Обеспечение конкуренции при закупках товаров (работ, услуг)

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 23 марта 2018 г.

Рассматривается реализация принципа добросовестной конкуренции при осуществлении закупок товаров (работ, услуг) в законодательстве Республики Беларусь.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

● Закон от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – Закон № 419-З)

● Закон от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (далее – Закон № 94-З)

● Декрет Президента от 23.11.2017 № 7 «О развитии предпринимательства» (далее – Декрет № 7)

● Указ Президента от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» (далее – Указ № 380)

● постановление Совета Министров от 15.03.2012 № 229 «О совершенствовании отношений в области закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств» (далее – Постановление № 229)

● Положение о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утв. постановлением Совета Министров от 31.01.2014 № 88 (далее – Положение № 88)

Особенностью закупок товаров (работ, услуг) в Республике Беларусь в настоящее время является наличие различных правил для их осуществления, включая:

● госзакупки;

● закупки товаров (работ, услуг) за счет собственных средств;

● закупки товаров (работ, услуг) при строительстве;

● общий порядок заключения договоров и выбора контрагента.

Каждый из указанных порядков имеет свое отдельное правовое регулирование. Их перечень не является исчерпывающим. При этом общий порядок заключения договоров и выбора контрагента, построенный на диспозитивных нормах гражданского законодательства, предоставляет свободу выбора контрагента для приобретателя товаров (работ, услуг), не обусловленную необходимостью проведения каких-либо процедур (порядков, способов) закупок.

Различаются конкурентные и неконкурентные процедуры (порядки, способы) закупок. Конкурентные процедуры отличаются наличием при заключении договора 2 и более субъектов, претендующих на заключение договора с лицом, которое осуществляет выбор контрагента (приобретатель товаров (работ, услуг)). Состязательность, в свою очередь, обусловливает наличие конкуренции между такими участниками, в связи с этим возникает вопрос о применении соответствующего антимонопольного законодательства. Однако до недавнего времени отношения в связи с осуществлением закупок не регулировались антимонопольным законодательством. Это обусловлено тем, что конкуренция согласно подп. 1.9 п. 1 ст. 1 Закона № 94-З – это состязательность хозяйствующих субъектов, при которой самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Также в Законе № 94-З отсутствует специальная норма, закрепляющая антимонопольные требования к закупкам товаров.

Таким образом, участие в конкурентной процедуре закупки затруднительно квалифицировать как товарный рынок, на котором может иметь место односторонний порядок воздействия хозяйствующего субъекта на общие условия обращения товаров.

Соответственно, квалификация поведения субъектов как неконкурентного с точки зрения Закона № 94-З также является затруднительной. Для каждого из вышеуказанных порядков или способов закупок установлены некоторые в той или иной степени ограничивающие неконкурентное поведение субъектов нормы, при нарушении которых обеспечивается защита прав и законных интересов субъектов соответствующими нормами о том или ином порядке или способе закупок.

В отличие от иных сфер госзакупки характеризуются прозрачностью, прослеживаемостью, поскольку все процедуры госзакупок, кроме закупки из одного источника, осуществляются в электронном формате (на официальном сайте или на электронной торговой площадке).

К госзакупкам относится приобретение товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств (абз. 3 ст. 1 Закона № 419-З). Получателями в свою очередь являются заказчик, бюджетная или иная организация, ИП, имеющие право на принятие и (или) исполнение бюджетных обязательств в соответствующем финансовом году и отвечающие за целевое и эффективное использование полученных бюджетных средств (подп. 1.44 п. 1 ст. 2 Бюджетного кодекса). Иными словами, это субъекты, которым для осуществления расходов республиканского и местных бюджетов, бюджетов фондов через территориальные казначейства присвоен учетный номер казначейства в порядке, установленном постановлением Минфина от 27.07.2011 № 63 «Об утверждении Инструкции о порядке организации и осуществления исполнения республиканского бюджета, местных бюджетов, бюджетов государственных внебюджетных фондов по расходам и признании утратившими силу некоторых нормативных правовых актов Министерства финансов Республики Беларусь».

