Применение медиации и иных форм защиты права. Часть 1

Читать «Применение медиации и иных форм защиты права. Часть 2»

Читать «Применение медиации и иных форм защиты права. Часть 3»

Читать «Применение медиации и иных форм защиты права. Часть 4»

Читать «Применение медиации и иных форм защиты права. Часть 5»

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 4 марта 2022 г.

Анализируются нормативные правовые предписания Закона от 18.12.2019 № 277-З «Об изменении законов», направленного на дальнейшее развитие медиации, которым также внесены изменения в общие вопросы форм защиты гражданских прав, исполнительное производство, расторжение брака, алиментные обязательства и др.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Гражданский кодекс (далее – ГК)

● Гражданский процессуальный кодекс (далее – ГПК)

● Хозяйственный процессуальный кодекс (далее – ХПК)

● Закон от 18.12.2019 № 277-З «Об изменении законов» (далее – Закон № 277-З)

● Закон от 17.07.2018 № 130-З «О нормативных правовых актах» (далее – Закон № 130-З)

● Закон от 18.07.2011 № 301-З «О третейских судах» (далее – Закон № 301-З)

● Закон от 09.07.1999 № 279-З «О международном арбитражном (третейском) суде» (далее – Закон № 279-З)

● Закон от 12.07.2013 № 58-З «О медиации» (далее – Закон № 58-З)

● Закон от 28.10.2008 № 433-З «Об основах административных процедур» (далее – Закон № 433-З)

Закон № 277-З внес в отечественную правовую систему ряд нововведений, направленных на дальнейшее развитие медиации, в т.ч. в плане ее интегрирования и взаимодействия с гражданским и хозяйственным судопроизводством. Указанные нововведения имеют актуальный и своевременный характер, поскольку добровольное урегулирование споров самими сторонами способствует укреплению законности и правопорядка, сохранению партнерских отношений между субъектами гражданского оборота, снижению нагрузки на суды, а также несет множество других преимуществ.

Изменения, внесенные Законом № 277-З, в значительной мере способствуют достижению названных целей. Вместе с тем при его разработке не обошлось без допущения пробелов и коллизий в правовом регулировании, использования неуместных приемов нормотворческой техники, неудачных текстуальных формулировок и пр. Последнее касается и тех положений Закона № 277-З, которые затрагивают иные, кроме медиации, правовые институты – общие вопросы форм защиты гражданских прав, исполнительное производство, расторжение брака, алиментные обязательства и др.

Первая статья Закона № 277-З посвящена изложению в новой редакции ст. 10 ГК. Такой прием нормотворческой техники, как изложение структурного элемента НПА в новой редакции, в указанном случае был использован неправомерно.

Согласно ч. 1 п. 50 приложения к Закону № 130-З решение о раздельном указании изменений либо об изложении структурных элементов НПА (предложений) в новой редакции принимается в зависимости от того, при каком из указанных подходов с учетом объема вносимых изменений упрощается восприятие вносимых изменений.

Из указанного следует, что критериев для изложения структурных элементов НПА в новой редакции два:

● объем вносимых изменений;

● простота их восприятия.

При этом ни один из указанных критериев при изложении ст. 10 ГК в новой редакции не соблюден. Так, в новой редакции ст. 10 ГК остались неизменными название, текст ч. 1 п. 2, п. 3 ст. 10 ГК. В пункте 1 ст. 10 ГК произведена только замена слова «осуществляет» на «осуществляют». Самые значительные преобразования коснулись только ч. 2 п. 2 ст. 10 ГК:

● из первого предложения исключено слово «возникающим»;

● в первом предложении слова «обязательным является» заменены на «обязательными являются», во втором предложении «устанавливается» заменено на «устанавливаются», «или» – на «и (или)»;

● в первое предложение включена фраза «либо применение медиации», во второе предложение – выражение «а также порядок применения и проведения медиации».

Ни по своему объему, ни по сложности восприятия указанные изменения не относились к числу тех, которые требовали изложения ст. 10 ГК в новой редакции. Тем не менее в Законе № 277-З встречаются еще множество случаев, когда структурные элементы НПА без объективной причины были изложены в новой редакции (ст. 262³ ХПК, п. 4¹ ч. 1 ст. 160, п. 6 ч. 1 ст. 261 ГПК и др.).

