Договор аутсорсинга: правовое регулирование

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 2 июня 2021 г.

Описываются особенности правового регулирования договора аутсорсинга и практики его применения в Республике Беларусь и других странах.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Гражданский кодекс (далее – ГК)

В последнее время новой и эффективной формой ведения бизнеса в условиях конкуренции, стремительно развивающихся технологий стал аутсорсинг – передача сторонней компании части выполняемых функций или отдельных бизнес-процессов. Это позволяет сконцентрироваться на стратегических и основных функциях предприятия, снизить издержки, повысить как приспособляемость к новым технологиям, так и надежность процессов, выполняемых аутсорсером.

Понятие договора аутсорсинга не определено в гражданском законодательстве Республики Беларусь.

Как правило, предметом договора является оказание услуг возмездного характера в определенной сфере деятельности в соответствии с видами аутсорсинговых услуг: производственные услуги, бизнес-процессы, IT-услуги и др. Договор аутсорсинга может включать выполнение полного комплекса работ для достижения поставленной задачи либо осуществление определенной деятельности на протяжении оговоренного договором периода времени.

Стороны договора аутсорсинга обычно заключают договор о предоставлении услуг, состоящий из основной части договора и ряда приложений и графиков, касающихся специфики предмета договора (например, уровни обслуживания, защита данных, IT-безопасность и т.п.).

Обязательной является подробная фиксация в договоре аутсорсинга услуги по объему и качественным характеристикам.

Спецификации услуг согласовываются в графиках предоставления услуг или в приложениях к договору аутсорсинга, в которых подробно излагается желаемое решение. Объем и уровни предоставляемых услуг, ключевые показатели их эффективности обычно согласовываются сторонами до заключения договора. Объем и качественные характеристики предоставляемых услуг должны быть измеримыми.

Применительно к договору аутсорсинга, заключаемому с банком, следует учитывать, что его существенным условием является возможность получения банком документов аутсорсинговой организации, необходимых для оценки связанных с аутсорсингом рисков банка, а также меры по обеспечению сохранности, целостности и конфиденциальности полученной аутсорсинговой организацией от банка информации, в т.ч. сведений, составляющих банковскую или иную охраняемую законом тайну¹.

Что касается согласования и контроля спецификации услуг, условий и параметров обслуживания, то в большинстве случаев спецификации услуг будут основываться на результатах и отражать бизнес-цели и требования заказчика. Конкретный способ предоставления услуги может быть указан в решении, но спецификации на основе выходных данных, как правило, имеют приоритет. Эффективность обслуживания будет измеряться с помощью ежемесячных требований к уровню обслуживания – существует ряд инструментов управления обслуживанием и отчетности, которые широко используются для мониторинга эффективности обслуживания.

Стороны договора аутсорсинга по аналогии с договором возмездного оказания услуг, как правило, именуются заказчиком и исполнителем. На практике в некоторых случаях вместо термина «исполнитель» используется термин «поставщик услуг», что допустимо.

Заказчиком может быть как юрлицо, работающее в определенной организационно-правовой форме, так и ИП.

Исполнителем по договору выступает аутсорсинговая организация, предоставляющая заказчику определенный перечень специализированных имущественных активов и использующая свой персонал для выполнения договорных функций. Аутсорсинговые услуги могут осуществлять юрлица (в т.ч. некоммерческие организации), а также предприниматели без образования юрлица. Заключение договора аутсорсинга с гражданином, не зарегистрированным в качестве ИП, не допускается.

Для оказания услуг по договору аутсорсинга исполнитель должен самостоятельно оформить трудовые отношения со специалистами, силами которых он будет оказывать требуемые услуги, приобрести для этого необходимое оборудование и технические средства.

Часто договоры аутсорсинга касаются не только основных клиента и исполнителя, а нескольких исполнителей и заказчиков. В таких случаях последующие участники заключают свои договоры об услугах, руководствуясь первоначальным договором об аутсорсинге и конкретизируя его в той степени, в которой это требуется или целесообразно в соответствии с налоговым и трудовым законодательством, законодательством о защите данных или требований к их безопасности и т.п.

