Гражданско-правовой договор: с кем нельзя заключить

Материал актуализирован редакцией ИПС "Нормативка.by" с использованием правовых актов по состоянию на 16 сентября 2023 г.

Акцентируется внимание на работах (услугах), выполнение (оказание) которых нельзя осуществлять физлицами по договору подряда (оказания услуг), а также на негативных последствиях для заказчика и исполнителя (подрядчика) – физлица.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Кодекс об административных правонарушениях (далее – КоАП)

● Уголовный кодекс (далее – УК)

● Закон от 18.06.1993 № 2435-XII «О здравоохранении» (далее – Закон № 2435-XII)

● Закон от 17.07.2018 № 130-З «О нормативных правовых актах» (далее – Закон № 130-З)

● Закон от 14.10.2022 № 213-З «О лицензировании» (далее – Закон № 213-З)

● Указ Президента от 06.07.2005 № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам» (далее – Указ № 314)

● Директива Президента от 31.12.2010 № 4 «О развитии предпринимательской инициативы и стимулировании деловой активности в Республике Беларусь» (далее – Директива № 4)

● Правила автомобильных перевозок пассажиров, утв. постановлением Совета Министров от 30.06.2008 № 972 (далее – Правила № 972)

● Инструкция о порядке проведения обязательных и внеочередных медицинских осмотров работающих, утв. постановлением Минздрава от 29.07.2019 № 74 (далее – Инструкция № 74, Постановление №74)

Общие положения

Юрлица и ИП, предоставляющие работу гражданам по гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг и создание объектов интеллектуальной собственности (далее – гражданско-правовые договоры), обязаны заключать с ними указанные договоры в письменной форме в соответствии с подп. 1.1 п. 1 Указа № 314.

Гражданско-правовой договор (договор подряда или договор возмездного оказания услуг) не может быть заключен с физлицом, не зарегистрированным в качестве ИП, на следующие виды работ (услуг):

● подлежащие лицензированию в соответствии с приложением 1 к Закону № 213-З;

● подлежащие обязательной сертификации согласно Перечню объектов обязательного подтверждения соответствия Национальной системы подтверждения соответствия Республики Беларусь, утв. постановлением Совета Министров от 21.10.2016 № 849;

● подлежащие государственной санитарно-гигиенической экспертизе как представляющие потенциальную опасность для жизни и здоровья населения (Перечень работ и услуг, представляющих потенциальную опасность для жизни и здоровья населения, приведен в приложении к постановлению Минздрава от 17.07.2012 № 104);

● требующие наличия статуса ИП у физлица.

Работы (услуги), выполнение (оказание) которых нельзя осуществлять физлицами по гражданско-правовому договору

1. Услуги по ведению кадрового делопроизводства и юруслуги.

В соответствии с абз 5 ст. 221 Закона № 213-З юридические услуги – возмездное оказание услуг юрлицам и ИП по юридическим вопросам, связанным с созданием, деятельностью и ликвидацией (прекращением деятельности) юрлица, осуществлением и прекращением деятельности ИП; физлицам по юридическим вопросам, связанным с созданием юрлица, государственной регистрацией в качестве ИП, в том числе:

1) при оказании юридических услуг юрлицам и ИП:

● составление заявлений, жалоб, претензий, исков, договоров, соглашений, контрактов и других документов правового характера;

● предоставление устных и (или) письменных консультаций, разъяснений, заключений по юридическим вопросам;

● проведение правовой оценки документов и деятельности юридических лиц или индивидуальных предпринимателей;

● осуществление правовой работы по обеспечению хозяйственной и иной деятельности юрлиц и ИП;

● осуществление правовой работы по вопросам привлечения инвестиций в Республику Беларусь;

● представление интересов перед третьими лицами от имени заказчика в процессе переговоров, при проведении собраний, заседаний и иных встреч;

● представление интересов заказчиков в третейских и международных арбитражных (третейских) судах;

● проведение досудебной работы по взысканию задолженности с должников, являющихся юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями, сопровождение исполнения судебных постановлений и решений иных юрисдикционных органов;

● осуществление ведения документации и хранения документов юрлиц и ИП, что не исключает обязательств по сдаче документов в государственные архивные учреждения;

2) при оказании юридических услуг физлицам:

● составление заявлений, жалоб, претензий, исков, договоров, соглашений, контрактов и других документов правового характера;

● предоставление устных и (или) письменных консультаций, разъяснений, заключений по юридическим вопросам;

● осуществление правовой работы по вопросам привлечения инвестиций в Республику Беларусь;

● представление интересов перед третьими лицами от имени заказчика в процессе переговоров, при проведении собраний, заседаний и иных встреч.

