Экономический (деловой) риск: проблемы правоприменительной практики

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 29 апреля 2021 г.

Акцентируется внимание на основных проблемах правоприменительной практики ч. 2-1 ст. 39 Уголовного кодекса и ч. 3 ст. 3.4 Кодекса об административных правонарушениях, предусматривающих дополнительные основания для освобождения от ответственности за совершение деяний в сфере экономической деятельности.

СОДЕРЖАНИЕ

Пункт 1. Экономический (деловой) риск в положениях уголовного и административного законодательства

Пункт 2. Практика применения ч. 2-1 ст. 39 УК и ч. 3 ст. 3.4 КоАП

Пункт 3. Проблемы определения обоснованности экономически рискованных действий

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Гражданский кодекс (далее – ГК)

● Уголовный кодекс (далее – УК)

● Кодекс об административных правонарушениях (далее – КоАП)

Пункт 1. Экономический (деловой) риск в положениях уголовного и административного законодательства

В последние годы в Республике Беларусь отмечается тенденция к определенной либерализации уголовного законодательства в экономической сфере, в т.ч. посредством принятия законодательных актов, направленных на совершенствование уголовно-правовых норм, предусматривающих дополнительные основания для освобождения от уголовной ответственности за совершение деяний в сфере экономической деятельности.

Так, ст. 39 УК (деяние, связанное с риском) была дополнена ч. 2-1, в соответствии с которой экономический (деловой) риск может признаваться обоснованным, если поставленная цель могла быть достигнута и не рискованными деяниями (решениями), но с меньшим экономическим результатом. Таким образом, законодатель принял решение не признавать преступлением действия или бездействие, причинившие вред правоохраняемым интересам в сфере экономической деятельности, если это деяние было совершено в условиях обоснованного риска для достижения общественно полезной цели.

Практически аналогичными по содержанию являются положения законодательства об административной ответственности (ч. 3 ст. 5.4 КоАП 2003 года, ч. 3 ст. 3.4 КоАП), где отмечается, что экономический (деловой) риск может признаваться обоснованным, если поставленная цель могла быть достигнута и не рискованными деяниями (решениями), но с меньшим экономическим результатом.

Право руководителей субъектов хозяйствования на обоснованный экономический (деловой) риск как обстоятельство защиты от уголовной ответственности в случае возникновения негативных экономических последствий должно было способствовать их деловой инициативе и создавать благоприятные условия для предпринимательской деятельности.

Пункт 2. Практика применения ч. 2-1 ст. 39 УК и ч. 3 ст. 3.4 КоАП

Часть 2-1 ст. 39 УК, предоставляя руководителям субъектов хозяйствования право рисковать, в действительности практически не применяется, поскольку установленные уголовным законодательством основания и условия правомерности риска не дают однозначного понимания границ дозволенного рискованного поведения.

Отсутствие судебной и следственной практики применения ч. 2-1 ст. 39 УК в деятельности органов уголовной юстиции не способствует профессионально правильному пониманию ими указанного обстоятельства, исключающего преступность деяния. Кроме того, сложность критериев оценки обоснованности риска, особенно при наступлении негативных последствий в экономической сфере, отсутствие понятного алгоритма применения положений экономического (делового) риска также не позволяют правоохранительным органам эффективно применять указанную норму на практике.

В случае неудачи в реализации принятого руководителем решения и наступления негативных последствий хозяйственной деятельности органы уголовного преследования, как правило, оценивают деяние как преступление (злоупотребление служебными полномочиями). Чаще всего при принятии решения правоохранительные и судебные органы руководствуются следующими аспектами.

Во-первых, действия руководителя субъекта хозяйствования оцениваются только по факту причиненного ущерба. При этом правоохранительными органами не сопоставляется решение должностного лица с обычными стандартами рисков в предпринимательской деятельности, не привлекаются к оценке ситуации специалисты в сфере экономики, не разрешаются вопросы о возможности решения экономической задачи менее рискованным способом с равными социально-экономическими последствиями.

Во-вторых, органами уголовной юстиции в расчет принимаются только факты отсутствия согласования решения руководителя субъекта хозяйствования с вышестоящими инстанциями, не учитывается наличие либо отсутствие возможности обеспечения процедуры согласования в условиях изменяющейся экономической ситуации, когда прохождение административных процедур (как правило, длительное) может вызвать потерю экономической выгоды.

Если для выхода на рынок руководитель субъекта хозяйствования отпускает продукцию по заниженной цене, не согласованной с вышестоящими структурами (из-за обременительных административных процедур), такое решение преследует общественно полезную цепь, поскольку может увеличить объем продаж и прибыль для предприятия. Даже если завоевать часть рынка предприятию не удалось, риск тем не менее можно признать обоснованным.