Следует учитывать, что законодательство о госзакупках не применяется в период с 01.01.2017 по 01.01.2019, если осуществляются закупки товаров (работ, услуг) для строительства, в т.ч. за счет бюджетных средств (такие закупки регулируются Указом № 380).

В соответствии со ст. 4 Закона № 419-З одним из принципов осуществления госзакупок является развитие добросовестной конкуренции. Его реализация в Законе № 419-З прослеживается применительно к описанию предмета госзакупки, требованиям к участникам процедур госзакупок.

Законом № 419-З установлено, что требования к предмету госзакупки формируются заказчиком таким образом, чтобы описание потребительских, технических и экономических показателей (характеристик) предмета госзакупки, включая при необходимости технические спецификации, планы, чертежи и эскизы, а также объем (количество), срок (сроки) и место поставки или приобретения иным способом товаров (выполнения работ, оказания услуг), являющихся предметом госзакупки, давало полное представление о предмете госзакупки и было изложено так, чтобы исключить заведомый выбор товаров (работ, услуг), поставляемых или реализуемых иным способом (выполняемых, оказываемых) только одним поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (п. 1 ст. 20 Закона № 419-З).

Для этого используются следующие методы описания предмета (п. 3 ст. 20 Закона № 419-З):

● описание потребительских, технических и экономических показателей (характеристик) предмета без указания торговых марок, моделей и т.п.;

● указание на торговую марку, модель и т.д. со словами «или аналог» при уточнении, по каким именно параметрам должен быть аналогичен предмет (или по всем);

● указание на предмет конкретных производителя, модели, марки без слов «или аналог» (для обеспечения совместимости с ранее закупленными товарами).

Таким образом, требования заказчика (организатора) в целом, устанавливаемые при проведении процедуры госзакупки, не должны ограничивать состава участников, конкуренцию, не должны влечь заведомый выбор определенного контрагента.

В законодательстве о закупках товаров (работ, услуг) за счет собственных (т.н. квазибюджетных, поскольку в них в некоторой степени присутствует публичный государственный интерес) средств выделяются 2 группы субъектов, которые обязаны руководствоваться специальными правилами при осуществлении закупок:

1) РУП, госорганы, гособъединения, иные юрлица, имущество которых находится в республиканской собственности, либо хозобщества, в уставных фондах которых более 25 % акций (долей) принадлежит Республике Беларусь или организациям, имущество которых находится в республиканской собственности, за исключением операторов сотовой подвижной электросвязи;

2) КУП, гособъединения, иные юрлица, имущество которых находится в коммунальной собственности, либо хозобщества, в уставных фондах которых более 25 % акций (долей) принадлежит административно-территориальной единице и (или) организациям, имущество которых находится в коммунальной собственности.

Субъекты первой группы осуществляют закупки в соответствии с Постановлением № 229.

Субъекты второй группы осуществляют закупки на основании решений местных Советов депутатов на соответствующей территории.

В любом случае субъекты 2 групп должны руководствоваться указанными НПА, а также собственными утвержденными и разработанными в соответствии с указанными актами порядками осуществления закупок за счет собственных средств (они должны быть размещены в открытом доступе в информационной системе «Тендеры» на сайте Национального центра маркетинга и конъюнктуры цен).

Согласно подп. 2.1 п. 2 Постановления № 229 виды конкурентных процедур, а также условия их применения и проведения, требования к заключению и исполнению договоров на закупки, а также иные положения, связанные с осуществлением организацией закупок за счет собственных средств, определяются организацией с учетом требований Постановления № 229.

В связи с этим правила проведения процедур закупок указанные организации определяют самостоятельно при разработке собственного порядка осуществления закупок за счет собственных средств.