Такой точки зрения придерживается и Минюст, которое является лицензирующим органом в области оказания юруслуг. При этом Минюст отмечает, что кадровое обслуживание организаций (ведение кадрового делопроизводства) предполагает применение на практике норм трудового законодательства, подготовку и составление юридических документов, связанных с деятельностью организации, а именно:

● приказов;

● документов для аттестации работников, для назначения пенсий работникам;

● справок о трудовой деятельности;

● положений об оплате труда;

● должностных (рабочих) инструкций;

● ведение документации, связанной с трудовыми правоотношениями (личные дела работников, трудовые книжки, трудовые договоры (контракты), договоры о материальной ответственности и т.п.).

Таким образом, для возмездного оказания услуг по кадровому обслуживанию организации (ведению кадрового делопроизводства) физлицо должно иметь статус ИП (т.к. лицензии выдаются только юрлицам и ИП в силу требований ст. 222 Закона № 213-З), специальное разрешение (лицензию) на право осуществления деятельности по оказанию юридических услуг (как составляющих лицензируемую деятельность услуг), соответствовать лицензионным требованиям, установленным ст. 225 Закона № 213-З.

Аналогичные требования распространяются и на физлиц, оказывающих юруслуги.

2. Услуги по ведению бухгалтерского учета и составлению отчетности.

Согласно п. 1 ст. 7 Закона от 12.07.2013 № 57-З «О бухгалтерском учете и отчетности» руководитель организации вправе в зависимости от объема учетной работы:

● создавать структурное подразделение, возглавляемое главным бухгалтером;

● возлагать ведение бухгалтерского учета и составление отчетности на главного бухгалтера;

Руководитель организации (за исключением общественно значимой организации, Национального банка) вправе передавать по договору ведение бухгалтерского учета и составление отчетности организации или ИП, оказывающим услуги по ведению бухгалтерского учета и составлению отчетности.

Таким образом, для оказания бухгалтерских услуг физлицо должно иметь статус ИП.

Подпунктом 1.5 п. 1 Указа Президента от 19.09.2017 № 338 «О налоговом консультировании» установлено, что действие данного Указа не распространяется, в частности, на оказание услуг по ведению бухгалтерского учета и составлению отчетности, осуществляемых организациями и (или) ИП на основании договора.

В связи с этим ИП при оказании услуг по ведению бухгалтерского учета и составлению отчетности вправе осуществлять ведение налогового учета и составление налоговых деклараций (расчетов) без получения аттестата налогового консультанта.

3. Строительные работы.

С 02.07.2016 в Закон от 05.07.2004 № 300-З «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Беларусь» внесены изменения, в т.ч. и предусматривающие исключение из определения понятия «подрядчик в строительной деятельности» физлица. Физлицо не может выступать в качестве подрядчика (субподрядчика) по договору строительного подряда.

Физлица вправе без регистрации в качестве ИП осуществлять по заказам организаций и ИП только штукатурные, малярные, стекольные работы, работы по устройству покрытий пола и облицовке стен, оклеивание стен обоями, кладка (ремонт) печей и каминов.

Для выполнения других работ в строительстве физлицо должно быть в статусе ИП и иметь аттестат соответствия.

Необходимость наличия аттестата соответствия предусмотрена подп. 1.11 п. 1 Указа Президента от 14.01.2014 № 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности». Осуществление видов архитектурной, градостроительной, строительной деятельности (их составляющих), в т.ч. сельхозорганизациями при строительстве объектов сельхозназначения хозяйственным способом, выполнение работ по обследованию зданий и сооружений без аттестата соответствия, когда его наличие является обязательным, запрещается.

