Ограничительный ковенант

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 7 октября 2021 г.

Раскрывается понятие и сущность ограничительного ковенанта как договорного условия.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Гражданский кодекс (далее – ГК)

Активным участникам гражданского оборота хорошо знакомы договорные условия, заимствованные из английского права, например, плата за отказ от договора («exit fee», «termination fee»), конвертируемый заем («convertible loan»), заверения об обстоятельствах и гарантии («representations and warranties») и т.д.

Одни участники давно их активно используют, другие – только начинают их адаптировать в свою договорную практику.

Ковенант («covenant») как институт английского обязательственного права также не остается в стороне и все чаще конструируется в структуру кредитно-финансовых сделок.

Ковенант представляет собой соглашение сторон об определении ряда конкретных действий по вопросу их совершения или несовершения, например, обещание сделать или предоставить что-либо, воздержаться от выполнения или предоставления чего-либо. Иными словами, ковенант – это соглашение делать или не делать что-то.

При этом существуют различные виды ковенанта. Многие из них представляют собой полноценное обязательство, т.к. их содержание указывает на присущий им предмет обязательственного правоотношения: должник обязуется воздержаться от определенного действия (п. 1 ст. 288 ГК). В связи с этим нарушение ковенантов, выраженных как обязанность должника, классифицируется как нарушение обязательства, которое влечет соответствующие негативные правовые последствия, например, уплату неустойки, односторонний отказ от исполнения договора, акселерацию долга, взыскание убытков и т.д.

В практическом отношении ковенанты имеют различный характер, например, встречаются дисциплинирующие ковенанты, которые позволяют кредитору определенным образом контролировать платежеспособность должника.

Встречаются также ковенанты, которые в какой-то степени ограничивают должника в реализации им своих субъективных прав (далее – ограничительные ковенанты). Предметом таких ковенантов является обязанность должника перед кредитором не реализовывать то или иное субъективное право.

В договорной практике часто встречаются ряд ковенантов, которые можно включить в состав ограничительных:

● ковенант на запрет привлечения финансирования в форме кредитов, займов, лизинга, факторинга;

● ковенант в виде запрета принимать на себя поручительство;

● ковенант не передавать имущество в залог;

● ковенант не отчуждать недвижимость;

● ковенант не принимать решений о ликвидации и реорганизации;

● ковенант не быть участником (учредителем) юрлица;

● ковенант не создавать дочерние и зависимые дочерние хозобщества и др.

Можно возразить, что в ограничительных ковенантах прослеживается обязательство (обязанность, обещание либо гарантия) должника не осуществлять субъективные гражданские права и в таком случае ковенанты подпадают под действие п. 2 ст. 8 ГК.

Применительно к рассматриваемому вопросу из ст. 7–9 ГК можно сделать вывод, что посредством осуществления гражданских прав субъекты воплощают в жизнь все возможности, которые им предоставлены законом. При этом ограничительные ковенанты блокируют свободу таких действий и поэтому, на первый взгляд, к ним должны применяться последствия, предусмотренные п. 2 ст. 8 ГК.

Однако с таким возражением нельзя согласиться, поскольку ограничительные ковенанты, если они не противоречат закону, не подпадают под последствия, предусмотренные п. 2 ст. 8 ГК, поскольку между отказом от осуществления прав и ограничительными ковенантами имеются принципиальные различия.

Так, в большинстве случаев под отказом от осуществления прав понимают полное прекращение (лишение) какого-либо субъективного права, принадлежащего субъекту в силу закона. Примером ситуации, когда отказ от осуществления прав не влечет для лица правовых последствий, предусмотренных п. 2 ст. 8 ГК, является отказ одного из супругов от раздела совместно нажитого имущества. В таком случае, несмотря на осуществленный отказ, супруг не лишается права получить причитающееся на свою долю имущество при его разделе. Еще одним примером, когда отказ от осуществления прав не влечет прекращения такого права, является договорное условие, предусматривающее отказ одной стороны от взыскания убытков и неустойки за нарушение условий договора другой стороной. В контексте п. 2 ст. 8 ГК в случае нарушения договора сторона, которая подобным образом отказалась от осуществления своих прав, их не утрачивает и, как следствие, вправе будет получить защиту путем взыскания убытков и неустойки.

