Заключение с исполнителем гражданско-правового договора по оказанию услуг редактирования

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 2 ноября 2021 г.

Анализируется возможность заключения гражданско-правового, а не трудового договора с физлицом, привлекаемым для выполнения работы по редактированию текстов в течение длительного периода времени.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Гражданский кодекс (далее – ГК)

● Трудовой кодекс (далее – ТК)

● Указ Президента от 06.07.2005 № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам» (далее – Указ № 314)

● Положение о лицензировании отдельных видов деятельности, утв. Указом Президента от 01.09.2010 № 450 (далее – Положение № 450; Указ № 450)

Ситуация.

Организация для выполнения своих производственных задач планирует привлечь к работе физлицо. Физлицо не может работать по трудовому договору, о чем заранее предупредило в письменном виде. Организация планирует заключить с указанным физлицом гражданско-правовой договор (далее – ГПД). Предполагается, что в соответствии с договором исполнитель принимает на себя обязанности по заданию заказчика выполнить работы по редактированию статей в журнале. Физлицо будет оказывать услуги по редактированию статей ежемесячно в течение длительного периода времени.

Может ли организация в рассматриваемой ситуации заключить с физлицом ГПД?

Организация может заключить с физлицом ГПД, предусматривающий выполнение работ по редактированию текстов, с учетом следующего.

Как правило, проверяющие органы (прокуратура, Департамент государственной инспекции труда) интересует, нет ли подмены трудовых отношений гражданско-правовыми, а также соблюдены ли правила заключения ГПД с физлицами согласно Указу № 314, ГК и т.п.

Некоторые госорганы допускают возможность заключения ГПД с физлицами по работам, которые характерны для трудовых отношений. Например, согласно письму Минобразования от 15.01.2020 № 07-03-13/348дс «О размерах вознаграждения» такой работой является руководство практикой, работа в качестве членов жюри районных, городских конкурсов, смотров, олимпиад и других образовательных мероприятий, разработка заданий к этим мероприятиям, учебные занятия, аттестация слушателей учреждений (структурных, обособленных подразделений) дополнительного образования взрослых, занимающих должности, требующие высшего образования и т.п.

Прокуратура, как правило, устанавливает факты подмены трудовых отношений в сельхозорганизациях. Такая подмена трудовых отношений классифицирована прокуратурой по следующим критериям:

● заключенный ГПД не содержит условий о выполнении определенного вида и объема работ;

● в договоре оговаривается труд (трудовая функция) в соответствии со штатным расписанием;

● в договоре не фиксируется срок, в течение которого подрядчик (исполнитель) должен выполнить взятые на себя обязательства, не предусматривается порядок расчета за работу и ответственность сторон за несоблюдение условий договора. Отсутствуют иные обязательные положения согласно Указу № 314;

● заключен договор о полной материальной ответственности, предусмотрено привлечение к дисциплинарной ответственности, применение мер материального воздействия, т.е. лишение выплат стимулирующего характера;

● осуществляется ведение на подрядчика табеля учета рабочего времени;

● установлен распорядок рабочего дня, во время которого подрядчик (исполнитель) обязан находиться на рабочем месте и выполнять свои обязанности и т.п.

Возможность привлечения граждан, не зарегистрированных в качестве ИП, к выполнению работ (оказанию услуг) предусмотрена ГК, Указом № 314, ч. 5 ст. 1 Закона от 15.06.2006 № 125-З «О занятости населения Республики Беларусь» и др.

Департамент государственной инспекции труда и Минтруда при заключении ГПД с физлицами в основном обращают внимание на соблюдение требований Указа № 314, законодательства об охране труда, а также на запрет подмены трудовых отношений гражданско-правовыми.

ГПД может быть заключен при соблюдении следующих правил:

● ГПД может предусматривать выполнение работы, имеющей конкретный результат, который следует подробно описать, а не выполнение работником трудовой функции по определенной должности, профессии, специальности (ст. 1, 19 ТК);

● работа по ГПД не привязана к определенному режиму рабочего времени, не ведется учет времени выполнения такой работы, не требуется подчинение физлица правилам внутреннего трудового распорядка (далее – ПВТР);

● вознаграждение выплачивается за определенный результат работы и не носит постоянный (регулярный) характер.

Так, основным риском при заключении ГПД в рассматриваемой ситуации является возможность признания подмены трудовых отношений гражданско-правовыми. В таком случае важно грамотно оформить предмет ГПД.

Судебная практика.

18.01.2020 между ООО (заказчиком) и гражданином (подрядчиком) был заключен договор подряда на выполнение по указанию заказчика работы, указанной в п. 1.2 договора. Срок действия договора – до 30.03.2020.

