Применение медиации и иных форм защиты права. Часть 3
Читать «Применение медиации и иных форм защиты права. Часть 1»
Читать «Применение медиации и иных форм защиты права. Часть 2»
Читать «Применение медиации и иных форм защиты права. Часть 4»
Читать «Применение медиации и иных форм защиты права. Часть 5»
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 18 марта 2022 г.
Излагаются нормативные правовые предписания Закона от 18.12.2019 № 277-З «Об изменении законов» в части нововведений по применению медиации в гражданском судопроизводстве.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
● Гражданский кодекс (далее – ГК)
● Хозяйственный процессуальный кодекс (далее – ХПК)
● Гражданский процессуальный кодекс (далее – ГПК)
● Закон от 18.12.2019 № 277-З «Об изменении законов» (далее – Закон № 277-З)
● Закон от 12.07.2013 № 58-З «О медиации» (далее – Закон № 58-З)
Сотрудничество при разрешении споров. Закон № 277-З дополнил ч. 2 ст. 5 ГПК указанием о том, что гражданское процессуальное законодательство способствует воспитанию граждан в духе сотрудничества при разрешении споров. Новелла имеет неоднозначный характер. Прежде всего, возникает вопрос, какое именно сотрудничество и сотрудничество кого с кем имеется в виду. При разрешении споров можно говорить о разных видах сотрудничества граждан: членов коллегиального состава суда между собой при совместном разбирательстве ими споров, судей вышестоящих и нижестоящих судов, состава суда и свидетеля, эксперта, прокурора, сторон и т.д.
Вероятно, что с учетом стоящей перед Законом № 277-З цели – дальнейшего развития медиации – в ч. 2 ст. 5 ГПК подразумевается сотрудничество сторон между собой, которое направлено на мирное урегулирование конфликта. Однако в таком случае в нормативном правовом предписании следовало указать вместо фразы «сотрудничества при разрешении споров» фразу «сотрудничества сторон, направленного на мирное урегулирование споров» или «мирного урегулирования споров».
Но даже с учетом такой корректировки включение такой фразы в ч. 2 ст. 5 ГПК сложно признать оправданным. Дело в том, что гражданское процессуальное законодательство объективно способствует только тому, о чем изначально говорилось в ч. 2 ст. 5 ГПК:
● воспитанию граждан в духе уважения и исполнения законов (граждане видят, как действуют законы);
● предупреждению правонарушений (граждане получают информацию о том, что бывает за неисполнение законов);
● укреплению системы хозяйствования и различных форм собственности (разрешение споров способствует нормальному развитию гражданского оборота).
Но оно не может способствовать воспитанию граждан в духе сотрудничества при разрешении споров, поскольку граждане изначально обращаются в суды не за сотрудничеством и мирным урегулированием, а за отстаиванием (доказыванием) правоты своей позиции в споре в условиях жесткой состязательной процессуальной формы.
При этом суды не занимаются обеспечением сотрудничества сторон и мирного урегулирования споров по той причине, что не имеют необходимого для этого правового инструментария: в гражданском процессе, в отличие от хозяйственного судопроизводства, нет примирительной процедуры. В лучшем случае стороны могут получить от суда только предложение помириться (путем заключения мирового соглашения или соглашения о применении медиации, а также посредством отказа истца от иска или признания иска ответчиком).
Примирение сторон, обеспечение их сотрудничества не входит в задачи органа правосудия. Историческое предназначение суда заключается в правильном разрешении споров, т.е. в определении того, кто в споре объективно прав, а кто виноват. Примирение сторон – это «побочный» положительный результат правосудия, который как может сопутствовать ему, так и нет. Процессуальное законодательство признает такой результат и в определенной мере поощряет его, но не ставит и не должно ставить во главу угла правосудия.
Сотрудничество и примирение – это явления, которые характерны для правовых форм (процедур), преследующих цель урегулирования спора самими сторонами, а не ликвидацию спора в одностороннем порядке тем или иным юрисдикционным органом. Пункт 1 ст. 3 Закона № 58-З к основным принципам относит принцип сотрудничества сторон. Говорить о том, что гражданское процессуальное законодательство способствует воспитанию граждан в духе сотрудничества при разрешении споров, нет никаких объективных предпосылок ни с точки зрения содержания правового регулирования, ни в плане практической реализации процессуальных норм.