В то же время это не означает, что потребность в новой редакции ст. 10 ГК отсутствует в принципе. Такая потребность возникла давно, и об этом свидетельствуют следующие недостатки ст. 10 ГК.

Название статьи ст. 10 ГК («Судебная защита гражданских прав») не вполне соответствует ее содержанию. Термин «судебная защита» как с точки зрения доктрины права, а также терминологии законодательства всегда подразумевает защиту права, осуществляемую государственными судами, т.е. судами общей юрисдикции Республики Беларусь. Именно такую форму защиты в теории принято называть судебной.

Однако ст. 10 ГК касается не только судебной, но и иных имеющихся в государстве форм защиты прав и охраняемых законом интересов:

● общественной формы – деятельности третейских судов (п. 1 ст. 10 ГК), различных негосударственных форм урегулирования конфликтов (ч. 1 п. 2 ст. 10 ГК), в т.ч. претензионной процедуры и медиации (ч. 2 п. 2 ст. 10 ГК);

● административной формы – защиты гражданских прав, предоставляемой различными, не относящимися к судебной ветви власти, органами государства (п. 3 ст. 10 ГК).

Используемый в п. 1 ст. 10 ГК оборот «суд общей юрисдикции, третейский суд (далее – суд)» означает, что везде, где по тексту ГК употребляется термин «суд», под ним следует понимать не только суд общей юрисдикции, но и третейский суд, с чем нельзя согласиться.

Во-первых, это противоречит сложившейся традиции применения в отечественном законодательстве терминов. Термином «суд» в актах законодательства принято обозначать только государственный суд, в настоящее время – суд, входящий в систему судов общей юрисдикции. Для указания на негосударственные суды применяется другая терминология – «третейский суд» и «международный арбитражный (третейский) суд».

Во-вторых, государственные и третейские суды существенно отличаются друг от друга по компетенции и порядку обращения в них заинтересованных лиц. Если игнорировать эти различия и везде в ГК под термином «суд» понимать также третейский суд, то это приведет к абсурдным результатам. Так, с формальной точки зрения из п. 3 ст. 10 ГК следует, что решение о защите гражданских прав, принятое в административном порядке, может быть обжаловано и в третейский суд, хотя третейские суды, как известно, рассматривать дела, возникающие из административных (публичных) правоотношений, не вправе. К похожим выводам могут привести при формальном толковании и другие положения ГК, где говорится об обжаловании в суде различных административных (публичных) решений и действий (ст. 12, п. 2 ст. 45, ч. 3 п. 1 ст. 47, п. 5 ст. 131, ст. 244 ГК).

Другой пример касается подведомственности. Получается, что третейские суды вправе рассматривать дела об ограничении или лишении несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет права самостоятельно распоряжаться своими заработком, стипендией или иными доходами (п. 4 ст. 25 ГК), об эмансипации граждан (ч. 2 п. 1 ст. 26 ГК), признании граждан недееспособными (ст. 29 ГК), ограничении их в дееспособности (ст. 30 ГК), ограничении предпринимательской деятельности гражданина (ст. 31 ГК), если в указанных статьях ГК использован термин «суд» или «судебный». Однако в действительности названные дела подведомственны исключительно судам общей юрисдикции.

В соответствии с ч. 2 п. 2 ст. 10 ГК до обращения в третейский (в т.ч. международный арбитражный) суд с иском по спорам между юрлицами и (или) ИП обязательными являются предъявление претензии либо применение медиации, если иное не установлено ГК, иными законодательными актами или договором. Но такой подход не соответствует сформировавшейся практике, согласно которой положения ч. 2 п. 2 ст. 10 ГК к третейским судам (по крайней мере, к Международному арбитражному суду при БелТПП) применению не подлежат. В этом плане показательно, что порядок предъявления претензий урегулирован в приложении к ХПК, а не в Законе № 301-З или Законе № 279-З.