В процессе выбора исполнителя заказчики должны убедиться, что исполнитель обладает достаточными возможностями и ресурсами для выполнения функции, переданной на аутсорсинг. С этой целью заказчики должны учитывать потенциальные риски, которые могут возникнуть во время договора, и способность исполнителя обеспечить непрерывность предоставляемых услуг, особенно в тех случаях, когда на аутсорсинг передаются важные бизнес-процессы.

Следует учитывать, что заказчики предъявляют высокие требования к исполнителю, когда аутсорсинг касается как конфиденциальной деловой информации, так и личных данных. Следовательно, исполнитель должен быть готов обеспечить соблюдение таких требований.

Кроме того, чтобы защитить и обеспечить соблюдение стандартов социальной ответственности заказчики также должны учитывать свои кодексы поведения и проверять, что исполнитель (и его субподрядчики) соблюдает международно признанные стандарты прав человека, защиты окружающей среды и соответствующих условий труда, особенно если исполнитель (или субподрядчик) находится в третьей стране.

Исполнители, как правило, выбираются в рамках процедуры запроса предложений по условиям заказчика. Участники торгов отбираются после первоначального рассмотрения предложений. Затем в зависимости от сроков и сложности услуги клиент может объявить дополнительный этап понижения стоимости предложений или провести переговоры с двумя или более участниками торгов до окончательного заключения договора.

В качестве альтернативы клиенты иногда принимают модель аукциона, в которой участники торгов отвечают ценовым предложением на полный набор требований и условий договора. Это требует тщательной и длительной подготовки заказчика, но улучшает контроль заказчика над общим процессом. Для окончательного согласования условий договора все равно потребуются заключительные переговоры.

Основными критериями выбора поставщика являются предлагаемое решение, цена, условия контракта и распределение рисков. Важность каждого из указанных критериев будет зависеть от общего бизнес-обоснования проекта аутсорсинга заказчиком и характера соответствующих услуг.

Что касается процедур госзакупок, переговоры в таких случаях проводятся редко, поскольку правила госзакупок допускают переговоры только при ограниченных обстоятельствах. Исполнители должны подавать имеющее обязательную силу предложение напрямую госзаказчику, который будет принимать решение в соответствии с объявленными ранее определенными критериями выбора.

Стороны договора аутсорсинга имеют как права, так и обязанности. При этом за основу следует принять права и обязанности сторон договора, урегулированные в гл. 39 и § 1, 2 гл. 37 ГК.

К основным обязанностям исполнителя относится необходимость действовать строго в установленных рамках договора и осуществлять деятельность по выполнению заданий от заказчика в установленном объеме, качественно и в срок.

Основная обязанность заказчика – оплата полученных услуг. Кроме того, заказчик может указать в договоре необходимость проверки хода и качества работ и только по факту одобрения оплачивать оказанные ему услуги в соответствии со ст. 735 ГК.

Что касается формы договора аутсорсинга, то наиболее распространенными письменными формами такого договора являются следующие:

● договор на оказание услуг одним исполнителем;

● договор на оказание услуг несколькими исполнителями (с соглашением о сотрудничестве между исполнителями);

● рамочное соглашение со стандартными условиями договора на все услуги;

● рамочное соглашение с модульными условиями договора на различные услуги.

Преимущество договора на оказание услуг одним исполнителем заключается в том, что в таком случае проще вести переговоры и контролировать процесс предоставления услуг, т.к. есть только один исполнитель, а контракт касается только конкретных услуг. Недостатком такой формы договора является сложность его использования для получения дополнительных услуг от исполнителя, поскольку в таком случае необходимо готовить и заключать новый договор с поставщиком услуг.