На практике соответствующие госорганы определяют ущерб, как правило, в виде разницы между согласованной первоначальной отпускной ценой и ценой, сниженной по решению руководителя субъекта хозяйствования. В такой ситуации правоохранительные органы считают, что руководитель действовал вопреки интересам службы в виде злоупотребления должностного лица служебными полномочиями, повлекшего последствия в виде ущерба (ст. 424 УК), либо в виде умышленного превышения власти или служебных полномочий должностным лицом (ст. 426 УК).

Если оценить указанную ситуацию с позиции обычных условий гражданского оборота, то в управленческих решениях руководителя предприятия (принятых в рамках должностных полномочий с нарушением лишь формально-правовых процедур) не наблюдается действий вопреки интересам службы, т.к. изначально предполагалось увеличение у субъекта хозяйствования прибыли, а не возникновение убытков.

Достаточно очевидно, что убытки предприятия в случае затоваривания складов, как правило, выше, нежели отпуск продукции по более низкой цене для поиска нового рынка сбыта. При наличии заключения специалиста об экономической обоснованности управленческого решения неприемлемо привлечение руководителя субъекта хозяйствования к уголовной ответственности только на том основании, что такие решения привели к причинению ущерба предприятию.

Особенно сложно оценить обоснованность экономического (делового) риска в случае совершения сделок по закупке продукции по явно завышенной (на первый взгляд) цене в соотношении с другими поставщиками подобной продукции. Правоприменительная практика свидетельствует, что правоохранительные и судебные органы не всегда выявляют реальные причины действий руководителя предприятия по закупке продукции с превышением ценовых параметров.

Например, руководитель птицефабрики вместе с другими должностными лицами предприятия длительное время умышленно заключал договоры с иностранным производителем на поставку кормов по завышенной цене по сравнению с национальными производителями аналогичной продукции. Оказалось, что корма иностранного производителя обогащались добавками и ингредиентами, что способствовало обеспечению высокого уровня производства продукции и профилактике возможных заболеваний птиц. Указанные доводы обвиняемых суд признал экономически обоснованными и непреступными в части обвинения в злоупотреблении служебными полномочиями (связанными с закупкой по завышенной цене продукции иностранного производителя).

В других случаях попытка привлечения к уголовной ответственности должностных лиц была связана с нарушением руководителями предприятий требования о т.н. стопроцентной предоплате товара (услуги). Между тем в рыночных условиях субъекты хозяйствования в целях обеспечения стабильного экономического оборота не должны работать только на подобных требованиях. Если предприятие не получает плату за поставленный товар или не получает предварительно оплаченный товар, правоохранительным и другим государственным органам следует учитывать, что такие действия совершаются в условиях экономического (делового) риска. Таким образом, если руководитель субъекта хозяйствования действовал без соблюдения условия о стопроцентной предоплате, но с надлежащей осмотрительностью с целью сохранения рыночного пространства для экономического и товарного оборота, следовательно, ущерб либо убытки возникли не по его вине (не в результате совершения преступного деяния).

Едва ли неполное отсутствие в деятельности правоохранительных органов практики применения института экономического (делового) риска приводит к незаконному привлечению к уголовной ответственности руководителей предприятий, которые сознательно уклоняются от сложившихся стандартов поведения в целях достижения общественно полезной цели. В рамках расследования уголовного дела (в случае его возбуждения) следует однозначно определять, является ли такое управленческое решение результатом обдуманных намерений либо непрофессионального подхода при принятии и реализации указанного решения, и только после этого рассматривать вопрос о возможности привлечения к уголовной ответственности должностного лица субъекта хозяйствования.

Процессуальные решения правоохранительных органов в зависимости от результатов оценки действий руководителя могут быть следующими:

● если решение принималось вопреки интересам службы (не отвечало формализованным компетенционным требованиям и разумной экономической целесообразности) и совершалось заведомо во вред экономическим целям деятельности из личной либо корыстной заинтересованности, содеянное квалифицируется по ст. 424, 425 или 426 УК (в зависимости от формы деяния и с учетом компетенции и служебных полномочий);

● если управленческое решение не соответствует интересам экономической целесообразности, но при этом является следствием некомпетентности (небрежности) руководителя, деяние можно квалифицировать как служебную халатность (ст. 428 УК);

● если управленческое решение по формально-компетенционным условиям не соответствовало интересам служебной деятельности, но с позиции экономической целесообразности и обоснованности хотя и было рискованным, однако ориентировалось на достижение позитивного для предприятия результата, необходимо выяснять, был ли экономический (деловой) риск обоснованным с учетом поставленной экономической задачи и наступивших последствий в виде ущерба.

Оценивать экономическую обоснованность и служебную необходимость рискованного решения органу уголовного преследования необходимо с привлечением специалиста, не только имеющего глубокие познания в сфере экономики, но и способного профессионально просчитать ситуацию в конкретном случае.