Медиация и отказ от права на обращение в суд. В соответствии с Законом № 277-З второе предложение ч. 2 ст. 6 ГПК дополнено словами «или для урегулирования с участием медиатора (медиаторов)». Тем самым законодатель связал передачу сторонами спора для урегулирования с участием медиатора (медиаторов) с отказом от права на обращение в суд за защитой, о котором (отказе) говорится в первом предложении ч. 2 ст. 6 ГПК, что представляется неверным.
Стороны могут передать свой спор для урегулирования с участием медиатора (медиаторов) только одним способом – путем заключения соглашения о применении медиации, соответствующего требованиям ст. 10 Закона № 58-З. Такая передача только в том случае могла бы считаться отказом сторон от права на обращение за судебной защитой, если бы соглашение о применении медиации являлось препятствием для рассмотрения спора судом.
Однако в п. 6 ст. 10 Закона № 58-З прямо указано, что соглашение о применении медиации не является препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено законодательными актами.
Анализ ст. 245, 246 ГПК свидетельствует о том, что содержащиеся в них положения ни прямо, ни косвенно на соглашение о применении медиации не указывают. Не упомянуто такое соглашение и среди оснований для прекращения производства по делу в ст. 164 ГПК.
Заключение сторонами в ходе рассмотрения судом спора соглашения о применении в отношении его медиации влечет приостановление производства по делу (п. 4-1 ч. 1 ст. 160 ГПК), и только если об этом прямо ходатайствуют стороны – оставление заявления без рассмотрения (п. 5 ч. 1 ст. 165 ГПК). Но такое ходатайство сторон означает не отказ от судебной защиты вообще, а отказ от использования судебной процедуры для рассмотрения спора в конкретный момент времени и поэтому не препятствует в последующем повторному обращению в суд. Таким образом, и в том случае, когда спор поступил на рассмотрение суда, и в том случае, когда этого не произошло, заключение сторонами соглашения о применении медиации не связано с отказом от права на обращение за судебной защитой.
О таком отказе можно говорить только применительно к случаям заключения сторонами третейского (арбитражного) соглашения, потому что по своей сути такое соглашение – это соглашение об изъятии спора из подведомственности суда (т.е. фактически отказ от права на обращение за судебной защитой) и передача его в ведение третейского органа. Именно поэтому третейское (арбитражное) соглашение препятствует рассмотрению спора судом как в гражданском (п. 7 ч. 1 ст. 164, п. 4 ст. 245 ГПК), так и хозяйственном (абз. 3 ст. 151 ХПК) судопроизводстве.
При этом отказ от права на судебную защиту правомерен, т.к., отказываясь от судебной защиты, стороны получают равноценную замену – разрешение их спора (определение взаимных материальных прав и обязанностей) третейским судом. Такого не происходит в случае заключения сторонами соглашения о применении медиации, потому что заключение этого соглашения не гарантирует, что переговоры по урегулированию спора состоятся, а если и состоятся, то будут результативными.
Статья 391 ГПК. Законом № 277-З в ГПК введена ст. 391, регламентирующая урегулирование спора с участием медиатора (медиаторов). Согласно ст. 391 ГПК спор, возникший из гражданских, семейных, трудовых, других правоотношений и подведомственный суду, по письменному соглашению сторон до удаления суда в совещательную комнату для вынесения судебного постановления по существу спора может быть передан для урегулирования сторонами с участием медиатора (медиаторов).
В указанном случае обращают на себя внимание несколько моментов.
Во-первых, ст. 391 ГПК позволяет передавать для урегулирования с участием медиатора (медиаторов) споры, возникающие не только из гражданских, семейных, трудовых, но и из других правоотношений. Между тем п. 1 ст. 2 Закона № 58-З допускает применение медиации только к спорам, вытекающим из гражданских, семейных и трудовых правоотношений. При этом п. 1 ст. 2 Закона № 58-З содержит оговорку – «если иное не предусмотрено законодательными актами или не вытекает из существа соответствующих отношений». Полагаем, что эта оговорка носит ограничительный характер, т.е. законодательными актами может быть предусмотрено или из существа отношений может вытекать, что к некоторым из названных в п. 1 ст. 2 Закона № 58-З спорам – спорам из гражданских, трудовых и семейных правоотношений – медиация не применима.
