Предварительное испытание: практические вопросы

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 марта 2022 г.

Даются ответы на ряд практических вопросов, возникающих при установлении предварительного испытания работнику (особенности расчета сроков в период предварительного испытания, проверка профессиональных качеств работника и способности выполнять порученную работу в период прохождения испытательного срока) (с образцами необходимых документов).

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Трудовой кодекс (далее – ТК)

● Закон от 14.06.2003 № 204-З «О государственной службе в Республике Беларусь» (далее – Закон № 204-З)

● постановление Пленума Верховного Суда от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде» (далее – Постановление Пленума № 2)

Условие о предварительном испытании

1. Может быть установлено при приеме на работу.

Возможность установить работнику предварительное испытание при приеме на работу предусмотрена ст. 28 ТК. В этом случае условие об установлении предварительного испытания подлежит обязательному включению в трудовой договор (контракт). Если такое условие содержится только в приказе о приеме на работу, это означает, что работник принят без предварительного испытания (ч. 4 ст. 28 ТК).

2. Устанавливается с целью проверки исключительно профессиональных качеств работника.

В период предварительного испытания подлежит оценке не трудовая дисциплина работника, не его личные качества и отношения в трудовом коллективе, а возможность работника профессионально и качественно выполнить порученные нанимателем функции в соответствии с занимаемой должностью служащего (профессии рабочего).

Для объективной оценки профессионализма работника в период испытательного срока нанимателю следует предусмотреть критерии, по которым будет производиться такая оценка.

3. Имеет сроки, строго определенные и ограниченные законодательством.

Максимальный срок предварительного испытания установлен ч. 3 ст. 28 ТК и не может превышать 3 мес. В этот срок не входят периоды отсутствия работника на работе (болезнь, отпуск, прочие неявки).

Для госслужащих установлен более длительный срок предварительного испытания – от 3 до 6-ти месяцев (ст. 29 Закона № 204-З).

4. Не может быть установлено отдельным категориям работников (ч. 5 ст. 28 ТК):

● работникам, не достигших 18 лет;

● молодым рабочим (служащим), получившим профессионально-техническое образование;

● молодым специалистам, получившим среднее специальное, высшее или послевузовское образование;

● инвалидам;

● временным и сезонным работникам;

● при переводе на работу в другую местность либо к другому нанимателю;

● при приеме на работу по конкурсу, по результатам выборов;

● в других случаях, предусмотренных законодательством.

Особенности расчета сроков в период предварительного испытания

1. Срок предварительного испытания – материальный, этот срок имеет определенные даты начала и окончания.

Пример 1.

Срок предварительного испытания «с 05.11.2021 по 04.12.2021» и срок «один месяц» с 05.11.2021 считаются одинаково. Последний день срока и в первом, и во втором случае выпадает на выходной день 4 декабря. Поскольку срок предварительного испытания материальный, то на него не распространяются предписания ст. 10 ТК, в связи с чем 5 декабря (понедельник) у нанимателя уже не будет возможности расторгнуть трудовой договор по ч. 7 ст. 35 ТК, т.к. срок предварительного испытания истек.

Таким образом, в случаях, когда окончание срока предварительного испытания выпадает на выходной день, и нанимателю, и работнику следует заранее подумать о том, что предупредить друг друга о расторжении трудового договора в день истечения срока предварительного испытания не получится.

2. В срок предварительного испытания не входит время отсутствия работника на работе (нахождение в отпуске любого вида, на листке нетрудоспособности, дни сдачи крови и прочие неявки по ТК).

Каждый день отсутствия работника на работе продлевает испытательный срок на количество дней отсутствия.

Пример 2.

Работник принят на работу 05.11.2021. Ему установлено предварительное испытание сроком на 2 мес. (с 05.11.2021 по 04.01.2022). С 20.12.2021 по 27.12.2021 работник находился на листе нетрудоспособности (7 к.д.), 31.12.2021 в социальном отпуске без сохранения зарплаты (1 к.д.). С учетом этих неявок срок предварительного испытания такого работника продлится на 8 дней, датой окончания испытательного срока будет 12.01.2022.

3. Срок уведомления о расторжении трудового договора с предварительным испытанием по ст. 29 ТК «за 3 дня» – процессуальный срок. Он начинает считаться на следующий день (ч. 1 ст. 10 ТК).

Пример 3.

Наниматель уведомил работника о расторжении трудового договора с предварительным испытанием 31 января. 1, 2 и 3 февраля – это и есть эти 3 дня. Дата увольнения такого работника – 4 февраля.

Пример 4.

Наниматель уведомил работника о расторжении трудового договора с предварительным испытанием 1 февраля. Считаем 3 дня – 2–4 февраля. Но 05.02.2022 – суббота. Согласно ч. 5 ст. 10 ТК, если последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается следующий за ним рабочий день. Следовательно, дата увольнения такого работника – 7 февраля, понедельник. При этом день увольнения обязательно должен входить в общий срок предварительного испытания (если испытательный срок заканчивается 06.02.2022 (воскресенье), а по уведомлению дата увольнения вышла 07.02.2022 (понедельник), то такое увольнение будет неправомерным).

Проверка профессиональных качеств работника

Основной задачей для нанимателя в период прохождения работником испытательного срока является проверка его профессиональных качеств и способности выполнять порученную работу:

● в случае увольнения работника как не выдержавшего испытания наниматель обязан указать причины, послужившие основанием для такого увольнения;

● причины увольнения работника по п. 7 ч. 2 ст. 35 ТК должны быть связаны с отсутствием профессиональных, деловых качеств или знаний, необходимых работнику для выполнения порученной работы;

● именно с целью такой проверки и устанавливается предварительное испытание для работника при приеме на работу.

