Правовые основы подбора персонала

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 23 ноября 2021 г.

Рассматриваются основные этапы подбора персонала: составление требований к кандидатам; публикация вакансий; запрос дополнительных сведений о кандидатах; оформление трудовых отношений.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Трудовой кодекс (далее – ТК)

● Гражданский кодекс (далее – ГК)

● Кодекс об административных правонарушениях (далее – КоАП)

● Закон от 10.05.2007 № 225-З «О рекламе» (далее – Закон № 225-З)

● Закон от 15.06.2006 № 125-З «О занятости населения Республики Беларусь» (далее – Закон № 125-З)

● Закон от 07.05.2021 № 99-З «О защите персональных данных» (далее – Закон № 99-З)

Алгоритм предварительного отбора персонала

Шаг 1. Определение требований к кандидату, профиль должности (профессии).

При определении требований к кандидату наниматель может руководствоваться:

● должностной (рабочей) инструкцией по определенной должности (профессии), на которую планируется искать работника;

● внутренними документами организации, регламентирующими отбор персонала (например, профиль должности);

● функциями, которые планируется поручить новому работнику (это могут быть трудовые обязанности по различным должностям, профессиям), о чем следует указать в тексте вакансии.

Вопрос 1.

Чем отличается должностная (рабочая) инструкция от профиля должности?

Профиль должности может содержать в себе дополнительные, не предусмотренные должностной (рабочей) инструкцией, требования к работнику.

Так, должностная инструкция составляется на основании квалификационной характеристики соответствующей должности и определяет конкретную трудовую функцию (должностные обязанности) работника, а также его права и ответственность (ч. 2 п. 10 Общих положений Единого квалификационного справочника должностей служащих, утв. постановлением Минтруда и соцзащиты от 02.01.2012 № 1).

Профиль должности – внутренний документ организации, не регламентированный законодательством, содержит не только описание обязанностей работника, но также дополнительные требования к работнику, имеющие значение для работы в конкретной организации. Такими дополнительными требованиями могут быть определенный опыт, дополнительное образование, специальные знания и навыки, личные качества и ценности и т.п.

Несмотря на то, что профиль должности является произвольным документом, включать в него дискриминационные условия (требования) к работнику, а затем руководствоваться этими требованиями при отборе персонала, – нарушение законодательства.

Шаг 2. Публикация вакансий.

Дискриминационные условия в вакансиях. Недопустимо указание в тексте вакансии условий и обстоятельств, не связанных с деловыми качествами и не обусловленных спецификой трудовой функции работника. К дискриминационным условиям согласно ч. 1 ст. 14 ТК относится указание в тексте вакансии предпочтений по признаку пола, расы, национального и социального происхождения, языка, религиозных или политических убеждений, участия или неучастия в профсоюзах или иных общественных объединениях, имущественного или служебного положения, возраста, места жительства, недостатков физического или психического характера, другие условия и обстоятельства, не препятствующие исполнению трудовых обязанностей и не обусловленных спецификой труда.

Пример 1.

Указание на обязательность фото резюме в большинстве случаев следует рассматривать как дискриминационное условие. Внешность определенного типа в специфике трудовой функции работника может быть необходимым качеством в исключительно редких случаях. ТК не содержит прямого указания на недопустимость ограничения в трудовых правах или получения преимуществ в зависимости от внешности, но при этом перечень дискриминационных условий, перечисленных в ст. 14 ТК, остается открытым.

Норму о недопущении дискриминации в трудовых правоотношениях, закрепленную в ТК, содержат также ст. 10, 21 Закона № 125-З.

Ненадлежащая и недобросовестная реклама.

Ненадлежащая реклама – недостоверная, недобросовестная, неэтичная, скрытая и иная реклама, при производстве и (или) размещении (распространении) которой допущены нарушения законодательства (ст. 2 Закона № 225-З).

Пример 2.

Ненадлежащей рекламой будет являться вакансия, содержащая дискриминационные условия или условия, нарушающие требования законодательства (неоплачиваемая стажировка, рабочий день без перерывов на обед и т.п.), и по предписанию местных исполнительных и распорядительных органов размещение (распространение) такого объявления должно быть запрещено (ст. 9 Закона № 225-З).

Размещение ненадлежащей рекламы может повлечь за собой административную ответственность в соответствии с ч. 1 ст. 13.9 КоАП.

Недобросовестная реклама в контексте публикации вакансии – это объявление, содержащее слова в превосходной степени или иные слова, создающие впечатление о преимуществе организации перед другими организациями, если их невозможно подтвердить документально (ст. 26 Закона № 225-З).