Пункт 1 ст. 10 ГК изложен таким образом, будто в соответствии с подведомственностью, установленной процессуальным законодательством, а в предусмотренных законодательством случаях – в соответствии с договором осуществляет защиту нарушенных (оспоренных) гражданских прав и суд общей юрисдикции, и третейский суд. В действительности это не так. В соответствии с договором – третейским или арбитражным соглашением – оказывает защиту нарушенным (оспоренным) правам только третейский (в т.ч. международный арбитражный) суд, потому что только при условии заключения сторонами спора названного договора третейский суд получает право на разрешение этого спора. Для обращения в суд общей юрисдикции предварительного заключения сторонами какого-либо договора не требуется: возбуждение дела судом происходит на основе одностороннего обращения к нему заинтересованного лица.

В пункте 1 ст. 10 ГК также неоправданно противопоставляется осуществление защиты нарушенных или оспоренных гражданских прав в соответствии с подведомственностью и в соответствии с договором, потому что заключение договора (третейского или арбитражного соглашения) – это тоже одно из условий подведомственности, но третейскому (в т.ч. международному арбитражному) суду. Поэтому об осуществлении защиты нарушенных или оспоренных гражданских прав в соответствии с подведомственностью следует говорить применительно не только к суду общей юрисдикции, но и к третейскому суду. Соответственно, акцентировать внимание на отдельных условиях подведомственности, характерных только для одного из юрисдикционных органов, необходимости нет.

Из содержания п. 1 ст. 10 ГК следует, что подведомственность может устанавливаться только процессуальным законодательством. ГПК и ХПК содержат правила о подведомственности, но только этими НПА регулирование вопроса не исчерпывается. Правила подведомственности предусмотрены также Законом № 301-З и Законом № 279-З, которые к процессуальному законодательству не относятся. Кроме того, выше были приведены примеры нормативных правовых предписаний о подведомственности, содержащихся в ГК. Подобные положения есть также в Трудовом кодексе, Кодексе о браке и семье и в прочих актах материального законодательства. Связано это с тем, что правила подведомственности представляют собой не процессуальный (т.е. регулирующий лишь компетенцию судов), а межотраслевой институт, разграничивающий предметы ведения самых различных органов, организаций и должностных лиц. Четко это видно из определения термина «подведомственность», закрепленного в п. 9 ст. 1 ГПК, абз. 8 ст. 1 ХПК.

Согласно ч. 1 п. 2 ст. 10 ГК законодательством или договором (если это не противоречит законодательству) может быть предусмотрено урегулирование спора между сторонами до обращения в суд.

Во-первых, из приведенного положения не ясно, для кого именно предусмотрено урегулирование спора.

Во-вторых, не понятно, какова степень обязательности этого предписания и, соответственно, каким образом его неисполнение может отразиться на возможности обращения в суд.

В-третьих, термин «урегулирование спора» не вполне удачен, т.к. фактически указывает на то, что до обращения в суд стороны должны добиться конкретного результата – урегулирования спора, т.е. ликвидировать свой спор, а не только предпринять попытку по достижению этой цели. В то же время практика показывает, что урегулировать спор до обращения в суд не всегда удается.

Суть изменений, внесенных Законом № 277-З в ч. 2 п. 2 ст. 10 ГК, состоит в том, что в качестве альтернативы необходимости предъявления претензии до обращения в суд законодатель предусмотрел обязательное применение медиации, а также указал, что порядок применения и проведения медиации устанавливается законодательством и (или) договором. Такие изменения вызывают множество нареканий.

Во-первых, обязательность применения медиации даже в качестве альтернативы претензионной процедуре противоречит такому принципу медиации, как добровольность (п. 1 ст. 3 Закона № 58-З). Поэтому при внесении изменений в ч. 2 п. 2 ст. 10 ГК законодателю во избежание противоречий следовало или полностью исключить из Закона № 58-З принцип добровольности, или сделать к нему какие-то оговорки.

При этом обозначенная проблема может быть решена в рамках действующего правового поля. В части 2 п. 2 ст. 10 ГК прямо указано, что применение медиации является обязательным, если иное не установлено ГК, иными законодательными актами или договором, а п. 1 ст. 3 Закона № 58-З установлена добровольность ее применения без исключений. Это значит, что положения п. 1 ст. 3 Закона № 58-З должны иметь преимущество перед ч. 2 п. 2 ст. 10 ГК и тем самым фактически нивелировать весь эффект закрепленной новеллы.