Что касается договора на оказание услуг несколькими исполнителями (с соглашением о сотрудничестве между исполнителями), то преимуществами такой формы договора является то, что клиент может выбрать наилучшего исполнителя для каждой составляющей части услуг, а также избежать чрезмерной зависимости от одного исполнителя, сохранить конкурентную среду для будущей работы. Недостаток такой формы в том, что она сложна в управлении.

Рамочное соглашение со стандартными условиями договора на все услуги характеризует простота переговоров, поскольку это стандартизированный подход с несколькими исполнителями, а также возможность отзыва услуг по мере необходимости с течением времени. Недостатки такой формы договора аутсорсинга заключаются в том, что он не может быть гибким, т.к. все условия согласованы заранее, а также необходимы затраты на создание таких механизмов.

Преимущества рамочного соглашения с модульными условиями договора на различные услуги заключаются в том, что есть заранее разработанное и согласованное общее рамочное соглашение, но вместе с тем допускается большая гибкость в отношении конкретных условий договора для каждой услуги. Его недостатки заключаются в том, что такая форма является более сложной и сопряжена со значительными затратами.

Таким образом, стороны оформляют аутсорсинговые отношения на основе одной из вышеперечисленных форм договора. Также допускается их сочетание.

Договор аутсорсинга оформляется в письменном виде и не требует нотариального заверения. Оформление стандартное, включая дату и место заключения, номер договора, реквизиты сторон. Допускаются дополнения к договору, приложения, конкретизирующие его условия: спецификация услуг, графики предоставления услуг и т.п.

В случае необходимости должны быть представлены доверенности на уполномоченных представителей собственников компаний исполнителя и заказчика.

Все экземпляры договора подписывают обе стороны и заверяют своими печатями (при их наличии).

Допускается заключение договора посредством использования электронных каналов связи.

Что касается определения в договоре его срока, то устанавливается начало оказания услуг по аутсорсингу, а также срок их окончания. В соответствии с принятым решением сторонами могут быть предусмотрены и промежуточные сроки, которые связаны с отдельными видами услуг. Дополнительным соглашением сроки могут быть изменены.

Договоры аутсорсинга, как правило, заключаются на длительный период – не менее 1 года, часто встречается и срок заключения указанных договоров от 5 до 10 лет. Однако обычно стороны стараются сохранять гибкость в отношении прекращения договора, оставляя право заказчика передавать услуги новому исполнителю и возможность отказа от выполнения услуг и, соответственно, прекращения договора.

Договор аутсорсинга может предусматривать обычный порядок его прекращения любой из сторон, т.е. право расторгнуть договор путем направления предварительного уведомления в установленный сторонами срок.

Не существует общего или обязательного периода уведомления о непродлении договора. Как правило, такой период уведомления о прекращении действия договора составляет от 3 мес. до 1 года.

Права заказчика на расторжение договора могут отличаться от прав исполнителя. Договор может предоставлять заказчику большую гибкость для его расторжения, ограничивая при этом права исполнителя на расторжение договора. Например, для исполнителя может быть установлен более длительный период уведомления о прекращении договора, чтобы дать заказчику больше времени для поиска нового исполнителя ауторсинговых услуг или возобновления выполнения услуг собственными работниками.

Кроме того, каждая сторона имеет право расторгнуть договор аутсорсинга по уважительной причине с немедленным вступлением такого решения в силу. Конкретные причины расторжения договора могут быть определены в договоре. Если уважительная причина состоит в нарушении договора, другой стороне, как правило, должно быть предоставлено предварительное предупреждение, прежде чем инициатор прекращения договора сможет его расторгнуть.

Договоры аутсорсинга часто предусматривают помощь и после прекращения договора, когда соответствующие соглашения об уровне обслуживания продолжают применяться.

Что касается возобновления срочного договора с действующим исполнителем, то, как правило, заказчик возобновляет договор в конце первоначального срока, если сервис стабилизировался и работает эффективно. В таких обстоятельствах продление обычно включает в себя пересмотр цен и любые изменения в объеме, которые требуются бизнесу клиента.