Таким образом, следует констатировать наличие коллизии между ст. 391 ГПК и п. 1 ст. 2 Закона № 58-З. В силу ч. 2 п. 3 ст. 23 Закона от 17.07.2018 № 130-З «О нормативных правовых актах» преимуществом здесь будут пользоваться положения ст. 391 ГПК. При этом ст. 391 ГПК не только порождает правовую неопределенность в части понимания выражения «других правоотношений», но и с формальной точки зрения позволяет использовать медиацию применительно к конфликтам, возникающим из административно-правовых отношений, поскольку в отечественной правовой системе они тоже называются спорами (абз. 3 ст. 7, ст. 42, абз. 4 ч. 1 ст. 47, абз. 3 ст. 54 ХПК, решение Конституционного Суда от 11.12.2013 № Р-877/2013 «О правовом регулировании порядка разрешения споров, связанных с расследованием несчастных случаев на производстве», п. 5 раздела V решения Конституционного Суда от 20.01.2016 № Р-1028/2016 «О состоянии конституционной законности в Республике Беларусь в 2015 году» и др.).
Во-вторых, возникает вопрос о том, что в ст. 391 ГПК нужно понимать под письменным соглашением сторон. Полагаем, что таким соглашением может являться только соглашение сторон о применении медиации, поскольку:
● ст. 391 ГПК говорит о передаче спора для урегулирования с участием медиатора (медиаторов), но осуществить такую передачу возможно только одним способом – заключением сторонами соглашения о применении медиации, отвечающего требованиям ст. 10 Закона № 58-З;
● ст. 285 ГПК, касающаяся в т.ч. проведения медиации в суде первой инстанции, и ст. 414 ГПК, посвященная использованию медиации на этапе апелляционного производства, упоминают про соглашение о применении медиации, а не про абстрактное письменное соглашение сторон;
● соответствующие нормы ГПК основанием для приостановления производства по делу (п. 4-1 ч. 1 ст. 160 ГПК) и оставления заявления без рассмотрения (п. 5 ч. 1 ст. 165 ГПК) называют заключение сторонами именно соглашения о применении медиации;
● только соглашение о применении медиации, а не какое-либо иное письменное соглашение сторон способно согласно ст. 203 ГК приостановить течение срока исковой давности (этот момент актуален для тех случаев, когда суд оставляет заявление без рассмотрения в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 165 ГПК, поскольку в силу ч. 1 ст. 205 ГК, если суд оставляет заявление без рассмотрения, то начавшееся до предъявления иска течение срока исковой давности продолжается в общем порядке).
Экспертное мнение
С учетом изложенного в ст. 391 ГПК слова «по письменному соглашению сторон» необходимо заменить выражением «на основании соглашения сторон о применении медиации».
В-третьих, заключить соглашение о применении медиации ст. 391 ГПК позволяет сторонам до удаления суда в совещательную комнату для вынесения судебного постановления по существу спора. При этом законодатель не изменил п. 3 ст. 262 ГПК, который тоже определяет момент обращения сторон спора к медиации. В пункте 3 ст. 262 ГПК по-прежнему указано, что медиацию стороны вправе проводить на любой стадии судебного разбирательства. Но судебное разбирательство – это стадия рассмотрения дела по существу в суде первой инстанции, соответственно, возможность заключения соглашения о применении медиации на стадии подготовки дела к судебному разбирательству п. 3 ст. 262 ГПК фактически исключает. Кроме того, судебное разбирательство имеет деление не на стадии, а на части.
Не вполне приемлемым является использованное в ст. 391 ГПК выражение «судебного постановления по существу спора», т.к. оно подразумевает только то постановление, которое разрешает спор по существу, т.е. определяет взаимные материальные права и обязанности сторон спора. Но ведь суды по итогам рассмотрения дел выносят и те постановления, которыми спор по существу не разрешается, – постановления о прекращении производства по делу и об оставлении заявления без рассмотрения. Поэтому более правильно в ст. 391 ГПК использовать оборот «судебного постановления, которым завершается рассмотрение дела».
В контексте содержания ст. 391 ГПК возникает вопрос о том, заключение сторонами соглашения о применении медиации возможно только в суде первой инстанции или, кроме того, также при пересмотре судебных постановлений в апелляционном и надзорном порядках. Применительно к хозяйственному судопроизводству выражение «до удаления суда в совещательную комнату для вынесения судебного постановления по существу спора» допускает и тот, и другой вариант толкования. Кроме того, ст. 414 ГПК допускает проведение медиации на этапе апелляционного пересмотра судебных постановлений.