Согласно позиции гражданина, фактически он исполнял трудовые обязанности в ООО, а именно выполнял рейсы в международных перевозках и по территории Республики Беларусь. В нарушение требований Указа № 450, поскольку у гражданина не было лицензии на осуществление международной перевозки на автомобиле весом свыше 3,5 т, ООО заключило с ним договор подряда от 18.01.2020, согласно которому гражданин выполнил рейсы в международных перевозках и по территории Республики Беларусь. При этом в договоре подряда была указана профессия водителя транспортного средства.

Гражданин требовал признать возникшие отношения между ним и ООО трудовыми, а также признать заключение с ним трудового договора, увольнение его по ст. 41 ТК и взыскать зарплату за период с 18.01.2020 по 30.03.2020 в сумме 928,72 руб., суточные в размере 2 527,25 руб., выходное пособие в размере 178,60 руб., выплату за задержку расчета при увольнении – 1 750,28 руб., расходы на заправку транспорта автомобильным топливом на АЗС – 443,52 руб. Всего – 5 419,97 руб.

Решением суда гражданину было отказано в удовлетворении иска. При заключении договора подряда стороны пришли к соглашению по всем его существенным условиям, которые в силу требования законодательства являются необходимыми и обязательными для указанного вида договора.

Так, согласно п. 1.3 договора подрядчик обязуется выполнить по указанию заказчика рейсы в международных перевозках, а также по территории Республики Беларусь.

В договоре указано условие, что физлицо совершает поездки как в пределах Республики Беларусь, так и за ее пределами (ст. 391 ГК). Пунктом 1.4 договора срок выполнения работ определяется в соответствии с заявкой на выполнение перевозки.

Подпунктом 2.3.1 п. 2.3 договора подряда предусмотрен порядок расчета за проведенную работу. Оплатить работу необходимо по цене, указанной в п. 3 договора, согласно которому цена определена в размере 370 руб. При этом определено, что сумма может регулироваться актом выполненных работ после принятия результатов работы. Также предусмотрено, что оплата осуществляется путем перечисления денежных средств на счет подрядчика или выплаты через кассу предприятия в течение 15 дней с момента приемки результатов работы.

Работа была выполнена. Гражданин за период с 18.01.2020 по 30.03.2020 осуществил 2 поездки за пределы Республики Беларусь (с 18.01.2020 по 05.02.2020, с 11.03.2020 по 27.03.2020), фактически выполнял грузоперевозки на основании заключенного договора подряда.

Суд пришел к выводу, что возникшие между ООО и гражданином отношения не подпадают под действие ТК. Так, из п. 2 ст. 6 ТК следует, что не подпадают под действие ТК отношения по поводу осуществления обязательств, возникающих на основе договоров, предусмотренных гражданским законодательством. Отношения между такими гражданами и организациями регулируются нормами гражданского права. Соответственно, на лиц, заключивших ГПД на выполнение работ, не распространяются гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством.

Также суд указал на то, что учет рабочего времени гражданина организацией не осуществлялся. Гражданин выполнил за период с 18.01.2020 по 27.03.2020 2 рейса за пределы Республики Беларусь, в общей сложности был в поездках около 1 мес., в промежутке между поездками он в организации не работал, заявление о приеме на работу не писал, приказ о приеме на работу не издавался. Кроме того, гражданин не был ознакомлен и не подчинялся ПВТР (определение судебной коллегии по гражданским делам областного суда от 30.09.2020).

Рекомендации по заключению ГПД. Что касается предмета договора, в ГПД следует описать поручение, услугу или объект интеллектуальной собственности, указать объем и период работы. Исполнители не трудятся в организации, а выполняют для нее разовую работу или оказывают единичную услугу. Не следует упоминать трудовую функцию, необходимо избегать совпадений с наименованием должностей (профессий) в штатном расписании. Не следует называть исполнителя по договору работником. Для ГПД важен результат, а не процесс работы. При этом следует указать задачи, которые должен выполнить исполнитель в период договора, например, исполнитель должен написать статью, починить офисную технику, доставить груз. Заключать ГПД следует тогда, когда цель организации – получить результат, который исполнитель передаст по акту выполненных работ (оказанных услуг). Как только заказчик получает результат работы и подписывает об этом акт, а исполнитель получает вознаграждение – договор прекращается.

Суд признает отношения трудовыми, если работа или услуга не имеет конечного результата, исполнитель выполняет их регулярно. Например, работник ремонтного цеха ежедневно находится на территории предприятия и по заявкам других сотрудников устраняет неполадки в оборудовании. Поскольку у трудового договора и ГПД разные цели, то и формулировки предмета каждого из этих договоров должны различаться.