Положения ч. 2-1 ст. 39 УК не распространяются на случаи причинения ущерба собственному имуществу. Следовательно, указанная норма не распространяется на ИП и физлиц, являющихся собственниками учрежденных ими предприятий и лично ими управляющих. Если причиненный неудачными действия ущерб не затрагивает интересы третьих лиц, он возлагается на собственника-управленца.

Субъективная сторона экономического (делового) риска состоит в исключении уголовно-правовой виновности вследствие отсутствия преступного деяния, поскольку вред наступает не по вине рисковавшего субъекта, а из-за проявления рисков неопределенности действия экономических законов в обычных условиях гражданского оборота, соответствующего нормам права и разумной экономической необходимости.

Совершаемое в условиях экономического риска деяние характеризуется сознательным его допущением в целях получения значимого экономического результата (наличие у субъекта уверенности, что экономический эффект превышает рисковые издержки, которые могут возникнуть в результате его осуществления). При этом рискующий руководитель предприятия надеется, что положительный результат достижим и негативные последствия не наступят, принимая во внимание закономерные инновации в развитии экономической деятельности.

Таким образом, ответственность за деяние при несоблюдении условий обоснованности и правомерности делового риска может наступить только в случае умышленного их несоблюдения (как злоупотребление должностного лица полномочиями на принятие экономических решений согласно общим требованиям предпринимательского риска).

Рискованные действия руководителя субъекта хозяйствования в сфере экономики необходимо оценивать с позиции разумности, добросовестности и наличия коррупционных рисков. Если должностное лицо действовало в условиях обоснованного делового риска, уголовная ответственность за причиненный ущерб не наступает. Если же деяние не соответствует условиям правомерности обоснованного экономического риска, уголовная ответственность в таком случае наступает на общих основаниях, хотя указанный фактор является обстоятельством, смягчающим ответственность (п. 9 ч. 1 ст. 63 УК).

Условием правомерности делового риска является общественно полезная цель, которую необходимо рассматривать как выгодный способ и результат повышения эффективности осуществления предпринимательской деятельности. Такой целью, иными словами, может стать достижение существенного экономического результата.

Согласно ч. 2-1 ст. 39 УК экономический (деловой) риск признается (может признаваться) обоснованным и в том случае, если поставленные цели могли быть достигнуты и не рисковыми действиями, но это потребовало бы больше времени, сил и материальных средств. Смысл приведенного положения заключается в том, что рискованное решение является более предпочтительным (имеющим больший экономический эффект), поскольку предполагает меньшие социально-экономические издержки, чем при осуществлении менее рискованного решения либо нерискованного вообще. Такое условие является очень важным для эффективного и успешного ведения предпринимательства при рыночной системе конкуренции.

Так, для ликвидации захламленности территории предприятия его руководитель заключил договор (без согласования с вышестоящими структурами) с ИП, который за счет собственных средств вывез металлолом с территории и сдал его, при этом денежные средства в пределах договорной суммы были перечислены на расчетный счет ИП. Для обоснования экономической целесообразности управленческого решения был сделан расчет стоимости работ (затрат) при использовании собственных сил и средств предприятия для вывоза и сдачи металлолома, который показал, что предприятие получило экономический эффект в значительно большем размере при варианте заключения договора с предпринимателем. После изучения расчетов в отношении руководителя было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.

Для должностного лица, осуществляющего управление предпринимательской структурой, экономическая деятельность всегда является рискованной. Можно сказать, что риск изначально присущ процессу предпринимательства. Рисковый характер ведения хозяйственной деятельности считается одним из ее основных признаков, что нашло отражение в ч. 2 п. 1 ст. 1 ГК в качестве элемента термина «предпринимательская деятельность».

Деловым (экономическим) признается риск принятия нестандартного управленческого решения руководителем (либо уполномоченным должностным лицом) субъекта хозяйствования, направленного на решение экономической задачи позитивного характера, однако связанного с возможностью неудачи и причинения предприятию ущерба. Такой риск обусловлен действием рыночных факторов в сфере любой экономической деятельности.

Необходимость принятия управленческих решений, нередко связанных с риском, ставит руководителей предприятий перед выбором: достигать результата традиционным путем, как правило, с большими затратами либо использовать инновационный путь, обоснованно предполагающий экономию времени, сил и средств (но сопряженный с риском причинения ущерба). Несмотря на то, что до настоящего времени еще не устранены проблемы практики применения норм законодательства, предусмотренных ч. 2-1 ст. 39 УК, предоставленная руководителям субъектов хозяйствования возможность принятия обоснованных, хотя и рискованных управленческих решений (без их уголовного преследования) должна способствовать росту деловой активности и инициативы уполномоченных должностных лиц, результатом которой станет развитие самой экономики.