Отсутствие в гл. 33 ГПК специальной статьи, аналогичной ст. 414 ГПК, свидетельствует о том, что законодатель не считает возможным проведение медиации на стадии надзорного пересмотра. Что касается апелляционного производства, то заключение сторонами на этом этапе процесса соглашения о применении медиации может влечь только приостановление судом апелляционной инстанции производства по делу в соответствии с п. 4-1 ч. 1 ст. 160 ГПК. Суд не должен при заключении сторонами соглашения о применении медиации оставлять исковое заявление без рассмотрения согласно п. 5 ч. 1 ст. 165 ГПК, предварительно отменив проверяемое решение.
Экспертное мнение
Целесообразно дополнить ст. 414 ГПК нормой, запрещающей суду апелляционной инстанции оставлять заявление без рассмотрения по п. 5 ч. 1 ст. 165 ГПК в случае заключения сторонами соглашения о применении медиации.
С учетом изложенного слова «судебного постановления по существу спора» в ст. 391 ГПК необходимо заменить выражением «судебного постановления, которым завершается рассмотрение дела в суде первой или апелляционной инстанции».
Действия суда по примирению. Согласно п. 6 ч. 1 ст. 261 ГПК к задачам по подготовке дела к судебному разбирательству относится принятие мер к примирению сторон, в т.ч. с участием медиатора (медиаторов).
Указанная новелла, предусмотренная Законом № 277-З, придала норме двусмысленный характер: п. 6 ч. 1 ст. 261 ГПК можно понять таким образом, будто суд принимает меры к примирению сторон вместе с медиатором (медиаторами), однако никакого участия в медиации суд не принимает и принимать не может. Истинный смысл нововведения в том, что суд должен склонять стороны к использованию медиации. Но в таком случае п. 6 ч. 1 ст. 261 ГПК следовало дополнить другими словами: «в том числе к заключению сторонами соглашения о применении медиации».
Примечание
Принимаемые судом меры, направленные на заключение сторонами соглашения о применении медиации, не должны ограничиваться только предложением сторонам заключить соответствующее соглашение. Полагаем, что суду целесообразно разъяснять сторонам суть медиации, ее принципы, порядок и последствия проведения, требования, предъявляемые к соглашению о применении медиации, влияние этого соглашения на дальнейшее развитие процесса по делу и пр. Суд не вправе принуждать стороны к заключению соглашения о применении медиации, обращение сторон к медиации должно происходить на добровольной основе.
Законом № 277-З в ст. 262 ГПК включен п. 31, согласно которому при подготовке дела к судебному разбирательству судья разрешает вопрос о передаче спора для урегулирования сторонами с участием медиатора (медиаторов). Указанное нормативное правовое предписание создает впечатление о том, что спор для урегулирования с участием медиатора (медиаторов) передает именно суд. Однако это не так. Суд не может передать спор в медиацию (т.к. волеизъявление суда, в т.ч. выраженное в судебном постановлении, не является согласно Закону № 58-З основанием для проведения медиативных процедур), сделать это могут только стороны спора путем заключения соглашения о применении медиации.
Таким образом, суд не правомочен разрешать вопрос о передаче спора для урегулирования сторонами с участием медиатора (медиаторов). В отношении медиации роль суда состоит в решении других задач:
● разъяснении сторонам сути медиации, ее принципов, порядка и последствий проведения, а также других моментов, связанных с медиацией;
● разъяснении права на участие в информационной встрече с медиатором;
Примечание
Обязанность суда разъяснять сторонам указанное право была закреплена Законом № 277-З только в ч. 2 ст. 36 Кодекса о браке и семье для дел о расторжении брака. Однако в ГПК и ХПК упоминание об информационной встрече сторон с медиатором так и не появилось. При этом ч. 2 п. 163 Правил проведения медиации, утв. постановлением Совета Министров от 28.12.2013 № 1150, указывает, что участие в информационной встрече с медиатором может быть рекомендовано сторонам судом, рассматривающим гражданское или экономическое дело.
● санкционировании заключенного сторонами соглашения о применении медиации, т.е. проверке его на соответствие требованиям Закона № 58-З, в т.ч. в части медиабельности спора;
● установлении срока проведения медиации (ч. 3 ст. 285 ГПК);
● приостановлении производства по делу в соответствии с п. 4-1 ч. 1 ст. 160 ГПК, а если стороны настаивают, то в оставлении заявления без рассмотрения согласно п. 5 ч. 1 ст. 165 ГПК;
● возобновлении производства по делу после завершения медиации и процессуальном оформлении ее положительных результатов (ст. 2851 ГПК).
Экспертное мнение
Из перечисленных задач в п. 3-1 ст. 262 ГПК целесообразно отразить третью, четвертую и пятую задачи, в связи с чем указанный пункт целесообразно изложить в следующей редакции: «разрешает вопрос об утверждении соглашения сторон о применении медиации и, в случае его утверждения, о процессуальных последствиях заключения соглашения о применении медиации».