В свою очередь, ограничительные ковенанты отличаются от отказа от осуществления прав тем, что они не влекут полного прекращения (лишения) прав. Такие ковенанты представляют собой обязательство должника воздержаться от осуществления своих прав на определенный период времени. Кроме того, должник, который принял на себя обязательство соблюдать ограничительные ковенанты, не лишен возможности осуществлять свои права, такая возможность остается доступной на весь период действия ковенантов, но под страхом наступления неблагоприятных последствий.

После наступления конкретных обстоятельств (например, истечения срока действия ковенанта, исполнения договорных обязательств, расторжения договора) ковенантные ограничения отпадают, должник получает полную юридическую свободу в осуществлении гражданских прав, которая была у него до момента заключения договора, устанавливавшего ковенанты.

Обязательство не осуществлять свои права определенный период времени не может рассматриваться как отказ от осуществления права, т.к. ковенант – это временный элемент, который не влечет постоянного прекращения (лишения) субъективных прав. Иными словами, ограничительные ковенанты не служат источником прекращения (лишения) субъективных гражданских прав, поскольку это норма временного поведения для должника в интересах кредитора.

Нельзя также рассматривать ограничительные ковенанты как ограничение правоспособности субъекта, поскольку на время выполнения ковенантов субъект не перестает быть носителем гражданских прав и обязанностей.

Судебная практика.

Судебная коллегия по экономическим делам Верховного Суда, рассматривая дело № 271-12/2018/1475А/229К от 06.03.2019, в своем постановлении подчеркнула, что ковенанты не могут быть оспорены по тем основаниям, что они ограничивают правоспособность одной стороны, поскольку такие ковенанты предоставляют другой стороне определенные гарантии, снижающие экономические и правовые риски, что не противоречит законодательству.

Таким образом, ограничительные ковенанты нельзя рассматривать ни как отказ от осуществления прав, ни как ограничение правоспособности, т.к. ковенантным условием (оговоркой) должник связывает себя обязанностью не совершать определенные действия и не реализовывать свои права определенное время, на что взамен от кредитора получает какое-либо определенное благо, например, финансирование.

Возникает вопрос: могут ли иные участники гражданского оборота наравне с финансовыми институтами использовать ограничительные ковенанты в своей договорной практике?

Теми участникам оборота, правоотношения которых напрямую связаны с потребителями (модель B2C), договорная конструкция, предусматривающая ограничительные ковенанты, не может применяться, поскольку ковенанты в значительной степени ущемляют права и законные интересы потребителей, как следствие, любые подобные ограничения могут быть в судебном порядке оспорены.

В общей теории обязательств принято проводить разграничения между негативными и позитивными обязательствами.

Применительно к ст. 288 ГК позитивные обязательства рассматриваются как совершение обязанной стороной (должником) какого-либо активного действия (передача имущества, выполнение работ, оказание услуг, уплата денег и т.д.). К негативным обязательствам (обязательство бездействия) относят обязанность лица по воздержанию от осуществления каких-либо правомерных действий.

Поскольку ограничительный ковенант является обязательством, то такая разновидность ковенанта отражает саму сущность негативного обязательства, поскольку его предмет – это действие (поведение, обязанность) должника по воздержанию от совершения определенных действий.

В большинстве случаев в договорных обязательствах центральное место занимают позитивные обязательства, т.к. они, по сути, представляют основной предмет обязательственного правоотношения: передача вещи, уплата денег, оказание услуг, выполнение работ и т.д.

В связи с этим возникает вопрос: если законодательство наделяет лиц, участвующих в обязательственных правоотношениях, юридической свободой согласовать любые не противоречащие законодательству позитивные обязательства, то почему должник и кредитор лишены возможности осуществлять свои права в определении содержания негативных обязательств?

Чтобы ответить на вопрос, необходимо обратиться к содержанию ст. 288 ГК, которая допускает для сторон обязательства «зеркальную» возможность в определении своих обязательственных правоотношений, будь они позитивные либо негативные. Иных ограничений на этот счет в ГК не содержится.

Поэтому негативные обязательства стоит рассматривать на юридическом языке как синоним к словосочетанию «ограничительные ковенанты».

Судебная практика.

Судебная коллегия по экономическим делам Верховного Суда в деле № 271-12/2018/1475А/229К от 06.03.2019 справедливо отметила, что в силу свободы договора (ст. 391 ГК) закон не запрещает участникам сделок минимизировать свои риски посредством включения в договор ковенантной оговорки.

