений (дополнений) в трудовой договор. Если стороны достигают соглашения о переходе на дистанционную работу в период трудовых отношений, то данное условие оформляется дополнительным соглашением к трудовому договору. Статьей 19 ТК предусмотрено, что содержание и условия трудового договора определяются соглашением сторон с соблюдением требований, предусмотренных ТК. Соответственно, трудовой договор может быть изменен только с согласия сторон, если иное не предусмотрено ТК.

Вопрос о том, является ли переход на дистанционную работу изменением существенных условий труда (ст. 32 ТК) остается открытым, т.к. по нему нет единого мнения. Существуют 2 точки зрения:

1) инициатива об изменении условий трудового договора может исходить как от работника, так и от нанимателя. Работник в силу изменившихся обстоятельств (например, ухудшение состояния здоровья, беременность, переезд в другую местность) может обратиться к нанимателю с просьбой о переходе на дистанционную работу. Наниматель вправе, но не обязан это делать, поскольку ТК не устанавливает обязанность нанимателя переводить какие-либо категории работников на дистанционную работу по их просьбе. Но такая возможность может быть предусмотрена, например, в трудовом договоре с работником, коллективном договоре, ЛПА нанимателя. В этом случае изменение условий трудового договора производится по соглашению сторон трудового договора в соответствии с ч. 4 ст. 19 ТК (путем заключения дополнительного соглашения к трудовому договору, а если изменяется значительная часть условий трудового договора, то необходимо с помощью дополнительного соглашения изложить имеющийся трудовой договор в новой редакции) и предписанием ст. 32 ТК не применяются;

2) по мнению законодателя, условия трудового договора могут изменяться по инициативе нанимателя в ситуации, предусмотренной ст. 32 ТК, когда в связи с обоснованными производственными, организационными или экономическими причинами наниматель имеет право в порядке, предусмотренном ст. 32 ТК, изменить существенные условия труда работника при продолжении им работы по той же квалификации, должности служащего (профессии рабочего), определенным в трудовом договоре.

Иными словами, если при переходе на дистанционную работу трудовая функция работника сохраняется, а меняются только другие условия трудового договора, переход на дистанционную работу возможен на основании ст. 32 ТК. В этом случае нанимателю необходимо соблюсти требования ст. 32 ТК. Однако здесь возникает проблема, которую законодатель не поясняет: при отказе работника от продолжения работы с изменившимися существенными условиями труда трудовой договор прекращается по п. 5 ч. 2 ст. 35 ТК.

Поскольку право на изменение существенных условий труда законодатель связывает со строго определенными причинами (производственные, организационные, экономические), то при переводе работника на дистанционную работу наниматель обязан представить доказательства, подтверждающие, что данные существенные условия труда меняются именно по обоснованным конкретным причинам. При отсутствии таких доказательств изменение существенных условий труда работника нельзя признать законным и обоснованным.

Дистанционная работа с иностранными работниками, имеющими специальное разрешение на право занятия трудовой деятельностью в Республике Беларусь

Запрета на дистанционную работу директоров или каких-либо других категорий работников, в т.ч. иностранных граждан, трудоустроенных в белорусскую компанию на основании специального разрешения на право занятия трудовой деятельностью, законодательством не установлено.

Однако при поручении дистанционной работы иностранному работнику нужно учитывать особенности, определенные гл. 25¹ ТК для такого характера работы, а также требования Закона № 225-З и Закона от 04.01.2010 № 105-З «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь».

Изменения и (или) дополнения в трудовой договор с иностранным работником, касающиеся содержания и условий, установленных ч. 2 ст. 19 ТК и абз. 2 и 3 ч. 2 ст. 32 Закона № 225-З, подлежат регистрации в органах по гражданству и миграции. Это означает, что при переходе работника-иностранца на дистанционную работу и обратно наниматель в месячный срок со дня заключения дополнительного соглашения к трудовому договору обязан зарегистрировать это соглашение в органах по гражданству и миграции (абз. 6 ч. 2 ст. 36 Закона № 225-З).

Ответы на вопросы участников вебинара

Режим рабочего времени для дистанционного работника

Вопрос 1.

Необходимо ли вести табель учета рабочего времени дистанционного работника, если в трудовом договоре указано, что режим рабочего времени и времени отдыха работника определяется работником самостоятельно?

На работников, выполняющих дистанционную работу, распространяется действие законодательства о труде и иных актов законодательства с учетом особенностей, установленных главой 25¹ ТК (ч. 2 ст. 307¹ ТК).