Во-вторых, возникает вопрос по трактовке понятия «применение медиации». Вопрос обусловлен тем, что во втором предложении ч. 2 п. 2 ст. 10 ГК термины «применение», «проведение» употреблены в отношении медиации через союз «и», т.е. по мысли законодателя применение медиации не тождественно ее проведению.

Однако обращение к абз. 7 ст. 1 Закона № 58-З, согласно которому соглашение о применении медиации – соглашение сторон о проведении переговоров с участием медиатора в целях урегулирования спора (споров) сторон в установленном законодательством порядке, и к ч. 1 п. 3 ст. 10 Закона № 58-З, в соответствии с которой соглашение о применении медиации должно содержать положение о том, что все или отдельные споры подлежат урегулированию путем проведения медиации, а также сведения о сроке и месте проведения медиации, показывает, что названные понятия идентичны друг другу. Поэтому во втором предложении ч. 2 п. 2 ст. 10 ГК слова «и проведения» излишни.

В-третьих, выполнить требование законодательства об обязательном применении медиации до обращения в суд заинтересованному лицу будет сложно. На основании абз. 5 ст. 1 Закона № 58-З медиация – это переговоры сторон с участием медиатора в целях урегулирования спора (споров) сторон путем выработки ими взаимоприемлемого соглашения. Применить медиацию – это, значит, провести указанные переговоры. Но в реальной жизни этому мероприятию может препятствовать ряд различных обстоятельств, например:

● вторая сторона спора может отказаться от заключения соглашения о применении медиации или, заключив его, уклоняться в дальнейшем от проведения переговоров или не принять в них участия по объективным причинам (болезнь и пр.);

● стороны могут не найти свободного и доступного по стоимости услуг медиатора;

● медиатор может отказаться от проведения переговоров или не принять в них участия по иным причинам (срочный выезд за границу, болезнь, смерть и т.п.);

● у стороны (сторон) может не оказаться средств на оплату услуг медиатора и пр.

Из указанного следует, что возможность обращения в суд законодатель вправе ставить в зависимость только от таких условий, выполнение которых находится полностью под контролем заинтересованного в судебной защите субъекта и никак не связано с совершением действий третьими лицами (не говоря уже о том, чтобы таким третьим лицом выступала противоположная сторона конфликта). В ином случае невыполнение третьими лицами тех или иных действий (в т.ч. умышленно, в целях злоупотребления) фактически лишит заинтересованного субъекта возможности осуществить право на обращение в суд. В связи с этим полагаем, что в ч. 2 п. 2 ст. 10 ГК могла бы идти речь об обязательности попытки применения медиации, но не об обязательности самого ее применения.

В-четвертых, применение медиации потребует от сторон немалых затрат времени, средств и сил. Так, срок проведения медиации может достигать 6 мес. (п. 4 ст. 13 Закона № 58-З). Медиация предполагает затраты на выплату вознаграждения медиатору (ч. 1 п. 3 ст. 10, ст. 17 Закона № 58-З), которое может достигать значительных сумм с учетом того, что услуги оказываются субъектам хозяйствования. Кроме того, не исключены расходы на аренду помещения для проведения медиации, на осуществление коммуникаций сторон между собой и с медиатором, на оплату услуг квалифицированного представителя и пр. Вынуждены будут стороны (их представители) нести и эмоционально-психологические, интеллектуальные издержки, т.к. медиация – это не просто переговоры, а переговоры по выработке взаимоприемлемых условий урегулирования спора.

Поскольку положительный результат медиации не гарантирован, необходимость использования медиации во многих случаях будет выступать для участников споров, по сути, излишним и обременительным условием получения судебной защиты. Нельзя не учитывать также то, что соблюдение указанного условия будет отдалять момент получения реальной защиты в суде на продолжительный период времени, что невыгодно ни с экономической точки зрения (в сфере бизнеса важен быстрый оборот финансовых средств), ни в плане перспектив исполнения будущего судебного решения (должник может успеть скрыть или уничтожить предмет спора). В целом все эти факторы способны привести к отторжению медиации на уровне общественного правосознания и обусловить негативный прогноз развития этого института в государстве.

