Нововведения в сфере антимонопольных требований к закупкам товаров
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 7 марта 2018 г.
Комментируются положения Закона от 08.01.2018 № 98-З в части обеспечения конкуренции при осуществлении закупок товаров (работ, услуг), в соответствии с которым в новой редакции изложен Закон от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции».
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
● Гражданский кодекс (далее – ГК)
● Закон от 08.01.2018 № 98-З «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (далее – Закон № 98-З)
● Закон от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (далее – Закон № 94-З)
● постановление Совета Министров от 15.03.2012 № 229 «О совершенствовании отношений в области закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств» (далее – Постановление № 229)
С принятием Закона № 98-З изменилась правовая ситуация в части обеспечения конкуренции при осуществлении закупок товаров (работ, услуг).
С 03.08.2018 – даты вступления в силу новой редакции Закона № 94-З – устанавливаются антимонопольные требования к закупкам товаров.
Справочно
В соответствии с абз. 6 ст. 1 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018) закупка товаров – это приобретение товаров на конкурентной основе, в котором принимают или могут принять участие 2 и более участника, в т.ч. приобретение товаров при осуществлении госзакупок (за исключением процедуры закупки из одного источника), закупок за счет собственных средств (за исключением процедуры закупки из одного источника), закупок при строительстве.
Таким образом, антимонопольные требования в отношении закупок распространяются на следующие виды закупок товаров:
● госзакупки, регламентированные законодательством о госзакупках, т.е. при проведении таких конкурентных процедур, как открытый и закрытый конкурс, электронный аукцион, процедура запроса ценовых предложений. Исключение составляет процедура закупки из одного источника;
● закупки за счет собственных средств, регламентированные Постановлением № 229 и иными НПА в сфере закупок за счет собственных средств. При этом из сферы действия исключена процедура закупки из одного источника как неконкурентная процедура по своей природе, а подразумеваются любые конкурентные процедуры, предусмотренные Постановлением № 229 (например, открытый конкурс, электронный аукцион), иными актами законодательства в указанной сфере (например, процедура запроса ценовых предложений, предусмотренная Инструкцией о порядке осуществления закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств, утв. решением Минского городского Совета депутатов от 29.06.2016 № 213) либо порядками закупок за счет собственных средств, утвержденными в соответствии с законодательством;
● закупки при строительстве, регламентированные Указом Президента от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» и принятым в его развитие законодательством;
● иные закупки товаров, под которыми понимается любое приобретение товаров на конкурентной основе. Конкурентная основа в указанном случае трактуется как приобретение товаров, в котором принимают участие или могут принимать участие 2 и более участника, т.е. это проведение различного рода конкурсов на приобретение товаров, аукционов, тендеров, иных вариантов приобретения товаров, в которых потенциально могут принять участие минимум 2 субъекта. В таком случае не имеет значения источник финансирования, а во внимание должно приниматься наличие процесса приобретения товаров на конкурентной основе.
Из сферы действия антимонопольных требований к закупкам товаров исключены закупки из одного источника, поскольку при их проведении отсутствует конкуренция как таковая.
В отличие от законодательства о госзакупках, закупках за счет собственных средств и закупках в строительстве в Законе № 94-З (в ред. от 08.01.2018) вместо понятия «товары (работы, услуги)» используется обобщенный термин «товары». К товарам относятся все виды объектов гражданских прав, в т.ч. работы, услуги, включая финансовые услуги, предназначенные для продажи, обмена или иного введения в гражданский оборот.
Примечание
Согласно ст. 128 ГК к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в т.ч. имущественные права, работы и услуги, нераскрытая информация, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг.
Товар в соответствии со ст. 1 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018) должен быть оборотоспособным.
Закон № 94-З (в ред. от 08.01.2018) закрепляет термины «заказчик», «организатор», «участник», при этом их толкование в антимонопольном законодательстве является специфическим по сравнению с законодательством в иной сфере.
Справочно
В соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 24 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018) под заказчиком понимаются юрлицо, в т.ч. госорган, или ИП, осуществляющие или намеревающиеся осуществлять закупки товаров.