Одновременно следует включить в ст. 285 ГПК нормативное правовое предписание следующего содержания: «В случае заключения сторонами соглашения о применении медиации суд решает вопрос о его утверждении».
Чтобы однозначно определить критерии утверждения судом соглашения о применении медиации, ч. 4 ст. 61 ГПК после слов «мирового соглашения сторон» необходимо дополнить словами «соглашения сторон о применении медиации». Тем самым суд будет уполномочен утверждать соглашение о применении медиации, только если оно не противоречит закону и не нарушает чьи-либо права и охраняемые законом интересы.
Срок проведения медиации. Согласно ч. 3 ст. 285 ГПК в случае заключения сторонами соглашения о применении медиации суд устанавливает срок проведения медиации. Аналогичное положение закреплено в ч. 2 ст. 414 ГПК. Из буквального толкования указанных положений, а также их структурного расположения в тексте ст. 285 и 414 ГПК можно сделать вывод, что суд устанавливает срок проведения медиации уже после того, как стороны заключили соглашение о ее применении, а действия суда по установлению такого срока – одно из обязательных последствий обращения сторон к медиации. По этому поводу следует обозначить несколько замечаний.
Во-первых, как следует из ч. 1 п. 3 ст. 10 Закона № 58-З, срок проведения медиации является необходимым условием соглашения о применении медиации. Если в ходе рассмотрения спора судом сторонами заключается именно соглашение о применении медиации, то срок проведения медиации должен находить отражение в этом соглашении, а не определяться после его заключения. В ином случае суд, полагаем, не должен утверждать соглашение о применении медиации.
Во-вторых, необходимость в определении судом срока проведения медиации возникает только в том случае, когда после проведения медиации производство по делу будет продолжаться (п. 41 ч. 1 ст. 160 ГПК), потому что суду необходимо контролировать график движения процесса. Если же после заключения сторонами соглашения о применении медиации процесс завершается (п. 5 ч. 1 ст. 165 ГПК), то потребность в регулировании судом срока проведения медиации отсутствует.
Примечание
В хозяйственном процессе нет нормы, уполномочивающей суд определять срок проведения медиации, поскольку заключение сторонами соглашения о применении медиации всегда влечет оставление судом заявления без рассмотрения (ч. 2 ст. 401, абз. 17 ст. 151 ХПК).
Экспертное мнение
Часть 3 ст. 285 ГПК целесообразно изложить следующим образом: «Срок проведения медиации, указываемый в соглашении сторон о применении медиации, определяется судом, кроме случая, когда суд в соответствии с пунктом 5 части первой статьи 165 настоящего Кодекса оставляет исковое заявление без рассмотрения».
Часть 2 ст. 414 ГПК необходимо изложить в следующей редакции: «Срок проведения медиации, указываемый в соглашении сторон о применении медиации, определяется судом».
Оговорку «кроме случая, когда суд в соответствии с пунктом 5 части первой статьи 165 настоящего Кодекса оставляет исковое заявление без рассмотрения» включать не требуется, поскольку апелляционная инстанция должна быть лишена права применения п. 5 ч. 1 ст. 165 ГПК.
Последствия обращения сторон к медиации. Заключение сторонами соглашения о применении медиации по-прежнему согласно п. 41 ч. 1 ст. 160 ГПК влечет обязанность суда приостановить производство по делу. В то же время Закон № 277-З включил в указанную норму оговорку – «за исключением случая, предусмотренного пунктом 5 части первой статьи 165 настоящего Кодекса».
Пункт 5 ч. 1 ст. 165 ГПК, введенный Законом № 277-З, предусматривает, что суд оставляет заявление без рассмотрения, если стороны заявили ходатайство об оставлении заявления без рассмотрения в связи с заключением ими соглашения о применении медиации. Таким образом, последствия заключения сторонами соглашения о применении медиации могут быть двояки: по общему правилу суд приостанавливает производство по делу, но если об этом прямо просят стороны – оставляет исковое заявление без рассмотрения.