Деловой риск, как известно, допускается руководителем предприятия для получения прибыли, в ином случае система экономических отношений будет двигаться в противоположном направлении от цели развития предпринимательства. Главным началом экономического риска является неудача материально-правового характера с позиции увеличения экономического эффекта от хозяйственной деятельности путем реализации управленческого решения.

Риск возникает при принятии управленческих решений в любых видах деятельности, связанной с бизнесом, производством и реализацией продукции, товарно-денежными и финансовыми операциями. Когда в хозяйственной деятельности возникает необходимость принятия рискованных решений, которые могут иметь отрицательные последствия экономического характера, правоприменительные органы должны при определении наличия в таких решениях элементов преступности деяния учитывать специальные условия правомерности делового риска и принимать обоснованное процессуальное решение.

Неудачная в целом практика применения ч. 2-1 ст. 39 УК и ч. 3 ст. 3.4 КоАП в процессуальной деятельности наводит на мысль, что решение проблемы делового риска необходимо искать не во введении в УК и КоАП специальных норм о видах обоснованного риска, а в регламентации в нормах гражданского, предпринимательского, корпоративного законодательства права предпринимателя на предпринимательский (деловой) риск.

Так, по мнению А.И. Лукашова, без должной регламентации права на предпринимательский (деловой) риск в нормах гражданского, предпринимательского, корпоративного законодательства применение для этих целей ст. 39 УК и ст. 3.4 КоАП будет оставаться трудноразрешимой проблемой правоприменения в сфере проведения проверок финансово-хозяйственной деятельности субъектов хозяйствования, трудноразрешимой проблемой применения этих статей УК и КоАП при ведении уголовного и административного процесса.

Принимая во внимание то обстоятельство, что в реальной ситуации руководители предприятий зачастую идут на риск при совершении различных хозяйственных операций или сделок, предпринимательские структуры и общество в целом ожидало, что в новом КоАП будет детально определен вопрос об экономическом (деловом) риске.

В то же время в ч. 3 ст. 3.4 КоАП предусматривается, что экономический (деловой) риск признается обоснованным, если поставленная цель могла быть достигнута посредством нерискованных деяний (решений), но с меньшим экономическим результатом. Однако, как показала практика, такое определение экономического (делового) риска по существу неприменимо, поскольку не всегда правоохранительные и судебные органы могут ответить на вопрос о наличии экономического (делового) риска в конкретном деянии и в чем он проявляется.

В связи с этим поступают различные предложения о конкретизации обстоятельств, исключающих признание деяния административным правонарушением (ст. 3.5 КоАП), принятие которых может изменить правоприменительную практику в отношении института экономического (делового) риска.

Весьма сложным на практике является вопрос разграничения действий руководителей предприятий, совершаемых в рамках экономического риска, и умышленных преступных деяний должностных лиц субъектов хозяйствования. Например, преднамеренную экономическую несостоятельность (банкротство) необходимо отличать от рискованных действий руководителя предприятия, совершенных без явного выхода за пределы правил ведения экономической деятельности, однако приводящих к созданию либо увеличению неплатежеспособности субъекта хозяйствования.

Должностное лицо также не подлежит уголовной ответственности (по ст. 240 УК), если создание или увеличение неплатежеспособности произошло в результате его небрежности либо легкомыслия, поскольку по отношению к последствиям имела место неосторожная вина. В то же время, по мнению некоторых авторов, при наличии обстоятельств, указанных в уголовном законе, не исключается ответственность руководителя субъекта хозяйствования за служебную халатность (ст. 428 УК).

Одним из дополнений законодательства об административных правонарушениях, которые могут быть направлены на активизацию инициативы руководителей предприятий, является внесение в КоАП положения о таком смягчающем обстоятельстве, как добровольное сообщение лицом о совершенном им административном правонарушении до начала производства по делу. Наличие в законодательстве такого смягчающего административную ответственность обстоятельства в определенной степени может компенсировать отрицательную по существу практику применения в отечественном законодательстве института экономического (делового) риска (ч. 3 ст. 5.4 КоАП 2003 года).

Пункт 3. Проблемы определения обоснованности экономически рискованных действий

Большие трудности для правоприменительной практики представляет процедура установления фактов принятия или непринятия возможных мер для предотвращения вредных последствий, особенно в случае определения обоснованности экономически рискованных действий руководителя субъекта хозяйствования в условиях неопределенности, недостатка информации о состоянии рынка, которые привели к потере доходов предприятия.

Следовательно, корректировка законодательства, связанного с институтом обоснованного экономического (делового) риска, должна направляться на то, чтобы правоприменительные органы могли отличать обычные ошибки и действия руководителя предприятия в рыночных условиях хозяйственной деятельности от преступления либо административного правонарушения.