В-пятых, возникает вопрос, какие доказательства может и должен представить суду истец в подтверждение факта соблюдения предусмотренного ч. 2 п. 2 ст. 10 ГК обязательного досудебного порядка – применения медиации. Проблема заключается в том, что согласно действующему законодательству определенному фиксированию подлежат только позитивные результаты переговоров: при урегулировании спора стороны заключают в письменной форме и подписывают вместе с медиатором медиативное соглашение, в котором должны быть приведены сведения о сторонах, медиаторе, предмете спора, принятых сторонами на себя обязательствах и сроках их выполнения (п. 1 ст. 15 Закона № 58-З). В этом случае потребность обращения в суд и сама собой отпадает.

Если же переговоры с участием медиатора завершились безрезультатно, то, как следует из ст. 14 Закона № 58-З, никакому специальному фиксированию этот факт не подлежит. В лучшем случае документальным свидетельством завершения медиации с отрицательным результатом может являться направленное медиатору письменное заявление одной, нескольких или всех сторон об отказе от продолжения медиации (абз. 4 п. 1 ст. 14 Закона № 58-З). Однако, когда такое заявление отсутствует, доказать применение медиации истцу будет проблематично.

Полагаем, что наличие соглашения о применении медиации еще не подтверждает ее проведение. Суду потребуется допросить по поводу таких обстоятельств ответчика (ответчиков), а также в качестве свидетеля медиатора, участвовавшего в переговорах. Это значит, что вопрос, требующий неотложного решения на стадии возбуждения дела, о соблюдении обязательного досудебного порядка впервые будет обсуждаться на более поздних стадиях процесса. При этом если медиатор по каким-то причинам в суд не явится, а ответчик (ответчики) будет отрицать применение медиации, то ситуация с решением указанного вопроса может не разрешиться.

В-шестых, ч. 2 п. 2 ст. 10 ГК обязывает истца до обращения в суд или предъявить претензию, или применить медиацию. Полагаем, что наличие альтернативы создает ситуацию неопределенности – субъект хозяйствования, впервые столкнувшийся с потребностью предъявления иска, может прийти в замешательство относительного того, какой из этих двух досудебных порядков урегулирования спора ему целесообразно выбрать. Кроме того, альтернатива неравноценна. По сравнению с медиацией претензионный порядок является более простой, оперативной и привычной для субъектов хозяйствования процедурой. При этом, в отличие от медиации, для соблюдения претензионного порядка участия второй стороны спора, по сути, не требуется: если факт направления претензии задокументирован, то претензионный порядок считается соблюденным, даже если другая сторона на претензию не ответит (п. 8 приложения к ХПК). На практике все это может привести к тому, что введенная Законом № 277-З альтернатива – применение медиации – востребована субъектами хозяйствования не будет.

В-седьмых, во втором предложении ч. 2 п. 2 ст. 10 ГК указано, что «порядок предъявления претензии, а также порядок применения и проведения медиации устанавливаются законодательством и (или) договором». Использование законодателем оборота «и (или)» подразумевает, что порядок применения (проведения) медиации может устанавливаться исключительно договором, однако это не так. Как следует из п. 1 ст. 13 Закона № 58-З, соглашение сторон с медиатором – это один из источников регулирования порядка проведения медиации. Помимо этого, должны соблюдаться требования Закона № 58-З и иных законодательных актов, Правил проведения медиации, утв. постановлением Совета Министров от 28.12.2013 № 1150, Правил этики медиатора, утв. постановлением Минюста от 17.01.2014 № 15.

Аналогичное следует констатировать и в отношении претензионного порядка – он не может устанавливаться исключительно договором хотя бы по той причине, что в общем виде урегулирован в приложении к ХПК. Кроме того, для отдельных категорий споров законодательством предусмотрены свои претензионные процедуры, например, ст. 119 Воздушного кодекса, ст. 160 Кодекса внутреннего водного транспорта, ст. 311 Кодекса торгового мореплавания и др.