В соответствии со ст. 307⁴ ТК режим рабочего времени и времени отдыха работника, выполняющего дистанционную работу, устанавливается по согласованию с нанимателем трудовым договором либо определяется работником самостоятельно, что указывается в трудовом договоре. Организация учета рабочего времени и времени отдыха, необходимость предоставления перерывов в течение рабочего дня определяются трудовым договором.

При организации труда работников наниматель обязан вести учет фактически отработанного работником времени (п. 3 ч. 1 ст. 55 ТК).

В обязанности нанимателя входит ведение учета рабочего времени дистанционного работника, даже если режим рабочего времени и времени отдыха работника определяется работником самостоятельно.

При этом нанимателю следует учесть возможные риски при самостоятельном учете работником рабочего времени:

1) проблемы взаимодействия для оперативного решения вопросов. Если дистанционный работник работает в одном режиме, а остальные сотрудники в другом, оперативно решать задачи будет сложно либо невозможно. Поэтому более правильным будет все же определить для дистанционного работника режим рабочего времени;

2) возможные злоупотребления. Теоретически, работник вправе выполнять свои обязанности за пределами нормы рабочего времени, в ночные часы (в период с 22.00 до 6.00), в выходные и праздничные дни. В соответствии с трудовым законодательством такая работа оплачивается в повышенном размере. Отсюда могут возникнуть споры в части повышенной оплаты труда.

В связи с этим нанимателю целесообразно определить, в каком режиме будет работать дистанционный работник: по общему 40-часовому режиму, установленному для всех сотрудников, или индивидуальному (нестандартному). К нестандартным режимам рабочего времени относятся:

● режим гибкого рабочего времени;

● суммированный учет рабочего времени;

● неполное рабочее время.

Любой из режимов рабочего времени (общий и нестандартные) должны быть изложены в Правилах внутреннего трудового распорядка и в трудовом договоре (контракте), которым работник обязан подчиняться.

Вопрос 2.

Как правильно вести учет рабочего времени дистанционного работника?

Учет рабочего времени дистанционного работника ведется в табелях использования рабочего времени, годовых табельных карточках и других документах с указанием фамилии, инициалов работника, календарных дней учетного периода, количества отработанного времени, в т.ч. в сверхурочное время, в государственные праздники, праздничные и выходные дни, и других необходимых сведений.

Вопрос 3.

Норма рабочего времени должна соблюдаться при дистанционной работе?

Трудовое законодательство не содержит на этот счет никаких исключений, поэтому норма рабочего времени должна соблюдаться при дистанционной работе.

Одно из базовых требований ТК – полная норма продолжительности рабочего времени не может превышать 40 ч в неделю (ст. 112 ТК), а сокращенная – не превышать пределы, установленные в ст. 114 ТК. В сложных режимах соблюсти эту норму бывает проблематично.

Кроме того, режим гибкого рабочего времени не применяется при выполнении работы вне организации (Рекомендации от 12.07.2011).

Тогда целесообразно прибегнуть к суммированному учету, когда наниматель соблюдает норму за учетный период, за который принимается неделя, месяц или год. Применяя суммированный учет рабочего времени, нанимателю достаточно убедиться, что общая сумма часов за неделю не превышает нормы, установленные ТК.

Командирование дистанционных работников

Вопрос 4.

Можно ли отправить в командировку дистанционного работника?

Служебной командировкой признается поездка работника по распоряжению нанимателя на определенный срок в другую местность для выполнения служебного задания вне места его постоянной работы. Направление работников в служебную командировку оформляется приказом (распоряжением) нанимателя (ст. 91 и 93 ТК).

В части направления в служебную командировку работников, выполняющих дистанционную работу, глава 25¹ ТК особенностей и исключений не содержит.

Таким образом, дистанционные работники могут быть направлены в служебную командировку. При этом на них распространяются гарантии и компенсации при служебных командировках, установленные ст. 95 ТК.

Вопрос 5.

Как определить место отправления в командировку в случае, если место нахождения нанимателя в одном городе, а работник при дистанционной работе определил себе место работы самостоятельно?

Трудовое законодательство не дает четкого ответа на этот вопрос.

У дистанционного работника, как правило, нет стационарного рабочего места. Он может выполнять свою трудовую функцию, например, находясь в кафе, клубе, другом городе либо непосредственно у себя дома, т.е. в любом месте, где ему будет удобно. Место его постоянной работы не совпадает с местом нахождения нанимателя.