По мере того, как рынок аутсорсинговых услуг расширяется, клиенты становятся все более уверенными в своей способности перейти к другим исполнителям, что приводит к возможности более конкурентной повторной закупки с участием действующих и новых исполнителей для последующих договоров аутсорсинга.

Цена в договоре аутсорсинга – один из важных пунктов. На практике используется множество различных моделей вознаграждения за оказанные услуги. Самой распространенной из них является фиксированная цена и оплата по договору Time&Materials. Заказчик в таком случае оплачивает услуги исполнителя на основе человеко-часов, дополнительно возмещая затраты на используемые материалы. Такой механизм оплаты согласовывается с договором возмездного оказания услуг, предметом является именно процесс, который и оплачивается заказчиком.

Денежные средства могут выплачиваться ежемесячно и соизмеряться с объемом оказанных услуг или единоразово в установленной сумме. В договоре может оговариваться аванс, а также сроки окончательного расчета.

Договор должен содержать пункт об ответственности сторон, которая может наступать в связи с нарушениями сроков, а также других значимых пунктов договора. В этом разделе договора об ответственности указываются штрафные санкции, а также случаи, когда договор может быть расторгнут по обоюдному согласию или только одной стороной.

Ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств зависит, как правило, от характера предоставляемых услуг.

Согласно действующему законодательству некоторые услуги по договорам аутсорсинга (например, предоставление программного или аппаратного обеспечения на постоянной основе) подпадают под действие режима гарантии, применимого к договорам закупки. Однако стороны часто отклоняются от установленного законом гарантийного режима путем заключения отдельных соглашений и, например, подменяют установленные законом гарантии конкретными обязательствами по поддержке и техобслуживанию, соглашениями об уровне обслуживания.

Часто применяется в договорах аутсорсинга компенсация владельцам объектов интеллектуальной собственности за нарушение их прав третьими лицами. Может также устанавливаться ответственность за нарушение защиты данных.

Как правило, ответственность по договору аутсорсинга лежит в основном на исполнителе. В то же время она может быть взаимно применимой.

Таким образом, после предварительного выбора исполнителя сторонам следует подготовить проект договора, в котором необходимо согласовать следующие условия:

● кто является исполнителем по договору;

● какую работу выполняет каждая из сторон договора при подготовке к его заключению;

● результат, ожидаемый от исполнителя, – для каждой услуги или процесса необходимо определить сроки и указать требуемый результат;

● объем и перечень информации, используемой исполнителем в работе (от кого исполнитель получает первичные документы и информацию, необходимую для выполнения услуги);

● порядок продления и расторжения договора – за какой период до его окончания стороны должны уведомить друг друга о его расторжении, каков порядок продления договора;

● распределение обязанностей в процессе работы – кто какие документы подписывает и в какой срок, кто общается с представителями органов государственной власти и управления, налоговых служб, у кого хранятся оригиналы документов;

● материальная ответственность – кто и в каком объеме несет материальную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора;

● страхование рисков и ответственности – какие риски покрываются страховым полисом исполнителя, какова процедура выплаты страхового возмещения, требуется ли для ее получения наличие судебного решения.

Что касается цены, то она не должна являться главным критерием выбора исполнителя. Окончательное решение нужно принимать, учитывая цену, но не основывая на ней свой выбор.

Таким образом, аутсорсинг – это один из основных трендов развития бизнеса в современном мире. Его использование позволяет повысить эффективность работы компании за счет концентрации на основных бизнес-процессах.

Библиография

1. Дудкин, А. Управление рисками при аутсорсинге: установлены требования для банков / А. Дудкин // Валютное регулирование и ВЭБ. – 2020. – № 2. – С. 21.

2. Дудкин, А. Установлены требования по управлению рисками при аутсорсинге для банков / А. Дудкин // Юридический мир. – 2020. – № 2. – С. 47.