С учетом обстоятельств и психологического отношения руководителя субъекта хозяйствования к наступившему последствию его деяния, повлекшие причинение вреда, могут квалифицироваться как должностные преступления только при наличии прямого умысла, при этом в качестве мотива необходимо установление корыстной или личной заинтересованности руководителя предприятия.

Представляется, что целесообразно применение КоАП, а не УК с позиции предупреждения правонарушений со стороны рискующего руководителя субъекта хозяйствования (что исключает изоляцию должностного лица и, как результат, нередко дестабилизацию деятельности предприятия). Нормы уголовной ответственности, как правило, делают позицию руководителя субъекта хозяйствования незащищенной, а его профессию – недостаточно привлекательной, что может снизить инновационную, имущественную и кадровую составляющую в направлении успешной организации и функционирования экономической деятельности.

Определенным средством воздействия, применяемым к недобросовестным руководителям предприятий, могла бы являться их материальная ответственность (в случае внесения соответствующих корректировок законодательства).

Как известно, согласно законодательству о труде руководитель несет ответственность за причиненный предприятию ущерб лишь при наличии в его действиях вины либо в случае бездействия должностного лица, повлекшего причинение ущерба. Использование руководителем субъекта хозяйствования права на обоснованный деловой риск не может быть причиной для освобождения его от должности.

Таким образом, по мнению многих авторов, при решении вопроса, является ли деловой риск обоснованным, следует рассматривать в конкретном случае, какие меры необходимо было предпринимать руководителю предприятия и какие решения им были приняты.

В рыночных отношениях следует принимать опережающие управленческие решения, которые нередко сами по себе являются рискованными. Поэтому привлечение руководителей предприятий к уголовной ответственности из-за причинения ущерба вследствие принятия субъектами хозяйствования рискованных решений может отрицательно сказаться на развитии экономики, модернизации производственных процессов, увеличении прибыли, проявлении должностными лицами необходимой инициативы. Оценка обоснованности экономического (делового) риска со стороны правоприменительных органов в силу многих факторов достаточно субъективна. Неслучайно законодатель признал совершение преступления при нарушении условий правомерности обоснованного риска обстоятельством, смягчающим ответственность (п. 9 ч. 1 ст. 63 УК).

Проблема экономического риска особенно актуальна в условиях модернизации экономики, поскольку этот процесс, как правило, осуществляется в условиях недостатка информации. С одной стороны, руководители предприятий должны совершенствовать производственный процесс, внедрять новые технологии, следовательно, рисковать, а с другой стороны, должностные лица не застрахованы от наступления вредных последствий (например, убытков для предприятия).

Экономический (деловой) риск не всегда направляется на достижение общественно полезной цели (чаще всего на достижение личных целей и извлечение имущественной выгоды). Поэтому обоснованным экономическим (деловым) риском его можно признать, когда наряду с личным обогащением рискующее лицо совершает общественно полезные действия для достижения результата, выгодного как другим людям, так и обществу в целом. Между тем далеко не всегда такие рискованные действия руководителя предприятия приводят к успешному результату в экономической деятельности субъекта хозяйствования. В такой ситуации общественно полезную цель следует определять в каждом случае отдельно, сопоставляя характер действий рискующего должностного лица с итоговым результатом.

Очень важным является проблема соответствия совершенного деяния современным знаниям и опыту. Совершение рискованных действий предполагает наличие у руководителя предприятия определенного (хотя бы минимального) уровня знаний относительно возможности достижения цели совершаемыми действиями, в ином случае результат сложно предполагать. Хотя указанное условие достаточно проблематично соотнести с экономическим (деловым) риском, поскольку руководителями субъектов хозяйствования являются должностные лица различного возраста, обладающие своим опытом, знаниями, способностями и возможностями, что оказывает влияние на принятие ими руководящих решений.

В реальной обстановке, однако, сложно определить достаточность принятых руководителями субъектов хозяйствования мер, тем более уровень их обоснованности и соответствия современным знаниям и опыту, особенно в условиях сложной и неоднозначной обстановки. В такой ситуации установление уровня выполнения рискующим должностным лицом своих обязанностей с учетом современных научно-технических достижений и конкретного опыта по существу невозможно1, поскольку при отсутствии надлежащих критериев результат будет носить оценочный и вероятностный характер.

Исходя из этого, правоприменительные органы зачастую не признают обоснованным экономический риск из-за того, что действия руководителя предприятия якобы не соответствуют требованиям НПА, регулирующих финансово-хозяйственную деятельность субъекта хозяйствования. В то же время достаточно очевидно, что соблюдение всех подобных условий, как правило, не будет способствовать получению прибыли предприятия, поэтому должностное лицо и предпринимает рискованные меры, не всегда очевидные в условиях конъюнктуры рынка и постоянно изменяющейся ситуации в сфере экономической деятельности.