Таким образом, ковенантная оговорка как негативное обязательство может быть воспринята и иными участниками оборота, за исключением правоотношений B2C, и адаптирована практически в любую договорную конструкцию, начиная от купли-продажи и заканчивая страхованием.

Например, в настоящее время в правоотношениях между субъектами предпринимательской деятельности актуальной может быть такая ковенантная оговорка, как запрет реорганизации должника, поскольку вследствие такой реорганизации у кредитора увеличиваются риски относительно неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по договору.

Для того чтобы использовать ковенантную оговорку, в тексте договора не обязательно употреблять слово «ковенант», его можно заменить схожими по смыслу словосочетаниями: «обязуюсь воздержаться от осуществления права», «обязуюсь воздержаться от следующего…» либо иной формулировкой, близкой по смыслу.

Преимущества договора, в котором предусмотрены ограничительные ковенанты:

● возможность удержать должника от осуществления тех действий, которые могут негативно повлиять на исполнение им своих обязательств, т.е. ковенант может быть использован кредитором как инструмент управления рисками;

● в случае нарушения ковенантных ограничений кредитор может, например, реализовать право на односторонний отказ от исполнения договора, а также взыскать неустойку и убытки либо потребовать досрочного возврата долга (акселерация долга).

Судебная практика.

Судебная коллегия по экономическим делам Верховного Суда в деле № 237-16/2020 от 01.06.2021 согласилась с выводами судов нижестоящих инстанций о том, что в связи с неисполнением должником обязательств по выполнению ковенанта у кредитора возникает право требования к должнику об уплате штрафа. Таким образом, за нарушение ограничительных ковенантов наступает ответственность как за нарушение обязательства (ст. 372 ГК).

Соответственно, ограничительные ковенанты открывают возможность для кредиторов, наряду с мерами ответственности за нарушение позитивных (основных) обязательств, применять к должнику, допустившему нарушение ковенантов как негативных обязательств, дополнительные договорные меры ответственности и защиты.

Сам факт невыполнения ограничительных ковенантов не наделяет кредитора правом на оспаривание совершенных должником сделок, ссылаясь только на факт нарушения ограничительных ковенантов, поскольку их нарушение – это всего лишь нарушение обязательства.

Что касается ковенантов в виде запрета на реорганизацию, то такое условие также может в некоторой степени усилить защиту интересов кредитора от реорганизации должника, т.к. реорганизация вопреки ковенантному запрету является основанием возникновения договорной ответственности.

В связи с этим одновременно с иными правами, предусмотренными п. 2 ст. 56 ГК, кредитор также вправе требовать от реорганизуемого лица уплаты как неустойки, так и убытков в связи с нарушением ковенантов.

Таким образом, ограничительные ковенанты позволяют кредитору в договорных правоотношениях в некоторой степени дисциплинировать должника, тем самым минимизировать свои риски.

Такое мнение является спорным, т.к. договорный солидаритет не может выступать инструментом в защите интересов кредитора от недобросовестной реорганизации должника. Кроме того, указанный подход на практике не может быть реализован. Основной смысл солидаритета в том, чтобы защитить интересы кредитора, а также создать кредитору гарантии получения причитающегося по обязательству за счет дополнительных должников.

Из статьи 303 ГК, которая регулирует общие положения об институте солидарных обязательств и солидарной ответственности, следует, что солидарная обязанность (ответственность) может возникнуть в т.ч. из договора. Однако, несмотря на диспозитивность ст. 303 ГК, указанное нормативное правовое предписание не позволяет установить солидарную ответственность для лица, которое на момент заключения соглашения еще не создано, даже если учесть, что между реорганизуемым и созданным лицом имеется определенная правовая связь (связь между их органами), когда в результате создания юрлица путем реорганизации другого юрлица созданное лицо возникает по воле реорганизуемого юрлица (правопредшественника), которую выражают его органы, и которые равным образом могут быть (или уже являются) органами управления и для вновь созданного юрлица. Следовательно, может быть ситуация, когда юрлица разные, но состав органов управления после реорганизации будет одинаковым.

Кроме того, солидаритет при таких обстоятельствах невозможен и по тем причинам, что это не согласуется с п. 3 ст. 289 ГК, в котором указано, что обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Соответственно, при недобросовестной реорганизации институт договорной солидарной ответственности не может применяться, а ограничительные ковенанты не защитят права кредитора в полном объеме, т.к. правопреемство при реорганизации предполагает полный переход прав и обязанностей, включая ответственность за нарушение ковенантов.