Днем выбытия в служебную командировку считается день отправления (выезда) поезда, самолета, автобуса или другого транспортного средства из места постоянной работы командированного, а днем прибытия – день приезда указанного транспорта к месту постоянной работы (ч. 5 ст. 93 ТК).

Таким образом, местом отправления в командировку дистанционного работника будет являться тот населенный пункт, где находится работник в день выезда в командировку.

Вопрос 6.

Можно ли дистанционного работника обязать приезжать в офис для предоставления отчетности, к примеру, раз в неделю или раз в месяц?

Законодательством этот вопрос не урегулирован и предполагается, что периодичность посещения офиса (при необходимости) стороны могут оговорить в трудовом договоре или дополнительном соглашении к нему.

Однако, если учесть особенности командировок для дистанционных работников, то есть вероятность, что посещение работником офиса при наличии письменного решения нанимателя может означать служебную командировку.

Иные проблемные вопросы дистанционной работы

Вопрос 7.

Имеет ли право работник работать удаленно за пределами Республики Беларусь?

В отличие от работников-надомников, которые выполняют работу по месту своего жительства или в других помещениях по их выбору вне помещений нанимателя, работник, осуществляющий дистанционную работу, сможет выполнять поручаемую ему работу с использованием информационно-коммуникационных технологий в любом месте, где будет удобно самому работнику (комментарий Минтруда и соцзащиты от 25.07.2019 «Дистанционная работа»).

Одновременно с этим Минтруда считает, что дистанционный работник может работать дистанционно только в пределах Республики Беларусь.

Однако законодательство не устанавливает каких-либо ограничений в отношении нахождения рабочего места дистанционного работника. Теоретически такой работник вправе работать где угодно и в какой угодно стране, но здесь возникает два главных вопроса: возможность обеспечить безопасность труда и правовую защиту дистанционному работнику.

Проблема 1. Правовая защита работника может быть обеспечена законодательством Республики Беларусь непосредственно на территории Республики Беларусь, т.к. ТК применяется в отношении всех работников и нанимателей, заключивших трудовой договор на территории Республики Беларусь, если иное не установлено актами законодательства или международными договорами Республики Беларусь (ст. 3 ТК).

Возможность белорусских нанимателей регулировать трудовые отношения с дистанционными работниками, которые будут выполнять трудовую функцию за пределами Республики Беларусь, зависит от наличия возможности регулировать такие отношения на территории другого государства белорусским или иным правом.

Республикой Беларусь в части трудовых отношений заключено два международных договора – с Вьетнамом и Польшей (перечень двусторонних договоров между Беларусью и другими государствами размещен на сайте Минюста), которые содержат специальные положения о трудовых правоотношениях.

Данные законодательные акты гласят, что стороны трудового договора могут сами выбрать законодательство, регулирующее их трудовые отношения. Если стороны трудовых отношений не предусматривают иное, то возникновение, изменение, расторжение и прекращение трудовых отношений, а также споры, вытекающие из них, регулируются законодательством той Договаривающейся Стороны, на территории которой работа выполняется, выполнялась или должна была выполняться.

По трудовым спорам компетентными являются суды той Стороны, на территории которой работа выполняется, выполнялась или должна была выполняться. Компетентными являются также суды той Стороны, на территории которой находится место жительства или место нахождения ответчика, а также истца, если на этой территории находится предмет спора или имущество ответчика. Стороны трудового соглашения (по договоренности между собой) могут решить вопрос о компетентном суде иначе, чем это определено международным договором (ст. 47 Договора между Республикой Беларусь и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным, трудовым и уголовным делам от 26.10.1994; ст. 50 Договора между Республикой Беларусь и Социалистической Республикой Вьетнам о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным, трудовым и уголовным делам от 14.09.2000).

Таким образом, только в отношении дистанционных работников, работающих на территории Вьетнама и Польши, стороны вправе выбирать законодательство, которое будет регулировать их трудовые отношения и все последствия, связанные с этим (претензии, споры, расследование несчастных случаев или профессиональных заболеваний и т.д.).