Если законодательство о госзакупках исходит из понимания заказчика как юрлица или ИП, являющихся получателями бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов для приобретения товаров (работ, услуг) и осуществляющих такое приобретение, в т.ч. через обособленное подразделение юрлица (включая филиал либо представительство), уполномоченное руководителем этого юрлица на приобретение товаров (работ, услуг) за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов от его имени, а также иное юрлицо в случаях, определяемых Советом Министров (квалифицирующим признаком является наличие статуса получателя бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов), то антимонопольное законодательство содержит обобщенное понятие «заказчик», включающее в себя в т.ч. заказчиков с точки зрения законодательства о госзакупках, закупках за счет собственных средств и закупках в строительстве.
Внимание
Заказчик согласно Закону № 94-З (в ред. от 08.01.2018) должен отвечать одновременно 2 критериям:
● быть юрлицом или ИП;
● осуществлять закупки товаров или намереваться это делать.
Понятие «заказчик» в соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 24 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018) содержит специальное указание на госорган, который не зависит от наличия или отсутствия статуса получателя бюджетных средств.
Госорганы могут выступать в роли любого субъекта при закупках товаров, т.е. быть заказчиком, организатором или участником. Антимонопольные требования распространяются на все госорганы в равной степени независимо от их статуса и того, выступают ли они в роли заказчика, организатора или участника.
Примечание
В ст. 1 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018) заложен максимально широкий подход к определению госорганов, к которым относятся Национальный банк, Управление делами Президента, Национальная академия наук Беларуси, другие госорганы и госорганизации, подчиненные (подотчетные) Президенту, Администрации Президента, республиканские органы госуправления и иные госорганизации, подчиненные Совету Министров, местные исполнительные и распорядительные органы, иные организации, осуществляющие функции указанных органов, временные либо постоянно действующие межведомственные формирования, состоящие из представителей госорганов, которые актами законодательства наделены отдельными государственно-властными полномочиями.
Решение о том, относить или не относить ту или иную структуру к заказчику с позиций Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018), если возникли, например, сомнения относительно того, является ли эта структура госорганом исходя из вышеуказанной классификации, следует принимать на основании наличия статуса юрлица. Если указанный статус имеется, то структура должна рассматриваться как заказчик для соблюдения антимонопольных требований к закупкам товаров. Такое утверждение относится и к определению статуса «организатор», «участник».
Справочно
Согласно ч. 3 п. 1 ст. 24 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018) под организатором понимаются юрлицо, в т.ч. госорган, или ИП, осуществляющие часть функций заказчика по организации и проведению закупок товаров.
Под участником понимаются юрлицо, в т.ч. госорган, или физлицо, в т.ч. ИП, принимающие участие или намеревающиеся принять участие в закупках товаров в качестве продавца (ч. 4 п. 1 ст. 24 Закона № 94-З).
Продавец рассматривается как хозяйствующий субъект, отчуждающий товар либо намеревающийся осуществить его отчуждение (абз. 12 ст. 1 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018)).
В соответствии с абз. 16 ст. 1 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018) хозяйствующий субъект – это коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, ИП, а также иное физлицо, не зарегистрированное в качестве ИП, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую ему доход, которая в соответствии с законодательством подлежит лицензированию.
Специфичным в т.ч. для сферы госзакупок является наличие такого квалифицирующего признака, как намерение осуществлять закупки товаров. Такого рода намерение упоминается в Законе № 94-З (в ред. от 08.01.2018) в разных вариантах, поскольку действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, могут иметь место, когда осуществление закупки еще не начато (например, не объявлена процедура закупки, не утверждена документация по закупке, формально не принято решение о проведении конкурентной процедуры закупки товаров и т.п.), но имеется намерение это сделать и заказчик, организатор, участник осуществляют соответствующие приготовления.
Нормы Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018) применяются к отношениям, возникающим в связи с осуществлением госзакупок на территории Республики Беларусь, в случае нарушения антимонопольных требований к закупкам товаров, установленных нормами названного Закона (п. 5 ст. 3 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018)). Это означает, что согласно нормам Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018) должны рассматриваться жалобы на нарушения антимонопольных требований к закупкам товаров, проводимым в т.ч. в соответствии с законодательством о госзакупках.
Таким образом, со вступлением в силу Закона № 98-З можно условно выделить 2 самостоятельные группы жалоб, которые могут иметь место при осуществлении госзакупок и рассматриваются Министерством антимонопольного регулирования и торговли:
1) заявления, связанные с нарушением антимонопольных требований к госзакупкам, которые должны рассматриваться в соответствии с нормами Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018), т.е. согласно антимонопольному законодательству;
2) жалобы на действия (бездействие) и (или) решения заказчика (организатора), комиссии и (или) ее членов, товарной биржи, оператора электронной торговой площадки в случае нарушения их прав и законных интересов, которые будут рассматриваться в соответствии с Законом от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)», т.е. согласно законодательству о госзакупках.