Что касается срока договора, то в ГПД всегда стоит указывать срок. Поскольку речь не идет о постоянной работе, важно определить период, в течение которого исполнитель должен выполнить поручение или оказать услугу. Если исполнитель будет сдавать работу частями, то следует прописать в договоре этапы и промежуточные сроки. Следует также уточнить даты, когда исполнитель приступит к работе и когда должен будет сдать результат. Не следует ограничивать время, когда исполнитель должен выполнять работу, в течение дня. Например, можно указать, что исполнитель обязан написать 20 материалов для сайта на определенные темы и сдавать их поэтапно – 5 материалов в неделю по пятницам. К работе исполнитель приступает 2 июля, последние 5 материалов сдает 27 июля.

Трудовые договоры заключают на определенный срок только в случаях, которые предусмотрел законодатель (ч. 3 ст. 17 ТК). Одна из таких ситуаций – заключение трудового договора на время выполнения определенной работы. От ситуации с ГПД она отличается тем, что работу работник должен выполнять в течение рабочего времени, установленного в ПВТР, и под контролем нанимателя. Например, работника на месяц приняли редактором сайта, чтобы он ежедневно наполнял его определенным объемом информации и поддерживал материалы в актуальном состоянии. Суд может признать отношения трудовыми, если период выполнения работы не ограничен конкретным сроком.

Что касается порядка расчетов, то согласно подп. 1.1 п. 1 Указа № 314 одним из обязательных условий ГПД с физлицом является порядок расчета сторон по ГПД, включая суммы, подлежащие выплате. Необходимо оплачивать определенные результаты, т.к. ГПД не предполагает периодические платежи. Заказчику и исполнителю следует договориться о цене работы или услуги.

По ГПД не следует оплачивать переработку или работу, сданную ранее срока. Оплата не должна зависеть от того, в какое время и в какие дни трудился исполнитель. Целесообразно не использовать в ГПД формулировку «оплата труда» или «оплата работы». Необходимо определить порядок оплаты и избегать ежемесячных выплат по ГПД, если только они не привязаны к этапам сдачи работы. В этой ситуации целесообразно указать в договоре график сдачи работы, а результаты оплачивать по актам. Если нужно разделить платеж на несколько частей, можно предусмотреть в договоре выплату аванса. При этом работу оплачивать желательно не равными частями, а в зависимости от объема.

Суд признает отношения трудовыми, если будут предусмотрены регулярные платежи, которые совпадают с днями выплаты зарплаты. Поскольку трудовые и гражданско-правовые отношения предусматривают различный порядок сдельной оплаты, то следует использовать разные формулировки.

Необходимо обязательно предусмотреть в ГПД обязательство заказчика – юрлица или ИП по уплате за исполнителя в установленном порядке обязательных страховых взносов на государственное социальное страхование в ФСЗН (подп. 1.1 п. 1 Указа № 314).

Что касается ответственности, то обязательно необходимо указывать в ГПД ответственность за неисполнение заказчиком обязательств по оплате выполненной работы, оказанной услуги либо созданного объекта интеллектуальной собственности в виде неустойки в размере не менее 0,15 % невыплаченной суммы за каждый день просрочки (подп. 1.1 п. 1 Указа № 314).

Также можно предусмотреть в ГПД и то, что исполнитель в случае виновного причинения вреда полностью возмещает ущерб, а также отвечает за некачественную работу и нарушение сроков.

В гражданских правоотношениях (в отличие от трудовых) стороны договариваются об ответственности за неисполнение обязательств. Следует согласовать с исполнителем, какой размер пеней или неустойки он уплатит в случае, если не выполнит работу в срок или окажет некачественные услуги. Эти условия укажут, что договор регулирует гражданские отношения.

Суд признает гражданский договор трудовым, если в нем будет определена ограниченная материальная ответственность исполнителя за причинение ущерба.

В трудовых и гражданских договорах должны быть разные формулировки положений о материальной (имущественной) ответственности.

Также подп. 1.1 п. 1 Указа № 314 дополнительно предусматривает следующие обязательные условия ГПД с физлицом:

● обязательства сторон по обеспечению безопасных условий работы исходя из обязанностей сторон ГПД и ответственность за их невыполнение;

● основания досрочного расторжения ГПД.

Не следует указывать в ГПД:

● социальные гарантии, которые законодательство предусматривает для трудовых отношений: отпуск, оплату больничного, выходные пособия, сохранение среднего заработка, оплату простоя и др., поскольку по ГПД у сторон возникают и прекращаются не трудовые, а гражданские права и обязанности;

● режим работы и дисциплину. Так не следует прописывать в ГПД режим работы и время отдыха исполнителя, поскольку он сам решает, когда ему выполнять работу. При этом можно согласовать этапы работы и установить дату, когда исполнитель сдаст результат. Нельзя устанавливать исполнителю часы присутствия на рабочем месте, поскольку он не должен приходить в офис и отрабатывать норму труда;

● подчинение ПВТР и ЛПА.