Пример 3.

Использование в описании компании терминологии «Мы лучшие», «Мы единственные в Беларуси», «Мы предоставляем самые лучшие условия труда» и т.п., если нет соответствующих дипломов, сертификатов или иных документов, подтверждающих факт превосходства (первенства), недопустимо.

Недобросовестная реклама является ненадлежащей рекламой, и распространение такого объявления может повлечь за собой административную ответственность в соответствии с ч. 1 ст. 13.9 КоАП.

Кроме вышеперечисленного, наниматели часто указывают в текстах вакансий условия, которые либо прямо предусмотрены законодательством как обязательные, либо не предусмотренные законодательством. И то, и другое в тексте вакансий выглядит неуместно и может серьезно повлиять на репутацию компании среди кандидатов.

Более того, предложения условий, нарушающих требования законодательства, являются ненадлежащей рекламой (ст. 2 Закона № 225-З).

Таблица 1

Примеры текста вакансий, в которых условия либо прямо предусмотрены законодательством как обязательные, либо не предусмотрены законодательством

Вопрос 2.

Является ли публичное размещение вакансии рекламой?

Да, является, если объявление содержит наименование организации-нанимателя.

Реклама – информация об объекте рекламирования, размещаемая (распространяемая) в любой форме с помощью любых средств, направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и (или) его продвижение на рынке (ст. 2 Закона № 225-З).

Таким образом, публично размещая вакансию с указанием наименования организации-нанимателя наниматель привлекает внимание к своей компании с целью выбора наиболее профессиональных кандидатов на вакантные рабочие места в организации, соответственно, такое объявление будет являться рекламой.

При публикации вакансий нанимателю следует учесть требования:

● ТК;

● Закона № 225-З;

● Закона № 125-З.

Шаг 3. Запрос дополнительных сведений о кандидате.

Сложившаяся практика подбора персонала, как правило, предусматривает запросы и изучение дополнительных сведений о кандидате до решения о приглашении на работу. Для этой цели обычно используют:

● анкетирование кандидата;

● предложение выполнить тестовое задание, пройти тестирование;

● запросы характеристик с прежних мест работы.

Получение персональных данных кандидата для целей подбора персонала законодательством не регламентировано. Анкетирование – процедура, не обязывающая нанимателя к обязательному оформлению трудовых отношений, в связи с чем к анкетированию не может быть применена ст. 26 ТК, а потому процедура анкетирования обязывает нанимателя получить согласие кандидата на обработку его персональных данных в соответствии со ст. 5 Закона № 99-З.

Таким образом, получение согласия кандидата на обработку его персональных данных обязательно.

Согласие может быть получено в письменной форме, в виде электронного документа или в иной электронной форме, например, посредством:

● указания (выбора) кандидатом определенной информации (кода) после получения СМС-сообщения, сообщения на адрес электронной почты;

● проставления кандидатом соответствующей отметки на интернет-ресурсе;

● других способов, позволяющих установить факт получения согласия.

Предложение выполнить тестовое задание (пройти тестирование) – получение дополнительной информации о профессиональных или личных качествах кандидата до принятия решения о приглашении на работу.

Предложения тестовых заданий (тестирований) кандидатов – распространенная практика у нанимателей, при этом анализ норм ТК вызывает сомнения в законности этого способа проверки квалификации.

Так, согласно ст. 24 ТК только в случаях, предусмотренных ТК и иным законодательством, заключению трудового договора могут предшествовать:

● проведение конкурса;

● избрание на должность служащего;

● иные мероприятия, позволяющие определить профессиональную пригодность претендующего на соответствующую работу, должность.

Отметим, что ТК не содержит норм, в которых есть указание на проверку профессиональных качеств кандидатов до оформления трудовых отношений.

Письменные тестовые задания кандидатам могут быть рассмотрены как документы, не предусмотренные законодательством для оформления трудовых отношений, перечень документов, которые обязан предъявить гражданин для оформления приема на работу является закрытым (ст. 26 ТК).

В качестве аргумента против выдачи предварительных (до приема на работу) тестовых заданий кандидатам можно также привести ст. 28 ТК, которая предусматривает для целей проверки соответствия работника поручаемой ему работе возможность заключения трудового договора с предварительным испытанием.

Таким образом, нанимателю следует учесть этот момент при подборе, а письменные тесты заменить на устные опросы (собеседования) кандидатов по соответствующим областям знаний.