Рискующий руководитель субъекта хозяйствования имеет возможность выбора между различными вариантами действия (все они связаны с риском), что и порождает необходимость избрания должностным лицом рискованного варианта поведения. Если же цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями, такое условие свидетельствует о вынужденном характере рискованного деяния. Экономический (деловой) риск следует признать обоснованным, если руководитель предприятия, имеющий возможность выбора путей достижения общественно полезной цели, избрал наиболее эффективное действие, связанное с риском.

Когда должностное лицо ставит цель получения максимальной прибыли с минимальными затратами времени и ресурсов, оно может по легкомыслию совершить рискованные операции, в результате возможно наступление банкротства предприятия. В такой ситуации руководитель субъекта хозяйствования может ссылаться на то, что экономический риск признается обоснованным, если получение прибыли могло быть достигнуто и нерискованными действиями, но потребовавшими больше времени, а при допущении предпринятых должностным лицом действий имелась возможность достигнуть этих целей с меньшими затратами. Представляется, однако, что подобная формула выявления экономического риска применима быть не может.

Когда рискующим руководителем предприятия принимались меры для предотвращения ущерба, предполагается осознание должностным лицом ситуации протекания различных процессов в сфере экономики и влияния на эти процессы разнообразных условий. В то же время при обоснованном экономическом риске не следует требовать, чтобы руководитель субъекта хозяйствования предпринял все возможные в конкретной ситуации меры для недопущения вредных последствий его действий, поскольку в этом случае понятие риска теряет смысл. Таким образом, при экономическом (деловом) риске можно вести речь об обоснованно возможных с позиции руководителя мерах, направленных на устранение ущерба либо на максимальное снижение размера вредных последствий от действий должностного лица.

При этом следует иметь в виду, что признак обоснованного экономического риска является оценочным, поскольку хозяйственная деятельность отличается ситуацией неопределенности. В то же время оценка такой ситуации нежелательна и не должна обосновываться субъективным мнением сотрудников правоприменительных органов. Представляется, что, рассматривая возможные меры, необходимо акцентировать внимание не на всех возможных мерах предосторожности в области экономической деятельности, а только на тех, которые были реально возможны в конкретной обстановке.

Сотрудникам правоприменительных органов следует разделять ситуации, когда при нарушении условий правомерности, связанных с наступлением вредных последствий, рискующий руководитель предприятия должен привлекаться к ответственности в соответствии с нормами гражданского (возмещение вреда) либо уголовного законодательства, однако критерии допустимости нежелательных последствий в отношении обоснованного экономического риска не всегда понятны. Представляется, что руководитель субъекта хозяйствования в условиях экономического риска должен обладать способностью выбора наиболее приемлемого варианта решения, оценивая при этом действия с позиций обоснованного уровня риска.

Хотя объектом риска в сфере экономической деятельности являются чаще всего материальные факторы, причинение имущественного вреда другому лицу в рискованной ситуации для достижения личной цели (например, обогащение причинителя вреда) не может признаваться как обоснованный экономический риск. Если же допустивший рискованные действия руководитель предприятия преследует цель получения максимальной прибыли для субъекта хозяйствования, то риск вполне может считаться обоснованным. При этом рискующее должностное лицо не должно причинять прямого материального ущерба собственнику имущества, а может нарушать только формальные правила проведения хозяйственных процедур в гражданском обороте.

По мнению В.В. Хилюты, обоснованный экономический риск следует рассматривать как объективно необходимое, подготовленное и допустимое поведение руководителя предприятия в гражданском обороте, направленное на достижение общественно полезной цели, реализованное в условиях неопределенности при возможности выбора варианта действий и отсутствии признаков причинения ущерба иному лицу.

Правильное понимание обоснованного экономического риска имеет важное значение в определении границ ответственности субъекта деяния. Законодателю, в принципе, необходимо обезопасить от преследования лиц, рискующих в целях общественной пользы. Не следует наказывать за неудачу, когда риск был оправдан и вызван желанием достижения социально полезного результата, при этом, безусловно, такая инициатива должностного лица была ответственной, а не авантюрной.

Важным обстоятельством для выяснения условий освобождения от ответственности является определение критериев оправданности обоснованного риска. Риск должен направляться на достижение общественно полезной цели, соизмеряться со значением задачи, для которой он предпринимается. При этом личная заинтересованность в результате не исключает общественную полезность цели и даже нередко сопутствует ей.

Рискующее должностное лицо должно основываться на своих знаниях, опыте, анализе конкретной ситуации, позволяющих рассчитывать на предотвращение вредных последствий рискованных деяний, если же вред был причинен, следовательно, объективно такие меры оказались недостаточными. Вред в таком случае наступает вопреки воле рискующего лица.