Заявителем и обладателем аттестата соответствия может быть только юрлицо или ИП согласно п. 1 и абз. 4 п. 2 Положения об аттестации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих отдельные виды архитектурной, градостроительной, строительной деятельности (их составляющие), выполнение работ по обследованию зданий и сооружений, утв. постановлением Совета Министров от 21.03.2014 № 252.

Физлицо, не являющееся ИП, не может быть заявителем (обладателем) аттестата соответствия и не может выступать как подрядчик при строительстве объектов 1–4 классов сложности.

4. Услуги по автомобильной перевозке пассажиров автомобилями-такси.

Деятельность по перевозке пассажиров могут осуществлять юрлица или ИП, имеющие в соответствии с законодательством право на выполнение автомобильных перевозок и выполняющие такие перевозки (абз. 6 ч. 1 ст. 1 Закона от 14.08.2007 № 278-З «Об автомобильном транспорте и автомобильных перевозках»). Физлица могут привлекаться субъектами предпринимательской деятельности в качестве наемных работников с соблюдением требований действующего законодательства.

Согласно п. 28 Правил № 972 к выполнению автомобильных перевозок пассажиров могут допускаться автомобильные перевозчики, имеющие:

● в предусмотренных законодательными актами случаях специальное разрешение (лицензию) на право осуществления деятельности в области автомобильного транспорта с соответствующими составляющими работами и (или) услугами согласно приложению 1 к Закону № 213-З;

● в предусмотренных законодательными актами случаях право на предоставление услуг по перевозкам пассажиров автомобильным транспортом;

● транспортные средства на праве собственности, хозяйственного ведения, аренды и иных законных основаниях, а также условия для их хранения, проведения технического обслуживания, контроля технического состояния;

● условия для проведения медобследования водителей.

Кроме перечисленного, автомобильный перевозчик, за исключением ИП, выполняющего автомобильные перевозки пассажиров самостоятельно без привлечения наемных работников, должен назначить лиц, ответственных за организацию и выполнение автомобильных перевозок, и нанять водителей в соответствии с требованиями, установленными Правилами № 972 и иными НПА.

В соответствии с п. 21 Правил № 972 к выполнению автомобильных перевозок пассажиров автомобилями-такси допускаются водители:

● не моложе 20 лет;

● имеющие водительское удостоверение на право управления транспортными средствами категории «В»;

● общий стаж управления автомобилем не менее 2 лет или стаж работы в качестве водителя автомобиля не менее 1 года.

При этом стаж работы в качестве водителя автомобиля подтверждается при приеме его на работу трудовой книжкой, а при необходимости – справками о периоде работы, службы с предыдущих мест работы, заверенными копиями приказов или трудовых договоров (контрактов) согласно п. 23 Правил № 972.

Таким образом, оказывать услуги по перевозке пассажиров автомобилями-такси вправе только юрлица и ИП силами штатных работников. В связи с этим заключение перевозчиком гражданско-правового договора с физлицом на оказание услуг по перевозке неправомерно.

5. Оказание услуг по охранной деятельности.

Работа охранника, контролера на контрольно-пропускном пункте и сторожа (вахтера) относится к охранной деятельности.

Данная формулировка означает, что охрана объектов (имущества) юрлица должна осуществляться только штатными работниками юрлица, а не физлицами, с которыми заключен гражданско-правовой договор. Оказание физлицом услуг по охранной деятельности является незаконным.

6. Оказание услуг по уборке территорий и помещений.

К объектам, подлежащим санитарно-гигиенической экспертизе, относятся работы и услуги, представляющие потенциальную опасность для жизни и здоровья населения (ч. 2 ст. 16 Закона от 07.01.2012 № 340-З «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения»).

Деятельность в области обслуживания зданий и территорий (комплексные услуги по обслуживанию зданий, деятельность по чистке и уборке) указана в п. 46 Перечня работ и услуг, представляющих потенциальную опасность для жизни и здоровья населения, утв. постановлением Минздрава от 17.07.2012 № 104.