По поводу применения судами правила п. 5 ч. 1 ст. 165 ГПК можно высказать несколько рекомендаций:
● само по себе наличие заключенного сторонами соглашения о применении медиации не может повлечь оставление искового заявления без рассмотрения. Оставить исковое заявление без рассмотрения суд вправе только при наличии соответствующего ходатайства, поступившего от каждой из сторон спора (ходатайства только одной стороны спора недостаточно);
● суд не вправе понуждать или иным образом склонять стороны к заявлению ходатайства об оставлении искового заявления без рассмотрения;
● ходатайство может быть выражено как в устной форме (будет зафиксировано средствами звуко- или видеозаписи процесса, а в случае, когда звуко- или видеозапись процесса не ведется, – в обязательном порядке отражено в протоколе судебного заседания), так и в письменном виде, что является более целесообразным;
Экспертное мнение
В целях дисциплинирования судей и предупреждения с их стороны злоупотреблений п. 5 ч. 1 ст. 165 ГПК целесообразно дополнить после слова «стороны» словами «в письменном виде».
● до вынесения определения об оставлении искового заявления без рассмотрения суд обязан пояснить сторонам, как принудительно исполнить достигнутое по результатам их переговоров медиативное соглашение;
● суд также обязан разъяснить сторонам, что недостижение медиативного соглашения не препятствует повторному обращению в суд за разрешением спора на общих основаниях.
Последствия проведения медиации. Изначально вопрос о последствиях проведения сторонами медиации был урегулирован в ст. 2851 ГПК, согласно которой в случае заключения сторонами медиативного соглашения и поступления в связи с этим в суд заявления об утверждении мирового соглашения, отказе истца от иска, о признании иска ответчиком суд возобновляет приостановленное производство по делу и рассматривает поступившее заявление об утверждении мирового соглашения, отказе истца от иска, о признании иска ответчиком.
Закон № 277-З дополнил название ст. 2851 ГПК словами «по спору, находящемуся на разрешении суда», а в содержании уточнил, что суд возобновляет производство по делу «приостановленное в соответствии с пунктом 41 части первой статьи 160 настоящего Кодекса». Каких-либо иных изменений, направленных на регламентацию процессуальных последствий применения сторонами медиации для урегулирования спора, за исключением последствий, связанных с возможностью выдачи исполнительного листа на основании медиативного соглашения по спору, который не находился на рассмотрении суда, Законом № 277-З в ГПК не внесено.
Экспертное мнение
Таким образом, в настоящее время в ГПК имеют пробелы следующие вопросы:
● о последствиях недостижения сторонами медиативного соглашения по спору, который находится на рассмотрении суда, т.е. когда суд для целей проведения медиации приостановил производство по делу в соответствии с п. 4-1 ч. 1 ст. 160 ГПК. Правила ч. 1 ст. 163 ГПК о том, что приостановленное производство возобновляется после отпадения обстоятельств, послуживших основанием к его приостановлению, недостаточно, т.к. в отношении обстоятельства, предусмотренного п. 4-1 ч. 1 ст. 160 ГПК (заключение сторонами соглашения о применении медиации), непонятно, что можно считать его отпадением;
● о последствиях недостижения сторонами медиативного соглашения по спору, который находился на рассмотрении суда, но по которому суд оставил исковое заявление без рассмотрения согласно п. 5 ч. 1 ст. 165 ГПК. Правило ч. 2 ст. 165 ГПК о том, что после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения, заинтересованное лицо вправе вновь обратиться с заявлением в общем порядке, ситуацию почти не регулирует, поскольку неясно, в чем должно заключаться устранение обстоятельства, названного в п. 5 ч. 1 ст. 165 ГПК. В частности, из буквального смысла ч. 2 ст. 165 ГПК вытекает нелогичный вывод, что устраниться должно само ходатайство сторон об оставлении заявления без рассмотрения.
Первый пробел можно устранить путем дополнения ст. 2851 ГПК новой частью следующего содержания: «В случае недостижения сторонами медиативного соглашения суд возобновляет производство по делу, приостановленное в соответствии с пунктом 41 части первой статьи 160 настоящего Кодекса, и рассматривает дело в общем порядке». Одновременно потребуется изменить название ст. 2851 ГПК на «Последствия проведения сторонами медиации по спору, находящемуся на рассмотрении суда».
Второй пробел может быть ликвидирован введением в ГПК следующего нормативного правового предписания, которое можно закрепить в ч. 2 ст. 391 ГПК: «Недостижение медиативного соглашения по результатам медиации в случае, когда исковое заявление было оставлено судом без рассмотрения в соответствии с пунктом 5 части первой статьи 165 настоящего Кодекса, не препятствует повторному обращению в суд за разрешением спора. При этом в ходе производства по делу стороны вправе повторно заключить соглашение о применении медиации в отношении спора».