Ненадлежащее выполнение трудовых обязанностей по вине работника может быть подтверждено актами, докладными или объяснительными записками. Оформление дисциплинарных взысканий не обязательно.

Для того, чтобы испытательный срок для работника и нанимателя проходил эффективно, нанимателю следует закрепить в ЛПА порядок прохождения предварительного испытания в организации.

Пример 5.

Образец Положения о порядке прохождения предварительного испытания (фрагмент)

Пример 6.

Примерная форма плана прохождения испытательного срока

Пример 7.

Примерная форма задания на испытательный срок

Пример 8.

Примерная форма отзыва руководителя о результатах прохождения испытательного срока работником

Пример 9.

Образец докладной записки о несоответствии работника выполняемой работе в период испытательного срока

Практические вопросы и ситуации

Вопрос 1.

Можно ли в ЛПА нанимателя увеличить испытательный срок для отдельных категорий работников (сделать более 3 мес.)?

Нет.

Предписание ст. 28 ТК о сроке предварительного испытания императивна, в связи с чем наниматель не вправе по своему усмотрению увеличивать срок предварительного испытания для отдельных работников или определенных должностей служащих в организации.

Таким образом, максимальный срок предварительного испытания при приеме на работу – 3 мес. (за исключением периодов отсутствия работника на работе).

Вопрос 2.

Можно ли установить испытательный срок при переводе работника на другую должность у того же нанимателя?

Нет, т.к.:

1) условие о предварительном испытании устанавливается при приеме на работу, о чем прямо указано в ст. 28 последней редакции ТК (до 28.01.2020 ст. 28 ТК не содержала указания на прием на работу);

2) перевод работника как правовое явление раскрывается в гл. 3 ТК и относится к изменению трудового договора, тогда как условие о предварительном испытании содержится в гл. 2 ТК «Заключение трудового договора» и устанавливает условия именно приема на работу;

3) заключение трудового договора (при переводе) не равно приему на работу. Наниматель вправе заключать новый контракт в связи с истечением срока предыдущего, заключать трудовой договор на неопределенный срок вместо контракта и т.п. При этом условие о предварительном испытании не может быть установлено в таком трудовом договоре (контракте), т.к. заключение нового трудового договора с работником не является приемом на работу.

Вопрос 3.

Можно ли установить условие о предварительном испытании работнику, который принимается временно на 4 мес. для замены отсутствующего работника?

Нет, т.к. это временный работник.

Согласно ч. 5 ст. 28 ТК предварительное испытание не устанавливается для временных работников. Временный работник – работник, принятый на работу на срок до 2 мес., а для замещения временно отсутствующего работника, за которым сохраняются место работы, должность служащего (профессия рабочего), – до 4 мес.

В соответствии с ч. 1 п. 13 Постановления Пленума № 2 предварительное испытание возможно установить работнику, принятому на 4 мес. без замещения отсутствующего работника (например, срочный трудовой договор по совместительству).

Вопрос 4.

Можно ли установить условие о предварительном испытании совместителю, которого приняли на работу после увольнения по п. 2 ст. 350 ТК (работа по совместительству стала основной)?

Да.

Предварительное испытание устанавливается при приеме на работу (ч. 1 ст. 28 ТК). Учитывая, что работник, бывший совместителем, заново принимается на работу, в трудовом договоре (контракте) с таким работником по соглашению сторон возможно предусмотреть условие о предварительном испытании. При этом в установлении такого условия нет смысла – у нанимателя есть возможность проверить соответствие работника поручаемой работе до переоформления трудовых отношений на основное место работы.

Ситуация 1.

У работника последний день испытательного срока. Наниматель считает, что работник успешно прошел предварительное испытание, однако в конце рабочего дня работник регистрирует заявление об увольнении, воспользовавшись своим правом расторжения трудового договора в день окончания предварительного испытания (п. 2 ч. 1 ст. 29 ТК).

Можно ли произвести окончательный расчет с таким работником на следующий день?

Будет ли это нарушением со стороны нанимателя?

Окончательный расчет с таким работником наниматель вправе произвести на следующий день. Это не будет нарушением со стороны нанимателя.

Если трудовой договор с предварительным испытанием расторгается в день истечения срока предварительного испытания, то соответствующие выплаты должны быть произведены не позднее дня, следующего за днем предъявления работником требования о расчете (ч. 1 ст. 77 ТК).

При возникновении вышеописанной ситуации наниматель может дополнительно уведомить работника о том, что окончательный расчет будет произведен не в день увольнения согласно ч. 1 ст. 77 ТК. Уведомление работника может быть сделано в письменной форме.

При этом трудовая книжка такому работнику должна быть выдана в день увольнения (последний день работы) (ч. 6 ст. 50 ТК).

Ситуация 2.

Работник на испытательном сроке. Постоянно опаздывает на работу.

Можно ли уволить работника по п. 7 ч. 2 ст. 35 ТК (расторжение трудового договора с предварительным испытанием) как непрошедшего испытательный срок?

Да, с учетом определенных условий.

Основанием к увольнению по п. 7 ч. 2 ст. 35 ТК должна стать четкая взаимосвязь между опозданиями работника и некачественным выполнением (невыполнением) должностных обязанностей вследствие опозданий.

Например, специалист по работе с клиентами постоянно опаздывает, из-за чего образуется очередь в банке (магазине), есть письменные замечания от клиентов, или специалист по кадрам постоянно опаздывает, но документация оформлена своевременно и качественно.