Работа дистанционных работников на территории других иностранных государств (за исключением стран – членов ЕАЭС) законодательно не урегулирована, а значит, в случае заключения трудового договора отношения нанимателя и дистанционного работника попадают под действие белорусского трудового и связанного с ним законодательства. Например, если работник будет работать на территории другого государства, наниматель не сможет обеспечить ему безопасность труда, но при этом остается риск того, что при наступлении несчастного случая или возникновения профессионального заболевания у такого дистанционного работника наниматель будет нести ответственность, предусмотренную белорусским законодательством.

Что касается работы дистанционных работников в странах – членах ЕАЭС, то международные договоры Республики Беларусь с государствами – членами ЕАЭС предусматривают следующий порядок:

● въезд, пребывание, трудоустройство и выезд работников и трудящихся целевого найма осуществляются в соответствии с законодательством государства, на территории которого они временно работают, а также международными договорами, участниками которых являются Стороны (ст. 4 Соглашения между Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Армения о временной трудовой деятельности и социальной защите граждан, работающих за пределами своих государств от 19.07.2000);

● Республика Казахстан приняла решение не становиться участником Соглашения между Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Казахстан о трудовой деятельности и социальной защите граждан Республики Беларусь, работающих на территории Республики Казахстан, и граждан Республики Казахстан, работающих на территории Республики Беларусь. Соглашение в силу не вступило;

● въезд, пребывание и трудовая деятельность работника на территории государства трудоустройства регулируются законодательством этого государства (ст. 4–6 Соглашения между Правительством Республики Беларусь и Правительством Российской Федерации о трудовой деятельности и социальной защите граждан Республики Беларусь, работающих на территории Российской Федерации, и граждан Российской Федерации, работающих на территории Республики Беларусь от 24.09.1993).

Проблема 2. Охрана труда дистанционных работников.

Вопросам по охране труда посвящена ст. 307³ ТК, в которой указывается, что в целях обеспечения безопасных условий и охраны труда работника, выполняющего дистанционную работу, наниматель обязан ознакомить работника, выполняющего дистанционную работу, с требованиями по охране труда при работе с оборудованием и средствами, предоставленными или рекомендованными нанимателем. Иные обязанности нанимателя по обеспечению безопасных условий и охраны труда могут предусматриваться трудовым договором.

Законодательством установлены общие обязанности в области охраны труда, которые должны выполняться всеми нанимателями в отношении всех работников, в т.ч. и выполняющих работу дистанционно. К таким обязанностям относятся:

● организация проведения обязательных предварительных (при поступлении на работу), периодических (в течение трудовой деятельности) и предсменных (перед началом работы, смены) медосмотров либо освидетельствования некоторых категорий работников на предмет нахождения в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения, а также внеочередных медосмотров работников при ухудшении состояния их здоровья;

● обучение, стажировка, инструктаж и проверка знаний работников, в т.ч. выполняющих дистанционную работу, по вопросам охраны труда;

● информирование работников, в т.ч. выполняющих дистанционную работу, о состоянии условий и охраны труда на рабочем месте, существующем риске повреждения здоровья и полагающихся средствах индивидуальной защиты, компенсациях по условиям труда;

● проведение аттестации рабочих мест по условиям труда (если работающий находится за компьютером большую часть своего рабочего времени: более 50 % или более 2 ч непрерывно);

● контроль за соблюдением законодательства об охране труда работниками, в т.ч. выполняющими дистанционную работу;

● контроль за уровнями и концентрациями вредных производственных факторов;

● расследование и учет несчастных случаев на производстве, профессиональных заболеваний и реализация мер по их профилактике и предупреждению.

При этом каждая из перечисленных обязанностей регулируется рядом нормативных правовых и подзаконных актов.

Отсутствие этих обязанностей нанимателя в трудовом договоре (контракте) либо невыполнение их нанимателем означает ухудшение правового положения работника, в т.ч. выполняющего дистанционную работу, в сравнении с законодательством, что в силу ст. 23 ТК недопустимо.

Из анализа множества НПА, регулирующих охрану труда работающих, становится очевидным, что наниматель не освобождается от обязанностей по охране труда. При этом наниматель не сможет выполнить все требования законодательства об охране труда или расследовании несчастных случаев в специфических условиях дистанционной работы.

С 28.06.2020 вступили в силу изменения в Закон № 356-З, в т.ч. в части охраны труда работников-надомников и домашних работников. При этом Закон № 356-З не содержит никаких положений о дистанционной работе. Предмет регулирования Закона № 356-З в новой редакции остался прежним: он применяется в отношении всех работодателей и работающих граждан Республики Беларусь, иностранных граждан и лиц без гражданства.