Таким образом, по мнению многих авторов, перед правоприменительными органами стоит сложная задача по определению обоснованного риска в сфере экономической деятельности, особенно когда недостаточно продуманный, легкомысленный подход к совершению рискованных деяний, несущих опасность причинения вреда правоохраняемым интересам, не станет оправданным, даже если они были совершены для достижения общественно полезной цели.

Как правило, руководителю субъекта хозяйствования при осуществлении определенного вида экономической деятельности сложно предвидеть, получит ли предприятие прибыль либо понесет убыток. Экономический риск может быть связан с процессом реализации продукции (оказанием услуг), осуществлением финансовых операций, колебанием рыночных процентных ставок, курсов валют и других негативных факторов.

В современной экономике риск является обязательным элементом хозяйственной деятельности. Чаще всего рискованные решения руководителя субъекта хозяйствования связаны с опасностью возникновения неудачи в экономической деятельности, наступления негативных последствий, изменений во внешней обстановке. Экономический риск может быть сопряжен с ошибочными действиями должностного лица либо выбором им альтернативных решений, как образ поведения в неопределенной обстановке.

Причины экономического риска связаны, в частности, с ошибочной хозяйственной целью, неопределенностью ситуации, неуверенностью в достижении результата, возможностью наступления негативных последствий, столкновением интересов должностных лиц предприятия, нехваткой ресурсов, недостаточной квалификацией работников, противодействием бизнес-партнеров, форс-мажорными обстоятельствами, низкой договорной дисциплиной, изменением цен, курсов валют и другими неблагоприятными обстоятельствами2.

В то же время должностное лицо должно нести ответственность, если в процессе осуществления своих прав и исполнения обязанностей оно действовало недобросовестно либо неразумно, в т.ч. если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

В правоприменительной практике имеет место наличие ряда оценочных понятий, связанных с предпринимательским риском и применяемых при анализе действий руководителя субъекта хозяйствования при решении вопроса о привлечении его к ответственности за совершенное правонарушение. Хотя подобное многообразие не всегда препятствует разрешению вопроса, однако в связи с наличием в законодательстве установленного нормативного термина «обоснованный экономический (деловой) риск» (ч. 2-1 ст. 39 УК) применению должен подлежать именно он.

Экономический (деловой) риск сопутствует любой предпринимательской деятельности. Подобный риск может возникнуть, например, в результате:

● увеличения стоимости материалов, используемых предпринимателем при исполнении договора (в случае согласования сторонами его неизменной цены);

● действий третьих лиц, повлекших повреждение либо гибель груза (при осуществлении предпринимательской деятельности перевозчика);

● ухудшения финансового положения заемщика, способствующего увеличению риска невозврата кредита, полученного от банковского учреждения;

● обострения финансового состояния предпринимателя, связанного с негативным изменением, например, валютного курса, финансово-экономическим кризисом;

● возможных дополнительных расходов при осуществлении предпринимательской деятельности, связанных, в частности, с освоением земельного участка, переносом инженерных сетей.

В правоприменительной практике экономический (деловой) риск может определяться как психическое отношение руководителя субъекта хозяйствования к результату собственных действий (либо действий других лиц) или к результату случайных событий, выражающееся в допущении негативных имущественных последствий. Поскольку для предпринимателя различные виды риска – это нормальное состояние, терпимым должно признаваться и отношение к неудачам в хозяйственной деятельности. Такой подход отражает т.н. субъективное понимание риска3, в рамках которого важен не столько риск как явление, объективно присутствующее в деятельности предпринимателя, сколько оценка и восприятие этого риска таким субъектом. В то же время риск – это объективная категория, смысл которой заключается в возможности наступления невыгодных последствий, между тем как поведение лица с учетом возможности наступления соответствующих обстоятельств представляет собой отношение к риску, но не сам риск4.

Таким образом, подход к риску как субъективной категории не отражает сущность риска как признака предпринимательской деятельности с позиции нормативного регулирования соответствующих отношений. Подобный подход допустим в научных исследованиях5, но не должен использоваться в правоприменительной практике, т.к. риск в качестве признака предпринимательской деятельности – это явление объективной реальности, существующее и реализуемое вне зависимости от психического отношения к риску самого хозяйствующего субъекта.

При занятии любой предпринимательской деятельностью существуют риски, связанные с вероятной убыточностью экономической активности, поскольку получение прибыли является лишь целью хозяйственной деятельности, а не ее обязательным результатом. Хотя при наличии негативных обстоятельств возможны убытки, это не меняет характера предпринимательской деятельности, поскольку является составляющим элементом хозяйственного процесса, связанного с различными рисками. В то же время если для руководителя субъекта хозяйствования возможность получения убытков является обычным риском, то в вопросе его привлечения к ответственности вероятность убытков не всегда может оцениваться таким же образом (в этом случае важное значение имеют непосредственные причины возникновения таких убытков).