Таким образом, жалобы (заявления) на нарушения антимонопольных требований в сфере госзакупок должны рассматриваться в соответствии с Законом № 94-З (в ред. от 08.01.2018), равно как и для закупок товаров (работ, услуг) при строительстве в соответствии с Положением о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утв. постановлением Совета Министров от 31.01.2014 № 88, действует и применяется порядок рассмотрения жалоб в связи с нарушением прав и законных интересов участников процедур закупок при строительстве (подрядных торгов, торгов на закупку товаров при строительстве, переговоров), регламентированный указанным Положением. В случае нарушения антимонопольных требований к закупкам соответствующие заявления будут рассматриваться в соответствии со ст. 24 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018).
Внимание
В ст. 24 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018) установлен запрет на действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при осуществлении закупок товаров (работ, услуг), хотя их перечень не является исчерпывающим. Общий принцип, из которого должны исходить заказчики, организаторы и участники, – это соблюдение запрета на любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Таким образом, при выяснении вопроса о наличии нарушения антимонопольных требований к закупкам товаров значение имеют последствия такого нарушения, т.е. установление факта того, что имело место недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо такие действия со стороны заказчика, организатора или участника могли привести к подобного рода последствиям.
Важно
При осуществлении закупок товаров запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в т.ч. посредством (ч. 1 п. 1 ст. 24 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018)):
● координации организатором и (или) заказчиком деятельности участника;
● заключения соглашений между организатором и (или) заказчиком и (или) участником;
● предоставления участнику доступа к информации, если иное не установлено законодательными актами и (или) постановлениями Совета Министров;
● создания преимущественных условий для участника, если иное не установлено законодательными актами и (или) постановлениями Совета Министров;
● участия организатора и (или) заказчика либо работников организатора и (или) заказчика в качестве участников проводимых организатором и (или) заказчиком закупок товаров.
Таким образом, нарушением антимонопольных требований к закупкам будет считаться, например, не сам факт координации организатором и (или) заказчиком деятельности участника; это нарушение будет иметь место, только если будет доказано, что такого рода координация привела или могла привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Что касается форм координации, то Закон № 94-З (в ред. от 08.01.2018) не раскрывает их содержания и не дает определения самому понятию «координация».
Применительно к заключению соглашений между организатором, и (или) заказчиком, и (или) участником имеются в виду следующие их варианты:
между организатором и заказчиком с участником;
между организатором и заказчиком;
между заказчиком и участником;
между организатором и участником.
Справочно
Согласно абз. 13 ст. 1 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018) соглашение рассматривается как договоренность в письменной или электронной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Экспертное мнение
В указанном случае необходимо понимать, что соглашение с точки зрения Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018) и гражданского законодательства – это разные по своей правовой сути понятия. Поэтому требования гражданского законодательства к оформлению волеизъявления заказчика, организатора, участника в соглашениях по антимонопольному законодательству не должны применяться. Значение имеет только факт самой договоренности в любой форме.
Норма ст. 24 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018) о запрете антиконкурентных соглашений в закупках товаров является специальной по отношению к ст. 20 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018), устанавливающей запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами.
Экспертное мнение
При разграничении координации и соглашений при проведении закупок товаров следует исходить из определения понятия «соглашение».
Несмотря на то что содержание термина «конкуренция» в Законе № 94-З (в ред. от 08.01.2018) не изменилось, условия обеспечения такой состязательности могут быть оценены с точки зрения создания условий для участия в закупках.
Поскольку приведенный в п. 1 ст. 24 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018) перечень действий является открытым, соответственно, любым иным действиям, которые, по мнению заинтересованных лиц, нарушают установленный в п. 1 ст. 24 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018) запрет, но не поименованы в указанной норме, может быть дана оценка на предмет их соответствия антимонопольному законодательству антимонопольным органом в установленном Законом № 94-З (в ред. от 08.01.2018) порядке.
Внимание
Указанные в п. 1 ст. 24 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018) действия должны рассматриваться в контексте недопущения, ограничения или устранения конкуренции, т.е. в обязательном порядке должна быть установлена причинно-следственная связь между действиями заказчика, организатора и участника и наступившими последствиями либо доказана вероятность их наступления. При этом следует учитывать содержание конкретных норм законодательства о закупках, которыми могут устанавливаться иные основания или последствия даже при наличии указанных в п. 1 ст. 24 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018) неправомерных действиях.