По усмотрению организации могут устанавливаться требования к участникам, предмету закупки, критериям оценки предложений, условиям исполнения договора на закупку. При этом следует учитывать и императивные нормы законодательства, недопустимость ограничения конкуренции, создания преимуществ определенным участникам, недопустимость коррупции, правонарушений при осуществлении закупок. Так, не допускается не предусмотренное законодательством ограничение доступа поставщиков (подрядчиков, исполнителей) к участию в процедуре закупки (подп. 2.5 п. 2 Постановления № 229). Также не допускается предъявлять требования к участникам процедуры закупки, а также закупаемым товарам (работам, услугам), условиям исполнения договора на закупку и осуществлять оценку и сравнение предложений участников процедуры закупки по критериям и способом, которые не указаны в документации о закупке (ч. 1 подп. 2.6 п. 2 Постановления № 229).

При нарушении вышеуказанных норм можно вести речь о нарушении законодательства о закупках за счет собственных средств, что, в свою очередь, является основанием для привлечения к административной ответственности в соответствии со ст. 11.77 Кодекса об административных правонарушениях.

Законодательство о закупках товаров (работ, услуг) при строительстве объектов в настоящее время включает Указ № 380, который вступил в силу с 01.01.2017 и действует в течение 2 лет (до 01.01.2019). Им установлены особенности для сферы закупок товаров (работ, услуг) при строительстве, которые предполагают необходимость применения Указа № 380 и Положения № 88 независимо от источника финансирования строительства.

Так, если приобретение товаров (работ, услуг) осуществляется для целей строительства объектов, в т.ч. возведения, реконструкции, ремонта, реставрации, благоустройства, сноса объектов, то необходимо руководствоваться нормами Указа № 380, которым для закупок товаров (работ, услуг) предусмотрены такие виды процедур, как подрядные торги, торги на закупку товаров при строительстве, переговоры, биржевые торги. Положением № 88 регламентируется порядок проведения указанных процедур.

При этом Указ № 380 и Положение № 88 должны применяться всеми субъектами хозяйствования независимо от источника финансирования и стоимости строительства объектов (подп. 1.1, 1.2, 1.4–1.6 п. 1 Указа № 380, п. 7² Положения № 88), за исключением случаев, указанных в подп. 1.8, 1.11 п. 1 Указа № 380.

Специальные нормы, касающиеся обеспечения конкуренции, в законодательстве о закупках при строительстве отсутствуют.

В отношении закупок товаров (работ, услуг) при строительстве ситуация меняется, когда при их осуществлении за счет собственных средств осуществления процедуры закупок при строительстве не потребуется. В соответствии с Декретом № 7 субъекты хозяйствования при осуществлении экономической деятельности в сфере строительства не применяют установленные законодательством требования о закупках товаров (работ, услуг) при строительстве в случае осуществления закупок без привлечения полностью или частично средств республиканского или местных бюджетов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Совета Министров, кредитов банков Республики Беларусь, привлеченных под гарантии Совета Министров, облисполкомов и Минского горисполкома, а также при осуществлении аварийно-восстановительного ремонта капстроений (зданий, сооружений) (абз. 35 подп. 4.4 п. 4 Декрета № 7).

Со вступлением в силу с 03.08.2018 Закона от 08.01.2018 № 98-З «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (далее – Закон № 98-З) ситуация в вышеуказанных случаях изменится в части обеспечения конкуренции при осуществлении закупок товаров (работ, услуг). Это обусловлено тем, что Законом № 98-З устанавливаются антимонопольные требования к закупкам товаров, которые применимы при приобретении товаров (работ, услуг) на конкурентной основе. В частности, установлен запрет на действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при осуществлении закупок товаров (работ, услуг), хотя их перечень в п. 1 ст. 24 Закона № 98-З не является исчерпывающим. При их совершении может быть инициировано обращение в антимонопольный орган для целей признания таких действий неправомерными и принятия соответствующих мер.