Представляется, что поведение руководителя субъекта хозяйствования должно соответствовать определенным стандартизированным правилам, которым следует большая часть лиц, составляющих предпринимательское сообщество. Между тем сами условия осуществления предпринимательской деятельности нередко вынуждают уходить от привычных вариантов действий, а поскольку понятие «обоснованный деловой риск» является достаточно неопределенным, при решении вопроса возможного привлечения должностного лица к ответственности от правоприменителей требуется весьма квалифицированный подход к этой проблеме.

Например, не вполне понятно, следует ли признать поведение руководителя субъекта хозяйствования как добросовестное и разумное, если он, действуя в интересах юрлица, принял решение, не соответствующее неким стандартам экономических рисков. В связи с этим следует выяснять обстоятельства принятия управленческого решения, его последствия и причины, из-за которых не были достигнуты позитивные результаты. При этом необходимо иметь в виду, что деловой риск не исчерпывает управленческое решение, являющееся выражением деятельности руководителя субъекта хозяйствования и в упрощенном варианте предполагающее выбор между правильным и неверным6, между возможностями, открывающимися при удачном исходе, и негативными последствиями, которые могут возникнуть при недостижении поставленных целей.

Разрешение проблемы соответствия действий руководителя субъекта хозяйствования обычному деловому риску представляется достаточно сложным из-за особенностей использования категории «экономический (деловой) риск», отсутствия ее четкой (непротиворечивой) нормативной регламентации.

Нередко ущерб причиняется предприятиям и организациям в результате рискованных действий их руководителей, в т.ч. при совершении невыгодных сделок. В то же время экономическая деятельность объективно сопряжена с риском. В научной литературе деловой риск определяется как деятельность принимающего решение руководителя субъекта хозяйствования в ситуации неопределенности относительно вероятного получения прибыли или убытков в результате выбора им одного из альтернативных вариантов решения7.

Если установлено, что при принятии рискованных решений руководитель основывался на имеющейся информации, добросовестно полагая, что его действия направлены исключительно в интересах субъекта хозяйствования, представляется невозможным привлечение должностного лица к ответственности за причинение ущерба только вследствие того, что принятое решение оказалось негативным. Такая позиция правоприменительных органов призвана способствовать проявлению руководителем предпринимательской инициативы, высокой степени активности в рамках обычного экономического (делового) риска. Практика свидетельствует, что более высокая степень предпринимательского риска, как правило, увеличивает шанс получения высоких прибылей от результатов хозяйственной деятельности.

Для привлечения к ответственности принимающего рискованные решения руководителя необходимо доказать наличие с его стороны противоправного поведения, ущерба, причинно-следственной связи между действиями (бездействием) должностного лица и вины. Только при условии наличия всех указанных обстоятельств руководитель субъекта хозяйствования может быть привлечен к уголовной либо иной ответственности.

На практике, однако, действия, например, руководителя сталелитейной организации (имеющей непрерывную технологию производства), решившего проблему оперативного финансирования (отсутствие которого могло привести предприятие к убыткам либо к банкротству), но не наделенного правом принимать такое решение без одобрения компетентных инстанций, весьма сложно будет признать действиями, совершенными в рамках обоснованного делового риска. Получается, что руководителю юрлица в таких ситуациях необходимо выбирать меньшее из двух зол (между рисками для организации и рисками, связанными с привлечением к ответственности самого должностного лица). В итоге выбор, вероятнее всего, будет сделан в пользу осторожного поведения, ограждающего руководителя предприятия от более серьезной ответственности.

Библиография

1. Бабурин, В.В. Риск как основание дифференциации уголовной ответственности: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук: 12.00.08 / В.В. Бабурин. – Омск, 2009. – С. 10.

2. Навойчик, Ю.Ф. Защита интересов субъектов хозяйствования и их должностных лиц в административном процессе: пособие // Закон. – 2020. – № 3.

3. Ойгензихт, В.А. Категория «риска» в советском гражданском праве / В.А. Ойгензихт // Правоведение. – 1971. – № 5. – С. 64–70.

Хмелевский, И.Н. Проблемы риска в гражданском законодательстве: дис. ... канд. юрид. наук / И.Н. Хмелевский. – М., 2001.

4. Брагинский, М.И. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский; книга 3. – М., 2002. – С. 16.

5. Апресова, Н.Г. Риск в предпринимательской деятельности / Н.Г. Апресова // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». – 2012. – № 2. – С. 29–35.

6. Друкер, П.Ф. Энциклопедия менеджмента / П.Ф. Друкер. – М., 2004. – С. 293.

7. Предпринимательское право Российской Федерации: учеб. / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. – М., 2017. – С. 30.

8. Шиткина, И.С. Риск привлечения к ответственности директора и предпринимательская инициатива: поиск баланса / И.С. Шиткина, О.В. Буткова // Закон. – 2019. – № 1. – С. 38–49.