Правовые последствия нарушения антимонопольных требований к закупкам товаров установлены п. 2 ст. 24 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018), т.е. такие закупки могут быть признаны судом недействительными, в т.ч. по иску антимонопольного органа.
В соответствии с ч. 1 ст. 14 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018) антимонопольный орган рассматривает обращения (предложения, заявления, жалобы) в части нарушения антимонопольных требований к закупкам товаров, при этом применяются порядок и сроки, установленные гл. 6 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018).
Внимание
Согласно ст. 37 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018) факт наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства не подлежит установлению по истечении 3 лет со дня совершения действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, а при длящихся действиях (бездействии), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, – по истечении 3 лет со дня их обнаружения либо прекращения в случае, когда такое нарушение антимонопольного законодательства было прекращено до его обнаружения.
Поскольку установление факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства отнесено к компетенции антимонопольного органа, то сроки давности установления факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства применяются к рассмотрению заявления о нарушении применительно к гл. 6 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018).
Внимание
Истечение сроков давности установления факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства согласно подп. 1.5 п. 1 ст. 42 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018) являются основанием для принятия со стороны антимонопольного органа решения о прекращении рассмотрения заявления о нарушении.
Решение об установлении факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства может быть обжаловано в суд в течение 30 к.д. со дня его принятия в порядке, предусмотренном гл. 25 Хозяйственного процессуального кодекса.
В судебном порядке могут оспариваться закупки товаров, осуществленные с нарушением антимонопольных требований, и в указанном случае должны применяться общеустановленные сроки исковой давности.
Таким образом, положительным нововведением является включение в нормы антимонопольного законодательства антимонопольных требований к закупкам, что позволит пресечь факты неконкурентного поведения субъектов при осуществлении закупок и обеспечить реализацию целей осуществления как государственных, так и иных закупок.
Заказчикам, организаторам и участникам следует внимательно изучить признаки ограничения конкуренции, закрепленные в ст. 7 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018), под которыми понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, повышение или снижение цены (тарифа), не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.
Следует также учитывать и состав группы лиц, которая рассматривается как единый хозяйствующий субъект. В соответствии с подп. 1.6 п. 1 ст. 1 Закона № 94-З (в ред. от 08.01.2018) группой лиц признается совокупность физлиц и (или) юрлиц, соответствующих одному или нескольким из следующих признаков:
1) хозобщество и физлицо или юрлицо, если такое физлицо или юрлицо в силу своего участия в этом хозобществе либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, в т.ч. на основании соглашения, обладает более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли в уставном фонде) этого хозобщества;
2) хозяйствующий субъект – юрлицо и физлицо или юрлицо, если такое физлицо или юрлицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйствующего субъекта – юрлица, например, физлицо, которое одновременно является руководителем УП, при этом оба субъекта (физлицо и юрлицо) принимают участие в процедуре закупки;
3) хозяйствующий субъект – юрлицо и физлицо или юрлицо, если такое физлицо или юрлицо на основании учредительных документов этого хозяйствующего субъекта – юрлица или заключенного с этим хозяйствующим субъектом – юрлицом договора вправе давать этому хозяйствующему субъекту – юрлицу обязательные для исполнения указания;
4) хозяйствующие субъекты – юрлица, в которых более 50 % количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физлица;
5) хозяйствующие субъекты – юрлица, в которых одни и те же лица обладают в совокупности более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли в уставном фонде). Ситуация может иметь место при участии в процедуре нескольких юрлиц – резидентов и нерезидентов, притом что участники (собственники имущества) таких юрлиц – одни и те же лица при наличии указанного порога обладания в совокупности более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли в уставном фонде);
6) физлицо, его супруг (супруга), родители, усыновители (удочерители), опекуны, попечители, совершеннолетние, эмансипированные или вступившие в брак до достижения 18 лет дети и усыновленные (удочеренные), дед, бабка, родные братья и сестры;
7) лица, каждое из которых по какому-либо из признаков, указанных выше, входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из признаков, указанных выше;
8) хозобщество, физлица и (или) юрлица, которые по какому-либо из признаков, указанных выше, входят в одну группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозобществе или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, обладают в совокупности более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли в уставном фонде) этого хозобщества.