Для выполнения работ и оказания услуг в рамках указанной деятельности необходимо санитарно-гигиеническое заключение, выдаваемое по результатам экспертизы уполномоченными госорганизациями в области гигиены, эпидемиологии и общественного здоровья.

Таким образом, физлицо не может осуществлять деятельность по чистке и уборке, если оно не находится в статусе ИП и не имеет санитарно-гигиенического заключения. А это, в свою очередь, означает, что организация не вправе заключить с физлицом гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), предусмотренных характеристикой работ уборщика территорий и уборщика помещений (производственных, служебных) согласно выпуску 1 Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих (ЕТКС), утв. постановлением Минтруда и соцзащиты от 30.03.2004 № 33. Выполнение такой работы возможно только силами штатных работников организации в рамках трудовых отношений.

7. Оказание услуг по проведению медосмотров работающих.

В соответствии с п. 5, 6 Инструкции № 74 обязательные и (или) внеочередные медосмотры работающих проводятся медкомиссиями по проведению обязательных и внеочередных медосмотров, формируемыми из числа медработников.

Медкомиссии создаются:

● в госорганизациях здравоохранения;

● медицинских частях, больницах исправительных учреждений, медицинских частях ЛТП

● организациях, которые наряду с основной деятельностью также осуществляют медицинскую деятельность в порядке, установленном законодательством, и вправе проводить обязательные и внеочередные медосмотры только в отношении граждан, работающих в этих организациях (поступающих на работу в эти организации), по перечню согласно приложению к Постановлению № 74.

Медработники относятся к работникам здравоохранения (абз. 29 ст. 1 Закона № 2435-XII), т.е. являются лицами, занимающими в установленном законодательством Республики Беларусь порядке должности медработников.

Таким образом, физлицо, имеющее медобразование и не являющееся работником организации здравоохранения, не вправе оказывать организациям и ИП услуги по медосмотру работающих на основании гражданско-правового договора, заключенного с этими организациями и ИП.

Ответственность

Любое незаконное оказание услуг или выполнение работ исполнителем по гражданско-правовому договору – это проблема обеих сторон договора.

Является незаконным и запрещается осуществление видов деятельности, а также работ и (или) услуг, составляющих виды деятельности, указанные в приложении 1 к Закону № 213-З, без лицензий.

Деятельность без лицензии в случаях, когда такая деятельность подлежит лицензированию, – это объект налогового контроля. Контроль за соблюдением проверяемыми субъектами законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности является одной из сфер налогового контроля.

Факт безлицензионной деятельности налоговые органы выявляют путем анализа поступившей выручки от реализации работ, услуг, а также договоров, в которых указываются характеристики и вид выполняемых работ, оказываемых услуг.

Негативные последствия для заказчика. Если физлицо осуществляет незаконную предпринимательскую деятельность (без регистрации в качестве ИП, без лицензии, сертификата, государственной санитарно-гигиенической экспертизы и т.д.), то для заказчика могут наступить такие неблагоприятные налоговые последствия, как:

● признание договора недействительным полностью либо в части;

● отказ в признании расходов по сделке с таким исполнителем (подрядчиком) экономически обоснованными и доначисление в связи с этим заказчику налога на прибыль, а также пени и штрафов.

Негативные последствия для исполнителя (подрядчика) – физлица. Возможно наступление административной или уголовной ответственности и для физлица, которое систематически заключает гражданско-правовые договоры и получает доход от такой деятельности, как за незаконную предпринимательскую деятельность (ст. 13.3 КоАП).

Согласно п. 6 постановления Пленума Верховного Суда от 28.06.2001 № 6 «О судебной практике по делам о незаконной предпринимательской деятельности» под доходом от предпринимательской деятельности, осуществляемой без специального разрешения (лицензии), следует понимать сумму выручки (дохода – для ИП, применяющих общий порядок налогообложения) от реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученной (полученного) по этой деятельности, за вычетом косвенных налогов, а также понесенных при осуществлении указанной деятельности документально подтвержденных затрат по производству и реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, учитываемых при применении общего порядка налогообложения (в том числе таких затрат, понесенных в период применения особого режима налогообложения).