Таким образом, порядок предъявления претензии и порядок проведения медиации устанавливаются в первую очередь законодательством и только потом договором. При этом устанавливаться договором они могут только в той части, в которой эти вопросы не урегулированы законодательством или в которой законодательство позволяет такие вопросы сторонам решать иначе.

Первое предложение п. 3 ст. 10 ГК гласит, что защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законодательством. Подобная формулировка призвана отразить то, что использование административного порядка (административной формы) защиты гражданских прав является в отечественной правовой системе исключением. Согласиться с таким утверждением сложно.

Действующее законодательство предусматривает множество административных процедур, направленных на реализацию гражданских прав физлиц и организаций. Административное решение, принятое по результатам административной процедуры, может быть обжаловано в административном (внесудебном) порядке – в вышестоящий или иной компетентный госорган, организацию (п. 1, 2 ст. 30 Закона № 433-З).

Согласно ч. 1 п. 3 ст. 30 Закона № 433-З обжалование названного решения в административном (внесудебном) порядке является необходимым условием для подачи жалобы (заявления) на административное решение в суд. Вышестоящий или иной компетентный госорган (организация), проверяя правильность вынесенного административного решения, будет заниматься защитой гражданских прав в административном порядке.

Акты законодательства позволяют госорганам производить бесспорное взыскание средств (т.е. осуществлять защиту гражданских прав в административном порядке) с одного участника гражданского правоотношения в пользу другого, которым выступает, как правило, государство (подп. 1.5 п. 1 Указа Президента от 25.03.2008 № 174 «О совершенствовании деятельности Белорусского инновационного фонда», п. 152, 153 Положения о порядке учета, хранения, оценки и реализации имущества, изъятого, арестованного или обращенного в доход государства, утв. Указом Президента от 19.02.2016 № 63, ст. 22 Закона от 19.01.1993 № 2103-XII «О приватизации государственного имущества и преобразовании государственных унитарных предприятий в открытые акционерные общества»).

Защита гражданских прав посредством использования административного порядка может осуществляться и в других случаях, например:

● споры между Советами депутатов разных территориальных уровней о праве на объекты коммунальной собственности разрешаются вышестоящими Советами депутатов либо по их поручению исполкомами (п. 5 ст. 55 Закона от 04.01.2010 № 108-З «О местном управлении и самоуправлении в Республике Беларусь»);

● установлением фактов наличия нарушения антимонопольного законодательства и вынесением на этой основе предписаний занимается антимонопольный орган – МАРТ (гл. 6 Закона от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции»);

● некоторые категории споров, связанных с промышленной собственностью, разрешаются Апелляционным советом при Национальном центре интеллектуальной собственности (подп. 4.1, 4.2 п. 4 Положения об Апелляционном совете при патентном органе, утв. постановлением ГКНТ от 15.09.2020 № 13).

Судебные исполнители в ходе принудительной реализации судебных постановлений и иных актов, вынесенных по гражданско-правовым спорам, также занимаются защитой гражданских прав. Но поскольку в результате реформы системы принудительного исполнения судебные исполнители были выведены из подчинения судов и переданы в ведение органов управления юстицией, то их деятельность в настоящее время необходимо считать защитой гражданских прав в административном порядке.

Таким образом, административная форма защиты гражданских прав в Республике Беларусь распространена и не является исключением, хотя уступает судебной защите по универсальности, эффективности и уровню юридических гарантий. Именно поэтому во втором предложении п. 3 ст. 10 ГК указано, что решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд.

В контексте положений п. 3 ст. 10 ГК обращает на себя внимание вопрос, связанный с защитой гражданских прав, которую осуществляют нотариусы путем совершения исполнительных надписей. Поскольку нотариусы не имеют статуса государственных должностных лиц и не работают в госструктурах, то их деятельность по защите гражданских прав вряд ли можно считать административным порядком, скорее, здесь следует говорить об общественной форме защиты. Это значит, что и в таком аспекте ст. 10 ГК требует совершенствования. Так, в ст. 10 ГК с учетом широты сферы применения исполнительных надписей как минимум следует указать на возможность защиты гражданских прав в нотариальном порядке.