Запрос характеристик с предыдущих мест работы. На данный момент получение информации о кандидате от предыдущих нанимателей в большинстве случаев происходит в устной форме (звонки на прежние места работы). При этом ст. 26 ТК нанимателям предоставлено право до оформления на работу запрашивать характеристики с предыдущих мест работы.

Таким образом, получение информации с предыдущих мест работы возможно 2 способами.

Таблица 2

Способы получения информации с предыдущих мест работы

Шаг 4. Приглашение на работу. Оформление трудовых отношений в соответствии с ТК.

Job offer с позиции законодательства.

Приглашение на работу многие наниматели оформляют в виде job offer – официального приглашения, которое, как правило, может содержать следующую информацию:

● наименование должности, на которую приглашают кандидата;

● дата, с которой следует приступить к работе;

● условие об установлении предварительного испытания;

● график работы;

● уровень зарплаты;

● подчиненность в структуре организации;

● основные функциональные обязанности.

Приглашение на работу может быть отправлено как в электронном виде, так и выдано на бумажном носителе. Направляемый кандидату документ подписывается нанимателем (уполномоченным лицом нанимателя), а в некоторых случаях также и будущим работником.

Вопрос 3.

Является ли job offer письменным приглашением на работу?

Нет.

ТК содержит понятие «письменное приглашение на работу в порядке перевода от одного нанимателя к другому по согласованию между ними» (п. 2 ч. 1 ст. 16 ТК).

Письменное приглашение по ТК – это соглашение между нанимателями и работником.

При условии согласия всех сторон (обоих нанимателей и работника) работник увольняется от одного нанимателя по п. 4 ч. 2 ст. 35 ТК (перевод работника с его согласия к другому нанимателю) и оформляется к другому нанимателю также в порядке перевода.

Для таких работников ТК предусматривает дополнительные гарантии.

Job offer не является соглашением между нанимателями и не влечет за собой обязательства по увольнению работника (в случае, если кандидат, получивший job offer, еще работает в другой компании)

Таким образом, job offer не содержит признаков «письменного приглашения на работу», суть которого прописана в ТК.

Вопрос 4.

Вправе ли кандидат требовать от нанимателя, выдавшего job offer, обязательного заключения трудового договора и, наоборот, вправе ли наниматель обязать кандидата, получившего job offer, заключить трудовой договор?

Нет.

Трудовой договор – соглашение между работником и нанимателем, в соответствии с которым работник обязуется выполнять работу по определенным одной или нескольким должностям служащих (профессиям рабочих) соответствующей квалификации согласно штатному расписанию и соблюдать внутренний трудовой распорядок, а наниматель обязуется предоставлять работнику обусловленную трудовым договором работу, обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, локальными правовыми актами и соглашением сторон, своевременно выплачивать работнику зарплату (абз. 17 ч. 1 ст. 1 ТК).

ТК в отличие от ГК (ст. 399, предварительный договор) не содержит понятия предварительного трудового договора, в качестве которого некоторые наниматели и работники рассматривают выданный job offer. При этом применять ст. 399 ГК для трудовых правоотношений неверно, в связи с чем job offer не предполагает обязанностей ни для нанимателя, ни для кандидата.

Вопрос 5.

Стажировка или испытательный срок?

Зачастую наниматели размещают в текстах вакансий предложения стажировки для кандидатов. Согласно законодательству стажировки могут быть 2 видов:

● профессиональная стажировка (ст. 220¹ ТК) – для определенных категорий должностей законодательством предусмотрены профессиональные стажировки (нотариусы, судебные исполнители, врачи), а также повышение квалификации в виде стажировок. Прохождение и оформление таких стажировок регламентировано специальными НПА;

● стажировка по вопросам охраны труда – практическое освоение безопасных методов и приемов работы, выполнение которой входит в функциональные (должностные) обязанности работающего, под руководством лица, уполномоченного работодателем (ст. 1 Закона от 23.06.2008 № 356-З «Об охране труда»). Прохождение стажировок по вопросам охраны труда возможно только с работниками (т.е. тогда, когда трудовой договор уже заключен) и регламентировано специальными НПА.

Стажировка у некоторых нанимателей означает прохождение практики для студентов (учащихся). Такой вид отношений также возможен, однако следует иметь в виду, что прохождение практики студента (учащегося) также должно быть оформлено в соответствии с требованиями законодательства.

Таким образом, стажировка в том виде, в котором ее зачастую предлагают наниматели (неоплачиваемая стажировка, стажировка до оформления трудовых отношений), законодательством не предусмотрена.

Для проверки соответствия работника поручаемой ему работе законодательством предусматрено заключение трудового договора с предварительным испытанием (ст. 28 ТК).