Под доходом от предпринимательской деятельности, осуществляемой без специального разрешения (лицензии), сопряженной с привлечением денежных средств, электронных денег или иного имущества граждан, следует понимать всю сумму (стоимость) привлеченных денежных средств, электронных денег или иного имущества.

Предпринимательская деятельность, осуществляемая без госрегистрации либо без госрегистрации и специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, влечет наложение штрафа в размере до 100 БВ с конфискацией предмета административного правонарушения, орудий и средств совершения административного правонарушения, а также до 100 % от суммы дохода, полученного в результате такой деятельности, или без конфискации (ч. 2 ст. 13.3 КоАП).

Уголовная ответственность по ст. 233 УК за предпринимательскую деятельность, которая в соответствии с законодательными актами осуществляется без специального разрешения (лицензии), наступает тогда, когда такая деятельность направлена на получение дохода в крупном размере.

Доход от предпринимательской деятельности, осуществляемой без специального разрешения (лицензии), признается полученным в крупном размере, если он в 1 000 и более раз превышает размер базовой величины, установленный на день совершения преступления, в особо крупном размере – в 2 000 и более раз превышает размер такой базовой величины (подстрочное примечание к ст. 233 УК).

Вопрос.

Является ли для подрядчика подписание 2 и более договоров подряда за год незаконной предпринимательской деятельностью и будет ли здесь усматриваться подмена трудовых отношений?

Законодательно нет ограничения по количеству гражданско-правовых договоров с физлицом. Возможно, здесь следует учитывать не количество раз в год, а с каким количеством заказчиков физлицо заключает гражданско-правовые договоры. Минимальный или максимальный срок действия гражданско-правового договора обуславливается видом выполняемой работы (оказываемых услуг) и устанавливается по соглашению между заказчиком и исполнителем.

Гражданско-правовой договор с одним заказчиком не образует признаки предпринимательской деятельности. Большее количество заключенных гражданско-правовых договоров с разными заказчиками законодательно не запрещено, но нужно помнить, что в каждом конкретном случае налоговые органы могут начать доказывать системность и исследовать ситуацию предметно: количество заказчиков, какого рода работы выполняются физлицом, периодичность выплат и т.п.

Что касается подмены трудовых отношений гражданско-правовыми, то государство само создало проблему в этом вопросе, сначала разрешив Указом № 314 заключение гражданско-правовых договоров без каких-либо оговорок (в т.ч. без указания на разовость или длительность (регулярность) такого договора), а потом, в нарушение не только Указа № 314, но и основополагающих принципов гражданского права и того факта, что обязательства, возникающие на основе гражданско-правовых договоров, не попадают под действие трудового законодательства (ч. 5 п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса, ст. 6 Трудового кодекса) стало усматривать в таких договорах подмену трудовых отношений гражданско-правовыми и применять штрафные санкции к организациям и ИП, у которых заключены гражданско-правовые договоры с физлицами, нарушая тем самым баланс интересов социальных партнеров.

Организациям и ИП, заключающим гражданско-правовые договоры с физлицами, следует помнить о том, что п. 9 Директивы № 4 установлено необходимым обеспечить однозначное правовое регулирование и стабильность законодательства, повысить качество подготовки НПА, регулирующих предпринимательскую деятельность. В случае неясности или нечеткости предписаний актов законодательства суды, другие госорганы и иные госорганизации, должностные лица должны принимать решения в пользу субъектов предпринимательской деятельности и граждан (подп. 9.1 п. 9 Директивы № 4). Это императивная норма, т.е. норма, устанавливающая обязательные для сторон (императивные) правила поведения, которые стороны не вправе игнорировать или изменить.

Директивы Президента являются указами программного характера (ст. 15 Закона № 130-З) и в силу п. 6 ст. 23 Закона № 130-З имеют большую юридическую силу по отношению к постановлениям Палаты представителей Национального собрания Республики Беларусь, постановлениям Совета Республики Национального собрания Республики Беларусь, НПА Совета Министров, Верховного Суда, Генеральной прокуратуры и иным НПА.